李媛媛

（南京市鼓樓區(qū)人民法院，江蘇 南京 210000）

近年來，司法實踐中出現(xiàn)了大量“保險人代位求償權(quán)糾紛”，法院受理此類案件的數(shù)量明顯上升，中國裁判文書網(wǎng)上“保險人代位求償權(quán)糾紛”的裁判文書由2015 的5160 份升至2019 年的35196 份，案件數(shù)量的井噴式增長可見一斑。 從中不難發(fā)現(xiàn)，保險人代位求償權(quán)糾紛的原告大多是保險公司，而被告大多是金融借款中的借款人，即基礎(chǔ)法律關(guān)系為銀行等金融機構(gòu)與借款人之間的金融借款糾紛。 由保險公司為此項借款承保，一旦借款人無法償還借款，觸發(fā)保險事故，保險公司對銀行進行賠付后有權(quán)對借款人進行追償。 以金融借款為基礎(chǔ)法律關(guān)系的“保險人代位求償權(quán)糾紛”的大量爆發(fā)是金融借款保證保險業(yè)務(wù)迅猛發(fā)展的蝴蝶效應(yīng)，這只蝴蝶煽動的翅膀究竟造成了何種影響，產(chǎn)生了哪些問題，本文將對此展開詳細探討。

一、金融借款中的保證保險

為什么“保險人代位求償權(quán)糾紛”會集中生長于金融借款糾紛的“土壤”上？ 為什么金融借款會催生大量“貸款險”？ “貸款險”的雙刃劍又將揮向何處？

（一）金融借款“貸款險”的產(chǎn)生及意義

保證保險舶來于美國，是美國市場經(jīng)濟高速發(fā)展的產(chǎn)物，英美等國家的保險公司一般需獲取特別的營業(yè)許可，設(shè)立專門保險部來經(jīng)營保證保險業(yè)務(wù)，而在我國保證保險還處于一個初始、粗略的發(fā)展階段，對其界定尚不明確，性質(zhì)也有所爭議。 筆者認為保證保險是投保人為獲取某種利益進行投保， 保險人因此為其向被保險人提供擔保的一種保險。 如果因為投保人的原因?qū)Ρ槐ｋU人造成損害， 則保險人需進行賠償。保證保險的當事人包括保險人、被保險人和投保人。

本文中所說的金融借款保證保險即是保證保險的一種，其產(chǎn)生亦是市場蓬勃發(fā)展的結(jié)果。近年來中小微企業(yè)成為國家經(jīng)濟發(fā)展不可或缺的力量， 對于GDP、稅收、外貿(mào)、就業(yè)機會等做出了巨大貢獻，但是與巨大貢獻相反的卻是其艱難的生存境遇， 最大的問題莫過于融資難、貸款難。 在這一背景下，貸款保證保險應(yīng)運而生， 保險公司將為中小微企業(yè)或個人提供保證保險作為新的業(yè)務(wù)增長點， 為無法提供足額抵押但又信用良好、 潛力巨大的小企業(yè)打開了重生之路。無疑，貸款保證保險的產(chǎn)生對于社會經(jīng)濟的發(fā)展有著重要意義， 既增加了貸款企業(yè)或個人的資信水平， 使其能夠得到貸款進行融資生產(chǎn)、 貿(mào)易往來，又降低了銀行的借款風險和管理成本，促進業(yè)務(wù)開展。保險公司更是借此機會拓展了經(jīng)營范圍，增加盈利來源，可以說，這是“一險多贏”。

（二）金融借款“貸款險”的矛盾與問題

對于保險公司來說，機遇與挑戰(zhàn)是并存的。金融借款保證保險一方面是保險公司業(yè)務(wù)的拓展， 是傳統(tǒng)保險功能向金融融資功能的轉(zhuǎn)變， 另一方面又是保險公司面臨的巨大挑戰(zhàn)。為什么“保險人代位求償權(quán)糾紛”會集中生長于金融借款糾紛的“土壤”上？因為有了金融借款保證保險， 原則上借款人不需要提供相應(yīng)的抵押或質(zhì)押，就可獲得銀行貸款。一旦借款人無力償還借款，保險公司必須向銀行賠付，但卻不一定能收回這筆款項，只能求助于法律。金融借款保證保險的特殊性不僅增加了保險公司的承保風險，也加重了保險公司的運營負擔， 更與保險促進社會公平穩(wěn)定的社會價值相違背。

對于銀行來說， 風險的轉(zhuǎn)移意味著切身利益相關(guān)性的減弱， 這種減弱會給銀行發(fā)放貸款帶來一定程度上的審核松懈，甚至是為了沖業(yè)績的肆意放貸。這種情況并非罕見， 正是這種情況的頻繁發(fā)生才導致銀行內(nèi)部的壞賬增加，外部保險公司的風險驟增，社會矛盾凸顯，批量案件涌入法院，大量司法資源被消耗。

對于借款人來說， 金融借款保證保險實質(zhì)上是增加了借款人的負擔，無論你是否還款，你都必須事先支付保費購買保險以確保銀行的利益不會受到損失。 當然，這也是其無法提供抵押或質(zhì)押，資信水平較低所需要付出的代價。然而根據(jù)調(diào)查顯示，支付保費后得知保險公司會托底此次借款， 借款人還款的積極性和責任心會明顯下降， 我國征信系統(tǒng)的不完善也導致了道德風險頻發(fā)。這是否又出現(xiàn)了“一貸多輸”的局面？

“貸款險”的雙刃劍影響巨大，已經(jīng)跨越了金融、保險領(lǐng)域，延伸到了司法領(lǐng)域。 投保人（債務(wù)人）、被保險人（債權(quán)人）、保險人（保險公司）這三方組成了一個三角式的法律關(guān)系，正是由于“貸款險”帶來的矛盾與問題， 這三方中任意兩方出現(xiàn)在法院的幾率都很高。而“貸款險”在我國的跨越式發(fā)展、行業(yè)內(nèi)部的規(guī)制欠缺，也都沒有給法律的制定以充分的時間和足夠的參考， 法律規(guī)范的不完善又導致了司法實踐中的混亂。對于金融借款中的保證保險相關(guān)案件，不同法院由于對法律關(guān)系有不同的認定， 案件主體就有所不同，管轄依據(jù)也就不同，甚至出現(xiàn)了多地法院互相推案子的情況。 而厘清保證保險法律關(guān)系正是解決問題最基礎(chǔ)的一步，這也是學界最具爭議的一個問題。

二、金融借款中的保證保險法律關(guān)系辨析

保證保險的英文是bond insurance, bond 是保證、擔保的意思，insurance 是保險，正如中文一樣，保證和保險同時出現(xiàn)在了一個詞組中， 而保證保險究竟是保證還是保險正是本文要探討的核心問題。在金融借款保證保險中， 保險事故是指借款人無法償還借款， 保險人獲得債權(quán)轉(zhuǎn)讓從而得以追償，那么這一權(quán)利究竟是追償權(quán)還是保險人代位求償權(quán)，即這種保證保險究竟是一種保證還是一種保險？學術(shù)觀點各執(zhí)一詞，司法實踐各行其是，最高法的法律規(guī)范和裁判文書也多次在這一問題上出現(xiàn)了搖擺，保險、保證、當事人意思自治等觀點近年來均有出現(xiàn)。 而保監(jiān)會針對這一問題的看法始終如一，早在1999 年就明確保證保險是財產(chǎn)保險， 應(yīng)受保險法調(diào)整規(guī)制。

（一）保證說

追償權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)來源于保證擔保。 相當一部分學者認為保證保險名為保險，實為保證，梁慧星教授就指出保證保險不具有為投保人分散風險、 且投保人對保險事故主觀性過強的特征， 不符合保險的內(nèi)涵。[1]保證保險在部分保險法教材中的定義是指保險人向權(quán)利人提供擔保的一種形式， 如果由于被保證人（即債務(wù)人）的作為或不作為致使權(quán)利人遭受經(jīng)濟損失，保險人負賠償責任。在對于保證保險的權(quán)威定義中， 我們不難發(fā)現(xiàn)保證保險實質(zhì)上就是一種擔保，只不過擔保人由擔保機構(gòu)換成了保險公司。保險制度的初衷是為了分擔風險， 但是是為了誰分散風險呢？ 一般意義上的保險通常是投保人為了自身或者相關(guān)親屬的人身以及財產(chǎn)尋求風險分擔。 譬如信用保險，其投保人通常同時是被保險人即受益人，投保目的是為了確保自身利益不受損害， 它具有保險的典型特征，即分散風險，保障利益。 而保證保險的投保人則是義務(wù)人，被保險人是受益人，投保目的是為了從被保險人處取得某種便利。[2]在金融借款保證保險項下， 保險公司向權(quán)利人提供的這種擔保并不符合保險制度對于投保人風險分散的一般意義，因為無論是向貸款方或是保險公司返還借款， 最后對于借款方而言此筆借款均需全額償還， 保證保險對于投保人來說就是保證合同。 借款人其實是在銀行以及保險公司兩方聯(lián)合開展借款以及提供保證保險的情況下，為借款支出了額外的借款成本，變相增加了借款方的借貸成本， 這種形式的保證保險已經(jīng)脫離了保險制度下為投保方分散風險的制度內(nèi)涵。 而如果投保方是銀行，也即權(quán)利人，在形式和內(nèi)涵上則更加符合一般意義上的保險制度， 但是銀行并不愿意承擔此種費用， 而將這種貸款成本強加在借款方，因銀行作為資本方的強勢地位，此種強加必然會演化為當事人自愿作為投保方承擔保險成本。在這種制度異化的情況下出現(xiàn)的保證保險僅僅強調(diào)其保證功能的實現(xiàn)，此時的保險費與擔保公司的擔保費更為接近。 這一觀點也被多個法院采納，如2018 鄂07 民終第584 號民事判決書①參見湖北省鄂州中院2018 鄂07 民終第584 號民事判決書。、2017 魯09民終第839 號民事判決書②參見山東省泰安中院2017 魯09 民終第839 號民事判決書。等， 都明確將金融借款保證保險的性質(zhì)定性為擔保，并適用《擔保法》進行裁判。 而2013 年最高院作出的 （2013） 民申字第1565 號民事裁定書③參見最高人民（2013）民申字第1565 號民事裁定書。中認定： 保證保險實際上就是保險人對債權(quán)人的一種擔保行為。 如果銀行要求保險公司依約支付賠償款，應(yīng)按保證合同糾紛處理，適用有關(guān)擔保的法律。

（二）保險說

保險人代位求償權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)來源于保險。 保險說是目前的主流觀點， 此觀點認為投保人支付保險費，保險人向被保險人承保貸款風險，在保險事故發(fā)生時向被保險人支付保險金， 可以說它具有填補損失、分散風險的功能，符合保險的一般原理。[3]針對梁慧星教授的“保證說”觀點，宋文教授提出保險利益的實際享有人應(yīng)是被保險人， 保險事故針對被保險人而言是一個客觀且不確定的事項， 其性質(zhì)應(yīng)為保險，只能適用保險法和合同法。[4]就立法層面來說，2009《保險法》也明確將保證保險納入到保險法調(diào)控范圍內(nèi)，作為財產(chǎn)保險項下的一種進行規(guī)制。 《保險法》 第九十五條明確規(guī)定保證保險屬于財產(chǎn)保險業(yè)務(wù)，既然已有法律明文規(guī)定，那么在我國保證保險合同的訂立、履行、違約與救濟均應(yīng)適用《保險法》的相關(guān)規(guī)定。

（三）保證保險雙重屬性

有部分學者認為保證保險這一法律關(guān)系具有雙重屬性，既具有保險合同的形式，又具有保證擔保的內(nèi)涵， 其三方主體同時符合兩種法律關(guān)系的主體構(gòu)成。雖然合同是以保險的形式簽訂，我國保險法也將其確認作為財產(chǎn)保險的一種， 但是也不能割裂其保證的功能實質(zhì)， 可根據(jù)實際情況與當事人主張適用正確的法律關(guān)系。

本文認為，保證保險性質(zhì)上應(yīng)屬保險，保證一詞在詞組中僅是定語、修飾語，詞語核心仍是保險。 保證保險也確實具有保證擔保的功能， 但這也是現(xiàn)代保險制度向金融融通功能的進一步延伸， 并不影響其作為保險的屬性。 從保險的制度內(nèi)涵來看，“貸款險”對于被保險人和投保人來說均具有保險利益，作為被保險人的銀行自不必說，其放貸風險完全轉(zhuǎn)移，由保險公司承接。而對于投保人來說，一旦其無法歸還貸款，就由保險公司向銀行支付這筆欠款，避免了投保人因無法還款需承擔的違約責任和失信風險。且借款人還款與否是一個不確定事件， 對于銀行即被保險人來說，風險的偶然性不可否認。 因此，保險商品交換關(guān)系在貸款險中清晰明確， 保險公司運用保險精算“大數(shù)”法則衡平風險、分散損失、收取保費，從而實現(xiàn)風險的社會化，完全符合保險的商業(yè)化運作機制。[2]從主體層面來說，保險合同的相對方是投保人與保險人， 保證合同的相對方是債權(quán)人與保證人。在貸款保證保險中，是投保人（債務(wù)人）與保險人（保險公司）訂立保險合同，確立法律關(guān)系，與保險合同當事人完全相符， 而并不符合保證合同的主體特征。從合同的獨立性角度來說，保證擔保合同是從屬于主合同的， 如果說保險公司是為投保人即債務(wù)人提供擔保， 那么保險公司在基礎(chǔ)借貸關(guān)系中就應(yīng)承擔連帶責任，即可能成為被告之一，甚至銀行可以選擇單獨起訴擔保人即保險公司，而不再是在“第三人”對保險標的造成損害，保險人進行賠償后，為損失填平再向“第三人”進行追償這樣一種模式。 保險公司在這里承擔的義務(wù)明顯超過其職能， 這顯然與當初設(shè)置貸款險的初衷不符。 從案由確定的角度來說，追償權(quán)相對于保險人代位求償權(quán)而言更為寬泛，其包含了多種形式的基礎(chǔ)法律關(guān)系項下的追償，比如民間借貸糾紛、合伙協(xié)議糾紛等等。而保險人代位求償權(quán)糾紛是專為處理保證保險糾紛而設(shè)的案由，是保險法特別規(guī)定的法律關(guān)系, 因此此類糾紛定為保險人代位求償權(quán)糾紛更為合適。

三、我國金融借款保證保險制度的設(shè)想與建議

在上世紀九十年代， 我國保證保險的主要業(yè)務(wù)還是消費貸款保證保險，如“車貸險”，但是由于規(guī)制欠缺、管理混亂、行業(yè)亂象叢生，“車貸險”逐漸銷聲匿跡。貸款保證保險作為一個新興發(fā)展的保險業(yè)務(wù)，面臨著當年“車貸險”的相似處境，貸款違約率高、投保雙方信息不對稱、銀行等主體權(quán)責利益不對等、保險條款不規(guī)范等問題都纏繞在其周圍，揮之不去。而保險事故發(fā)生以后， 保險公司的法律救濟途徑又不夠清晰，立法層面的缺失、司法實踐的混亂，反過來又導致金融借款保證保險業(yè)務(wù)的任意發(fā)展。 因此不管是規(guī)范貸款保證保險法律糾紛的處理， 還是促進保險市場的健康有序發(fā)展， 確有必要從多個方面對我國金融借款保證保險制度進行考量。

（一）法律保障

健全法制，立法先行。 目前保證保險僅在《保險法》及司法解釋中出現(xiàn)寥寥幾筆，貸款保證保險就更少著墨。地方性法規(guī)或規(guī)章雖然較多，但地區(qū)差異較大、頂層立法嚴重缺失，缺少權(quán)威性和統(tǒng)一性，無法成為司法審判的依據(jù)， 因此需在國家層面提升保證保險的立法層級，充實立法內(nèi)容。

首先，需明確保證保險法律性質(zhì)。《保險法》第九十二條將保證保險納入財產(chǎn)保險項下， 明確其法律性質(zhì)是保險，但是由于缺乏解釋和詳細規(guī)定，這一問題在司法實踐中仍未得到解決。 很多法院仍將金融借款保證保險認定為保證擔保， 從而導致了同案不同判。基于上文對于保證保險的性質(zhì)辨析，應(yīng)當明確金融借款保證保險是投保人為獲得銀行貸款向保險公司投保， 由保險公司承保銀行貸款風險的一種商業(yè)保險。最高法應(yīng)避免自身觀點的反復，可通過頒布司法解釋、制定保證保險相關(guān)條例，公布指導性案例等方式，明確保證保險法律性質(zhì)，統(tǒng)一司法實踐。

其次， 需確定法律適用。 根據(jù)近年來的案例分析，人民法院在審理金融借款保證保險糾紛時，通常會出現(xiàn)幾種法律適用：適用《保險法》、適用《擔保法》、同時適用《保險法》和《擔保法》、適用《合同法》。出現(xiàn)這種情況， 一方面是因為對保證保險法律性質(zhì)認識不同，不同法律關(guān)系適用不同法律規(guī)范。另一方面是由于相比于成熟的《擔保法》而言，《保險法》對保證保險僅有定義性的條文規(guī)范， 可作為裁判依據(jù)的法律條文太少。在這種情況下，立法上應(yīng)充實完善保證保險相關(guān)內(nèi)容，司法實踐應(yīng)統(tǒng)一法律適用，原則上適用《保險法》及相關(guān)解釋，在《保險法》沒有規(guī)定的情況下，酌情適用《擔保法》和《合同法》。

最后，需細化保險人代位求償權(quán)的法律規(guī)定，保障保險人代位求償權(quán)的行使。 在適用保險法的前提下， 法院將此類案件案由定為保險人代位求償權(quán)糾紛，訴訟主體通常是保險公司與借款人。保險人代位求償權(quán)在《保險法》第六十條中有所闡釋，在《保險法司法解釋（四）》中又做了進一步細化規(guī)定，比如第八條明確了投保人與被保險人不是同一主體的情況下，投保人也可以是保險人行使代位求償權(quán)的對象。第十二條明確了保險人代位求償權(quán)的管轄問題，以被保險人與造成事故的第三人之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系為管轄依據(jù)。但是仍有一些問題需要解決，如保險人代位求償是否需要權(quán)利讓與的前置， 求償權(quán)的行使以誰的名義，是否及于擔保人，第三人包括投保人是否需要分情況細化等等，還有進一步討論的空間。

（二）行業(yè)調(diào)整

一方面，要強化風險防控。銀行與保險公司都需加強對借款人的資信情況調(diào)查，形成雙重審查機制。銀行不能因為風險轉(zhuǎn)嫁給了保險公司就放松了對借款人的資格審查， 應(yīng)利用其豐富的借貸經(jīng)驗與數(shù)據(jù)系統(tǒng)，按照行業(yè)規(guī)范對借款人進行嚴格審查，控制放貸額度。保險公司在承保之前，同樣要從保險角度對借款人進行審查，計算風險大小。而引入風險分擔機制也是規(guī)范金融借貸、調(diào)控風險的一種方式，由銀行和保險公司按照一定比例承擔損失， 既有助于遏制銀行任意放貸，又可以減輕保險公司負擔。

另一方面，要加強行業(yè)內(nèi)外監(jiān)管。保證保險在英美等國家已經(jīng)發(fā)展成為與財產(chǎn)保險、 人身保險并列的第三大保險業(yè)務(wù)， 保險公司與行業(yè)協(xié)會均有專門機構(gòu)對此項業(yè)務(wù)進行監(jiān)督管理。 我國保證保險業(yè)務(wù)發(fā)展已呈“星星之火”，保險公司內(nèi)部有必要設(shè)專門部門進行管理，行業(yè)協(xié)會也需設(shè)專門機構(gòu)進行監(jiān)管。國家銀監(jiān)會、 保監(jiān)會需出臺有針對性的文件與舉措強化市場監(jiān)管力度， 重點查控保險公司是否在許可范圍內(nèi)承保業(yè)務(wù)，費率與條款設(shè)置是否公平，制定嚴格具體的行業(yè)準入標準， 以高標準嚴要求促進保證保險行業(yè)發(fā)展。

最后，存在并不一定合理。 隨著時代的發(fā)展，保險公司為拓展其業(yè)務(wù)， 確實將保證保險納入保險公司經(jīng)營范圍，保險法也適應(yīng)時代要求予以確認。但是金融借款保證保險性質(zhì)特殊， 其功能與專業(yè)擔保公司的保證擔保確實相似，這兩者之間的利弊衡量、功能劃分、行業(yè)調(diào)整還需要進一步的調(diào)研與觀察。