李永軍

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 100088 )

一、問題的提出

應(yīng)該說自從1900年德國民法典適用“自然人”一詞替代了“公民”這一概念之后，顯然是比1804年的法國民法典有顯著進步。我國1986年的民法通則仍然適用這樣的表達——公民(自然人)。我們知道，公民和自然人這兩個概念無論是從內(nèi)涵還是外延上，都是不能畫等號的。但我國2020年的民法典已經(jīng)明確適用“自然人”了。那么，在我國民法典上，下列問題需要澄清：(1)自然人是一個抽象的概念還是一個具體的概念？也就是說，自然人是一個抽象的人的畫像，還是活生生的你我他？(2)民法典上的自然人的內(nèi)涵由哪些要素構(gòu)成？“權(quán)利能力”“人格尊嚴”“行為能力”“責任能力”是否應(yīng)該是一個自然人應(yīng)有的要素？我們通常說，人一出生就享有“權(quán)利能力”，就是民事主體。但這樣的一個沒有“行為能力”和“責任能力”的人是否屬于完整意義上的民事主體？一個事事處處都需要監(jiān)護的人，作為民事主體對待是否屬于一種例外？自然人應(yīng)該享有人格尊嚴，那么，法人是否也享有這種人格尊嚴？人格尊嚴和人格權(quán)是否屬于“種屬關(guān)系”？那么，法人享有人格權(quán)是否屬于一種合乎邏輯和倫理的結(jié)論？《民法典》第109條(1)《民法典》第109條規(guī)定：“【人身自由、人格尊嚴受法律保護】自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護?！钡?10條規(guī)定：“【民事主體的人格權(quán)】自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、與第110條、第990條如何對

(2)肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利。法人、非法人組織享有名稱權(quán)、名譽權(quán)和榮譽權(quán)?！钡?90條規(guī)定：“【人格權(quán)定義】人格權(quán)是民事主體享有的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利。除前款規(guī)定的人格權(quán)外,自然人享有基于人身自由、人格尊嚴產(chǎn)生的其他人格權(quán)益。”比理解？如果法人這種主體也享有人格權(quán)的話，我們民法典上的人格權(quán)是否還能稱為“人格尊嚴”的外在表現(xiàn)？(3)權(quán)利能力與責任之關(guān)系是什么？“自己行為自己責任”，一個人無論是在積極行為還是在消極行為時，按照意思自治和過錯歸責之原則，都需要對自己的行為承擔無限責任。因為“權(quán)利能力”之“歸屬資格”的特性決定了這種后果的必然性。但是，當我們的法律將自然人這種特性推廣到法人身上的時候，必然是這樣的：因法人有自己的權(quán)利能力——權(quán)利義務(wù)的歸屬資格，其出資人從邏輯上來看，就必然是有限責任。因此，在德國民法典上，除了自然人與法人之外，其他的組織體被稱為“無權(quán)利能力的社團”。這是邏輯導(dǎo)致的結(jié)果。但在我國民法典上，除了自然人與法人之外，還有很多“非法人組織”，甚至我國《民法典》第102條還將合伙企業(yè)也包括進去。那么，在這些主體身上，權(quán)利能力與責任承擔的邏輯關(guān)系是否還存在？我國學(xué)者多數(shù)承認合伙企業(yè)為獨立主體且有權(quán)利能力(《合伙企業(yè)法》第20條也是這么規(guī)定的)，但其合伙人卻承擔無限連帶責任。這種主體理論在我國民法典中是否存在問題？(4)行為能力在我國民法典規(guī)范體系中的作用是什么？例如，“純獲利益”與行為能力是否具有關(guān)系？比如，贈與合同簽訂的能力如何？在我國的代理制度規(guī)范中，限制行為能力人和無行為能力人能否作為他人的委托代理人？ 在無因管理中能否作為無因管理人而享有債權(quán)請求權(quán)？侵權(quán)責任能力在我國法上如何認識？等等。

以上諸問題需要從理論層面及民法典的體系解釋中獲得答案。本文將圍繞著這些問題展開討論。

二、自然人的概念

我國民法典和民法學(xué)理對于主體的認識一般是“三元論”的——自然人、法人和非法人組織。就自然人來說，我們從法律的視角來觀察：法律世界中的自然人與現(xiàn)實世界中的自然人是否是相同的？

有的學(xué)者表達了這樣的民法上的結(jié)構(gòu)：只有人格人是法律主體，人并非必然是法律主體。[1]59這種觀點與黑格爾關(guān)于主體的觀點幾乎是一致的，黑格爾認為，法律上的主體在一切方面都完全是被規(guī)定了的和有限的。[2]45-46也就是說，民法世界中的“自然人”是法律構(gòu)造的產(chǎn)物，而不是自然造化。因此，美國純粹法學(xué)派的代表人物凱爾森通過論證認為，所謂“自然人”的概念也不過是法學(xué)上的構(gòu)造，并且其本身完全不同于“MAN”的概念。所以，所謂“自然人”其實就是一種“法”人。[3]109

那么，民法世界為什么不適用現(xiàn)實的自然人而要構(gòu)造一個“法律世界中的抽象的自然人”呢？這必然就要提到民法典的內(nèi)在體系與外在體系。民法典的外在體系是由一系列基本概念，按照內(nèi)涵外延的“種屬”特征構(gòu)成的涵攝關(guān)系，例如，民事權(quán)利→債權(quán)→合同之債→買賣合同之債→試用合同之債；法律行為→負擔行為→合同行為。除了外部體系之外，民法典還有自身的內(nèi)在體系——價值判斷體系。在我國民法典上，這種價值判斷體系具體表現(xiàn)為各種原則。其中，在合同法上的基本原則——契約自由原則、在侵權(quán)責任中的過錯歸責原則是民法典最重要的兩個基本原則。那么，這兩個基本的原則都涉及一個很重要的元素——主體的意志。

對于契約自由，德國學(xué)者海因·科茨等所指出的：“私法最重要的特點莫過于個人自治或其自我發(fā)展的權(quán)利。契約自由為一般行為自由的組成部分……是一種靈活的工具，它不斷進行自我調(diào)節(jié)，以適應(yīng)新的目標。它也是自由經(jīng)濟不可或缺的一個特征。它使私人企業(yè)成為可能，并鼓勵人們負責任地建立經(jīng)濟關(guān)系。因此，契約自由在整個私法領(lǐng)域具有重要的核心作用?！盵4]90按照意思自治的理論，人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)，當事人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生的根據(jù)。[5]13這一原則在整個私法領(lǐng)域，如婚姻、遺囑、契約等以意思為核心的法律行為支配的私法領(lǐng)域內(nèi)，均普遍適用，體現(xiàn)在契約法上就是契約自由的原則。契約自由原則的實質(zhì)是契約的成立以當事人的意思表示一致為必要，契約權(quán)利義務(wù)僅以當事人的意志而成立時，才具有合理性和法律上的效力。根據(jù)英國著名的契約法學(xué)者阿蒂亞的理論，契約自由的思想應(yīng)當包括兩方面的含義：首先，契約是當事人相互同意的結(jié)果；其次，契約是自由選擇的結(jié)果。[6]5契約自由是民法典上的意思自治原則在合同法上的具體表達，是合同法的生命和靈魂。

至于過錯責任，盡管對于什么是過錯有不同的表達，有今天的所謂主觀說與客觀說之爭。但從過錯責任的產(chǎn)生過程及宗旨看，它應(yīng)該是“意志的不良狀態(tài)”，它與契約自由相伴相生，它應(yīng)該是契約自由的限制和對他人的保護——契約自由允許人們自由選擇，但自由選擇應(yīng)在合理的范圍內(nèi)。如果選擇超出了合理的范圍，就有可譴責性，其實就是過錯。因此，法諺說：“沒有選擇就沒有過錯。”所以，過錯就是選擇時意志的不良狀態(tài)。

在這里我們必須特別予以說明的是：無論是契約自由中的“自由”，還是過錯責任中的“過錯”，都是法律世界中的概念，它不是指每個人的任意性自由或者隨意的意志不良狀態(tài)，必須有一定的標準。那么這種標準是指什么呢？為了解決法律世界中的這一問題和難題，就必須借助于一個在法律世界中不可或缺的概念——理性。而在民法典構(gòu)建過程中起重要作用的，還是康德的理性觀。在康德看來，理性不僅是指人類認識可感知世界的事物及其規(guī)律性的能力，而且也包括人類識別道德要求并根據(jù)道德要求處世行事的能力。道德要求的本質(zhì)就是理性本身。人類的這種絕對價值，即人的尊嚴，就是以人所有的這種能力為基礎(chǔ)的。[7]46

康德的這種理性理論就為自由和過錯提供了理論基礎(chǔ)——契約自由是指理性人的自由，只有理性人的自由才受到法律保護，才能產(chǎn)生契約自由的后果——行為人意思表示中的效果意思之后果。如果超出了一個理性人在選擇行為中的尺度和標準，就是過錯，就可以因此而被歸責。在民法世界中，過錯就是不符合理性的狀態(tài)。所以，民法典中的人不等于現(xiàn)實世界中的生物學(xué)意義上的人，以致于有學(xué)者指出，民法典是不知曉農(nóng)民、手工業(yè)者、制造業(yè)者、企業(yè)家、勞動者之間的區(qū)別的，私法中的人就是作為被抽象掉了各種能力和財力等的抽象的個人而存在。[8]168民法上的意思自治與過錯歸責原則都是以這種人格人構(gòu)建出來的制度：(1)人既然是有理性的，他便有能力去獨立地創(chuàng)設(shè)一種有利于自己的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，承認意思自治，就等于承認了人的理性能力。因此，那些尚無理性的人就被排除在意思自治的大門之外，并用一種代理或者監(jiān)護制度去彌補這種不足。(2)人既然是有理性的，那么他便是可以歸責的，即其意志的不良狀態(tài)就可以被歸于責任承擔。

民法上有兩個基本的概念，從兩個不同的維度來定義自然人的概念——權(quán)利能力與行為能力。權(quán)利能力是人的法定的形式主體要素——出生就可以獲得這種形式要素從而具有主體地位。行為能力是人的實質(zhì)性主體要素——理性能力的表現(xiàn)，達到具體標準才能夠獲得這種主體性要素。為什么說權(quán)利能力屬于主體性的形式性要素呢？因為人一出生雖然獲得所謂的權(quán)利能力這種主體性地位，但他本身沒有理性能力，沒有主動的行為的資格，也沒有被動的被歸責的資格，其任何在民法上有意義的活動必須通過其法定代理人為之；而按照民法典的規(guī)范，法定代理人只能代理未成年人從事其生活必需的行為，但不能從事任何有風險的、營利的行為。因此，這種主體的“主體性”實際上是受到限制的。有人認為權(quán)利能力的規(guī)定是消極的，而有意義的應(yīng)當是從行為能力中派生出權(quán)利能力。[9]781德國學(xué)者赫爾德甚至更激進地認為：私權(quán)的本質(zhì)在于與權(quán)利人的愿望相結(jié)合，所以，這種權(quán)利的主體從法律上講與那些其意志毫無意義的人是不同的。這些無行為能力人不是自身權(quán)利的主體，而是一種外在的法律力量的客體。[7]122-123盡管筆者同意這種做法的倫理意義，但我們也必須看到，沒有完全行為能力的人——理性欠缺的人，在民法的整個規(guī)范體系中其實是“被動”地存在：只有通過法定代理人或者意定代理人才可以為正常的法律行為，但代理人不得替被代理人——欠缺行為能力的人為積極的交易行為，例如，房屋要漲價了、股市最近很好等，替被代理人去投資。當然，還有很多由完全理性的人去實施的行為，行為能力缺點的人都不能為之。另外，自己不能意思自治和因過錯而被歸責。因此，其作為主體是首先極大限制的。

綜上，可以把民法典上的自然人定義為：自然人是民法典中具有權(quán)利能力與行為能力的抽象意義上的個人，“它”不是自然世界中的個人，自然人之間的平等是指權(quán)利能力平等，權(quán)利能力也平等。(3)這里所說的行為能力平等，并非是指所有的人的行為能力平等，而是指完全行為能力人之間平等(盡管也有實際上的差別，但法律并不區(qū)分；限制行為能力人之間的行為能力也一樣、無行為能力人，無論你是3歲還是7歲，在民法看來都一樣。只有這樣，才能構(gòu)建規(guī)則)。

三、權(quán)利能力的要素：權(quán)利能力與責任的關(guān)系

作為民事主體，一般來說，其是能夠意思自治和過錯歸責的。這是康德哲學(xué)之理性的必然結(jié)論。自己選擇的行為，無論行為的效果是利益還是不利益，均由自己承擔。否則，意思自治的正確行使就沒有保障。正是因為有了這樣一種保障，所以，人們在法律規(guī)定的限度內(nèi)，如何行為、如何交易，法律并不要求說明理由。自己對自己所選擇的行為因違反法律賦予的對他人利益及財產(chǎn)所應(yīng)當負有的注意義務(wù)造成他人損害時，負擔消極責任。這正是自由的界限，也是意思自治的界限。應(yīng)當說，侵權(quán)行為是意思自治的另一種表達。

如果按照這種邏輯推演到法人和非法人組織，它們的權(quán)利能力與其成員的責任之間應(yīng)該具有怎樣的關(guān)系？我們再來看“權(quán)利能力”的概念和作用：權(quán)利能力是一種歸屬資格，當法人具有了這種歸屬資格以后，凡是以法人名義從事的行為，無論是利益還是不利益，都歸屬法人。從邏輯上講，這種法人資格的“面紗”就把法人的責任、權(quán)利與其成員的責任、權(quán)利分割開來，其成員必然是有限責任。好在我國的民法和商法規(guī)范中的法人理論和實踐，還沒有突破這一理論。但在合伙企業(yè)法的理論和實踐，早就突破這一理論了。

按照我國的民商法理論和立法，合伙是獨立的權(quán)利義務(wù)歸屬主體(《合伙企業(yè)法》第20條)。 合伙可以以自己的商號獨立進行民商事活動，具有自己獨立的財產(chǎn)。卻不能獨立承擔責任，在一般合伙中，其合伙人要對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔無限連帶責任。這是不是真正意義上的民事主體？

一個法人具有權(quán)利能力，其財產(chǎn)獨立于股東，并且股東出資后不得抽逃資金，所以，股東對法人的債務(wù)承擔有限責任。如果在一個合伙企業(yè)，盡管學(xué)理承認其具有權(quán)利能力，能夠以自己的名義從事法律行為，結(jié)果歸屬于合伙，并具有獨立于合伙人的財產(chǎn)。這看起來多么像法人呢？但問題在于：其所有合伙人對合伙債務(wù)均負無限責任！如何解釋？這個團體的財產(chǎn)與團體成員的個人財產(chǎn)的相互獨立僅僅在內(nèi)部關(guān)系上的意義？——防止團體中的合伙人偷拿財產(chǎn)以損害其他合伙人的利益，而在對外關(guān)系上沒有任何意義。所以，我國的合伙企業(yè)法既沒有像公司法那樣要求合伙企業(yè)的驗資，也沒有一般性地禁止各個合伙人抽逃出資。盡管有的學(xué)者認為，合伙人入股的共有財產(chǎn)取決于經(jīng)營合伙事業(yè)最低限度的需要，而不取決于能否向第三人提供足夠的擔保，因此，經(jīng)營合伙事業(yè)的風險可能大大超過合伙財產(chǎn)能夠承受的壓力，合伙因合同所生之債、因侵權(quán)所生之債可能大大超過共有財產(chǎn)的償付能力。因此，僅以共有財產(chǎn)對外承擔責任，對第三人顯然是不公正的，他可能因為與合伙組織打交道遭受損失而無法獲得足夠的補償。此外合伙在商界的信譽不在于合伙共有財產(chǎn)的多少，而在于成員中有無資金雄厚的成員。這一切都成為合伙人對外承擔責任的理由。[10]我們認為，這種理由在解釋合伙人為什么對外承擔責任方面的確是有說服力的，但問題是,這種理由不足以說明合伙是具有與法人和自然人同等法律地位的主體，或者我們可以這樣反問：這種理由為什么于法人不適用？為什么不讓法人以自己的名義從事法律行為，自己取得權(quán)利義務(wù)，具有財產(chǎn)所有權(quán)，但讓股東承擔無限責任？為什么這種理由僅僅在合伙中適用？即使在有限合伙與隱名合伙中，也必須有負擔無限責任的合伙人。

也許，法國人走在了大膽嘗試的前列。法國在1978年通過第9號法律修訂《民法典》第9編時，規(guī)定合伙自登記之日起取得法人資格。但法國人的這種做法常常令人產(chǎn)生疑問：為什么同屬法人，合伙人對債權(quán)人承擔無限責任，公司股東卻承擔有限責任？劃分有限責任公司與無限責任公司的依據(jù)是什么？一些法國學(xué)者試圖用擔保關(guān)系來解釋這個問題：如果合伙組織成為債務(wù)人，合伙成員自然成為合伙債務(wù)的共同擔保人，當債務(wù)人無力償還時，理應(yīng)由擔保人承擔連帶責任。[10]這種解釋同樣不能令人信服：為什么公司的股東就不是公司對外債務(wù)的擔保人？同時，我們必須注意的是，法國民法典中沒有“法人制度”，其法人制度是在民法典之外發(fā)展起來特別法上的制度。

從以上分析可以看出，許多理由都是在承認合伙是獨立民事主體的前提下，試圖為這一結(jié)論尋找存在的依據(jù)，但難以服人。我們認為，合伙不具備民事主體的全部要件，不是與自然人或者法人同等意義上的主體。所以，德國學(xué)者認為：“與合伙相比較，公司最顯著的特征是它具有法律人格，合伙并不是法律上的‘人’。”[4]265我們或許把它稱為第三類主體，但這是在另外一種意義上使用“主體”的概念而已。

因此，我們必須注意的是，“權(quán)利能力”這種歸屬資格意義上的主體性工具，在我國民商事法律體系規(guī)范中，并沒有一以貫之地被堅持，其已經(jīng)被所謂合伙企業(yè)的理論和立法所突破。因此，我國的民事立法和學(xué)理，應(yīng)該區(qū)分特別法與一般法、一般主體與特別主體。但遺憾的是，我國民法典并沒有完成這種體系的整合，恰恰相反，在《民法典》的第102條規(guī)定的“非法人組織”中，還錯誤地把合伙企業(yè)納入其中，就更令這種權(quán)利能力理論雪上加霜。

四、自然人之主體要素：人格尊嚴與人格權(quán)之關(guān)系

對于人格權(quán)的諸問題，已經(jīng)被學(xué)者討論得非常清楚了，筆者在此不想過多地討論這一問題。但我國民法典既然已經(jīng)明確地規(guī)定了人格權(quán)且獨立成編，那么，我再次想僅僅就規(guī)范之間的邏輯關(guān)系作一個討論。

我始終認為，人格尊嚴不僅僅是自然人的一種權(quán)利或者利益，而是其主體性要素。這是自然人區(qū)別于其他主體的本質(zhì)性問題。那么，在我國民法典上，人格權(quán)是否屬于人格的尊嚴的范疇呢？如果我們觀察《民法典》第109條及第990條的規(guī)定，似乎能夠得出這一結(jié)論。

《民法典》第109條規(guī)定：“自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護。”第990條規(guī)定：“人格權(quán)是民事主體享有的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利。除前款規(guī)定的人格權(quán)外,自然人享有基于人身自由、人格尊嚴產(chǎn)生的其他人格權(quán)益。”從該兩條的規(guī)定看，似乎可以說，人格權(quán)就是人的人格尊嚴的體現(xiàn)。

但如果再仔細對比《民法典》第110條的規(guī)定，就會產(chǎn)生猶豫。第110條規(guī)定：“自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利。法人、非法人組織享有名稱權(quán)、名譽權(quán)和榮譽權(quán)?！蹦敲?，“法人、非法人組織的名稱權(quán)、名譽權(quán)和榮譽權(quán)”也屬于人格尊嚴？特別是自然人享有“名譽權(quán)和榮譽權(quán)”，法人也享有 “名譽權(quán)和榮譽權(quán)”，這兩種權(quán)利在自然人和法人之間有差別嗎？

我們之所以猶豫，當然是因為一個簡單的邏輯推理：如果說“人格權(quán)人格尊嚴的體現(xiàn)”這一前提是正確的，那么，法人就顯然不能享有人格權(quán)。因為，人格尊嚴只有自然人才能享有，法人哪里來的自由尊嚴？另外，人格權(quán)是人權(quán)的一部分，法人享有人權(quán)？這顯然是給“死人化了活人裝”。

因此，可以說，在我國民法典上，關(guān)于人格權(quán)的基本概念在內(nèi)涵與外延上是不統(tǒng)一的。

五、自然人的要素：行為能力在規(guī)范中的作用

行為能力是理性的外在表現(xiàn)形式，在民法典的一系列制度中，行為能力不可缺少，在很多制度中往往存在模糊現(xiàn)象，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

(一)行為能力純獲利益的法律行為中的作用

這里主要的問題是：純獲利益的行為之有效規(guī)則是否也適用于無行為能力人？對此，我國最高人民法院在關(guān)于1986年《民法通則》司法解釋中認為，對于無民事行為能力的人，其所為的純粹獲得利益的法律行為有效。(4)1988年4月2日 最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)第6條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為 無效?！睋?jù)此，很多學(xué)者也認為，這種行為有效。但是，《民法典》第19條及第20條規(guī)定得非常清楚。第19條規(guī)定：“八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人,實施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認;但是,可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為?！钡?0條規(guī)定：“不滿八周歲的未成年人為無民事行為能力人,由其法定代理人代理實施民事法律行為?！睆慕忉尩囊暯强?，我國《民法典》第20條與第19條對比解釋看，肯定是排除了無民事行為能力人進行純獲利益行為的可能性。對此，德國學(xué)者迪特爾·梅迪庫斯指出：無行為能力人的意思表示本身就是無效的，第三人向無行為能力人發(fā)出的意思表示必須到達至法定代表人。這說明，無行為能力人仍然是權(quán)利主體，即也有權(quán)利能力，但是他不能自己實施行為來充當法律行為的參與人，亦即他不能自己發(fā)出意思表示或者受領(lǐng)意思表示，而必須由他人來代理。[9]416-417

如果說，在現(xiàn)實生活中其法定代理人事后追認的話，也僅僅是進行了一項新的法律行為而不是對無行為能力人行為的追認。另外，無民事行為能力人任何發(fā)出意思表示的行為都是無效的。

(二)行為能力與責任能力的問題

所謂責任能力，又稱歸責能力，是指因自己的過錯而承擔責任的資格。責任能力的缺乏，并不排除行為客觀的違法性，而是排除了行為人的過錯。[11]476從比較法的視角看，責任能力與識別能力被用作相同的含義。絕大部分國家都規(guī)定了“責任能力”，如法國、德國、意大利等民法典都有關(guān)于責任能力的規(guī)定。德國學(xué)者指出：年滿7歲之前無須承擔侵權(quán)責任，而年滿18周歲之后具有完全過錯能力。而在兩者之間的年齡段，則要取決于未成年人是否具有認知責任的必要判斷力。過錯能力的標準為“具有認知責任的判斷力”，對此，只要求對一般危險或者一般損失的認知能力，以及能夠一般地理解到自己的行為可能以某種方式產(chǎn)生責任。至于是否成熟到可以根據(jù)這種判斷力而采取相應(yīng)的行動，則不屬于過錯能力所要規(guī)定的問題。[12]87-88

在我國民法典中對于未成年人、精神障礙的人、有治理障礙的成年人的責任能力問題，并沒有作出專門的規(guī)范。因此，我國民法及司法解釋，甚至法院的判例，對于這些人的責任的追究就存在很大的漏洞，僅僅用兩個模糊和粗狂的方式解決：(1)監(jiān)護人的替代責任(無過錯責任)；(2)被監(jiān)護人有財產(chǎn)的，先以其財產(chǎn)償還，不足的由監(jiān)護人承擔責任(《民法典》第1188條)。令人不解的是，我國《民法典》第35條特別強調(diào)了對限制行為能力人“能夠自治部分”的極大尊重，卻仍然沒有規(guī)定其責任能力。該條規(guī)定：“監(jiān)護人應(yīng)當按照最有利于被監(jiān)護人的原則履行監(jiān)護職責。監(jiān)護人除為維護被監(jiān)護人利益外，不得處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)。未成年人的監(jiān)護人履行監(jiān)護職責，在做出與被監(jiān)護人利益有關(guān)的決定時，應(yīng)當根據(jù)被監(jiān)護人的年齡和智力狀況，尊重被監(jiān)護人的真實意愿。成年人的監(jiān)護人履行監(jiān)護職責，應(yīng)當最大程度地尊重被監(jiān)護人的真實意愿，保障并協(xié)助被監(jiān)護人實施與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。對被監(jiān)護人有能力獨立處理的事務(wù)，監(jiān)護人不得干涉?！奔热蛔畲蟪潭鹊刈鹬仄湫袨槟芰鸵馑甲灾危敲?，他就應(yīng)該被理所當然地有限制地被歸責。從這種邏輯上說，在這種民法典體系中，規(guī) 定被監(jiān)護人的責任能力是非常自然的——一個 限制行為能力人都有一定的從事積極行為的能力，如何就不能被動地被規(guī)則呢？遺憾的是，民法典仍然沒有規(guī)定，不能不說，是民法典中的一個巨大的漏洞，對于侵權(quán)責任的規(guī)則體系有很大的影響。

責任能力在具體司法實踐中的意義是什么呢？上海靜安區(qū)法院判決的“ofo小黃車公司案件”就非常具有說明意義。2017年3月26日下午，正在讀小學(xué)四年級的小高與三位小伙伴在浙江中路575弄弄堂附近玩耍時，四人未通過APP程序掃碼獲取密碼，便各自解鎖了一輛ofo共享單車，然后上路騎行。小高沿著天潼路由東向西逆向騎行，13時37分許，他騎行至天潼路、曲阜路、浙江北路路口時，與王某駕駛的大型客車發(fā)生碰撞后，小高倒地并從該大型客車前側(cè)進入車底，遭受碾壓，經(jīng)醫(yī)院搶救無效于當日死亡。靜安法院認為，被告ofo小黃車公司作為新型自行車租賃活動的經(jīng)營者，應(yīng)盡到合理限度的管理義務(wù)。我國相關(guān)行政法規(guī)明確規(guī)定，在道路上騎自行車必須滿12周歲。在無人值守的線上技術(shù)交易模式下，ofo小黃車公司應(yīng)該考慮到未滿12周歲的未成年人好奇心強、模仿性強、自我控制能力差等因素，應(yīng)對共享單車的解鎖方式盡到充分的注意。因此，在提醒注意、車鎖解鎖方式等方面，ofo小黃車公司未盡到合理限度的管理義務(wù)，增加了受害人因騎行發(fā)生交通事故傷害的風險。對受害人因騎行發(fā)生交通事故死亡的損害后果存在一定因果關(guān)系，應(yīng)承擔相應(yīng)的賠償責任。(5)https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_7821748. 2020-07-13.筆者不想就該案件是否構(gòu)成侵權(quán)責任以及如何承擔等問題發(fā)表觀點，僅僅對于一個11歲未成年人的“認識能力”頗為關(guān)心——他大概已經(jīng)上小學(xué)四年級，他有沒有責任能力？能否認識到不掃碼就開車騎走屬于“不法行為或者不當行為”？ 如果能夠認識到的話，會是一個什么樣的后果呢？顯然應(yīng)該不是這樣一個后果。上海市靜安法院顯然沒有考慮這一因素。這也同時說明，我國的司法判例對于責任能力的概念并不關(guān)心。因此，在我國的整個侵權(quán)責任法的實踐中，對于監(jiān)護人或者法定代理人的規(guī)則是十分嚴重的——幾乎所有的法院判例在遇到未成年人遭遇到損害，都毫無例外地判決其監(jiān)護人承擔一定比例的責任，有的還奇高，甚至占有60%以上的都有一定的比例。

我覺得，如果從我國法律體系整體解釋的話，可以合乎邏輯地得出我國民法上有關(guān)于“責任能力”的規(guī)定。因為《刑法》第17條規(guī)定：“已滿16周歲的人犯罪，應(yīng)當負刑事責任。已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當負刑事責任?！钡?8條第3款規(guī)定：“尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當負刑事責任，但是可以從輕或者減輕處罰?！痹谛谭ㄉ衔闯赡耆硕季哂行淌仑熑文芰Γ诿穹ㄉ蠜]有民事責任能力？這一點無論如何是說不通的。另外，如上所述，限制行為能力人都有從事法律行為的積極能力，為何不能有責任能力？有學(xué)者指出，我國法應(yīng)當承認責任能力的概念，理由是：(1)它符合我國長期繼受德國法的傳統(tǒng)；(2)它符合意思自治理論。過錯責任被認為是以意志自由為基礎(chǔ)，過錯是對意思自由的濫用。規(guī)定責任能力，可以防止濫用意思自由；(3)符合我國侵權(quán)法上制度配合適用的需要。在我國侵權(quán)責任法上，不少制度都需要責任能力的配合，否則，就會陷入解釋困境，例如，過失相抵、共同侵權(quán)等；(4)符合侵權(quán)責任法預(yù)防的目的。[11]477這種觀點和理由頗值得贊同。

筆者認為，從制度構(gòu)建、歸責體系和鼓勵監(jiān)護人的視角看，規(guī)定和承認被監(jiān)護人的責任能力也是非常需要的：(1)誠如上述學(xué)者所言，只有承認責任能力才能正確適用我國民法典上的共同侵權(quán)、過失相抵，甚至過錯責任。如果一個具有限制行為能力的人，應(yīng)該具有責任能力，其嚴重的侵權(quán)行為就應(yīng)該承擔自己責任。這是民法自己行為自己負責的基本要求；(2)如果能夠規(guī)定被監(jiān)護人的責任能力，那么，大多數(shù)情況下的責任就可以直接歸責于未成年人，監(jiān)護人僅僅是承擔因為自己監(jiān)護不力的過錯責任，而不是我國現(xiàn)在《侵權(quán)責任法》第32條及《民法典》第1188條的無過錯責任；(3)如果能夠?qū)⒈O(jiān)護人的無過錯責任變?yōu)檫^錯責任，將更大地激勵監(jiān)護人積極履行監(jiān)護職責。我國關(guān)于監(jiān)護人責任的最初立法目的，就在于：保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益不受侵害，同時監(jiān)護人也要承擔起管教好未成年人、精神病人的責任。[13]149但是，2009年的《侵權(quán)責任法》與我國2020年的《民法典》并沒有起到這種作用：無論監(jiān)護人如何盡職，都不能免除責任，至多也就是減輕責任。甚至在大多數(shù)情況下，是否盡到了監(jiān)護職責，也難以證明。

(四)行為能力在代理、無因管理規(guī)范中的適用

由于我國民法典實行的是“委托”與“代理”的“二元結(jié)構(gòu)”模式：委托合同是基礎(chǔ)關(guān)系而被規(guī)定在民法典的《合同編》，而授予代理權(quán)則是被視為單方授權(quán)關(guān)系而被規(guī)定在民法典的《總則編》。那么，有可能發(fā)生這種情況：行為能力欠缺的人與被代理人簽訂委托合同，然后，被被代理人授予代理權(quán)。那么，委托合同與代理權(quán)效力如何？

根據(jù)委托與代理的二元區(qū)分理論，委托代理權(quán)的授予需要一個區(qū)別于設(shè)立這種內(nèi)部關(guān)系的專門行為，即授權(quán)行為，內(nèi)部關(guān)系本身并不會產(chǎn)生代理權(quán)。不僅如此，按照德國學(xué)者的主流觀點，相對于基礎(chǔ)行為而言，代理權(quán)的授予是無因的。[7]855日本學(xué)者更清楚地概括道：德國法系，謂委任契約及代理權(quán)的發(fā)生，全無因果關(guān)系，委任契約以代他人處理事務(wù)為目的，代理權(quán)的授予，則成立于別種授權(quán)的單獨行為。授權(quán)雖多與委任契約同時成立，是僅欲受任者，履行契約上之義務(wù)，以達委任之目的而已，二者性質(zhì)迥然不同。委任契約非以法律行為的代理為目的，雖其契約成立與代理權(quán)之發(fā)生同時，然其所生之法律關(guān)系，不外本人與代理人之契約關(guān)系也。代理權(quán)非其契約之結(jié)果，蓋因授權(quán)之別種行為而發(fā)生，雖有委任契約，未必即予以代理權(quán)，而授權(quán)也有成立于沒有委任契約的情形。要之，授權(quán)非因委任及其他契約而然，為純?nèi)恢畣为毿袨?，不必等代理人的承諾，唯因本人對于代理人或者第三人的意思表示而成立。[14]289-290代理權(quán)相對于其基礎(chǔ)關(guān)系的這種獨立性與無因性在限制行為能力人為代理的情況下頗具說明意義。在被代理人與作為限制行為能力人的代理人之間所簽訂的委托合同為效力待定，而未成年人的法定代理人拒絕追認時，則委托合同自始至無效。但被代理人授予未成年人代理權(quán)的行為為單方法律行為而無須相對人承諾即生效力，因此并非無效，也不需要未成年人的法定代理人追認。因此，許多國家或者地區(qū)的民法典都規(guī)定：代理不因代理人為限制行為能力人而無效。(6)《德國民法典》第165條；我國臺灣地區(qū)所謂“民法”第 104條。

我國民法典對此沒有明確規(guī)定，但從代理的利益關(guān)系看，沒有必要否定限制行為能力人的代理效力，因為：既然被代理人授權(quán)，愿意并相信限制行為能力人為代理人，且代理的后果歸被代理人而不歸代理人。因此，沒有任何理由否定限制行為能力人作為他人的代理人。但無論如何，因代理涉及意思表示等事項，無民事行為能力人無論如何不能作為代理人。

在無因管理也涉及這一問題。盡管無因管理從性質(zhì)上說,屬于事實行為而非法律行為。法律行為以意思表示為基本特征,行為人須以發(fā)生一定民事法律后果為目的。而無因管理并不以意思表示為要件,也不要求管理人以設(shè)立某種民事法律關(guān)系為目的而進行管理。但是，管理人必須有“替他人管理實務(wù)的意思”，這里所說的“意思”當然不是法律行為中“意思表示”中的“意思”——它是指管理人有意識地為他人管理事務(wù)。故民法關(guān)于行為能力的規(guī)定,于無因管理不適用。但是,因無因管理具有為避免他人利益受損失的特征,因此管理人應(yīng)具有認識能力。也就是說，管理人至少是限制行為能力人，無行為能力人不得主張成立無因管理。但發(fā)生了“管理的事實”，可以主張成立不當?shù)美蛘咔謾?quán)行為。

六、結(jié)論

自然人是民法典最重要的法律關(guān)系主體，盡管在事實上，當今社會的人的創(chuàng)造物——法人，成了民事主體的“主流”，自然人降低到了“消費者”的地位，但不可否認的是，民法典設(shè)計的原型主體卻是自然人，并且飽含“人文關(guān)懷”的理念?；谶@一理念，我們必須真正保護自然人主體，讓其內(nèi)涵型要素——權(quán)利能力、行為能力、人格尊嚴等回歸到自然人主體，讓法人必須回歸其交易主體或者公益主體的正確目的軌道上來。