劉 尉，黃新宇

（四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610207）

我國現(xiàn)行《物權(quán)法》就地役權(quán)的內(nèi)涵、設(shè)立、效力、期限、不可分性和從屬性、消滅原因、地役權(quán)變動后的登記等作了較為詳盡的規(guī)定，但對于地役權(quán)設(shè)立方式僅確認(rèn)了意定設(shè)立這一種，無法應(yīng)對現(xiàn)實生活中對他人不動產(chǎn)利用的問題和矛盾。 在民法典編纂背景下，應(yīng)對地役權(quán)的規(guī)范進(jìn)行完善。 本文在對羅馬法、《法國民法典》、《意大利民法典》有關(guān)地役權(quán)設(shè)立方式進(jìn)行追溯的基礎(chǔ)上，基于法定地役權(quán)、公共地役權(quán)、強制地役權(quán)概念的厘清，探尋我國地役權(quán)設(shè)立方式的完善之道。

一、地役權(quán)設(shè)立方式的比較法考察

（一）羅馬法關(guān)于地役權(quán)設(shè)立方式的規(guī)定

羅馬法中有關(guān)地役權(quán)設(shè)立的方式包括：同所有主進(jìn)行協(xié)商、分配裁判、時效取得、法律規(guī)定等。 在優(yōu)士丁尼以前， 設(shè)立役權(quán)的行為是明示的和要式的， 取得田野役權(quán)必須通過要式買賣或擬訴棄權(quán)，取得城市役權(quán)則需實行擬訴棄權(quán)。在優(yōu)士丁尼法時期，要式買賣和擬訴棄權(quán)被廢除了，雙方當(dāng)事人可根據(jù)買賣、贈與等達(dá)成協(xié)議取得役權(quán)，也可以僅根據(jù)默示協(xié)議取得，而不必采取任何程式。此外，地役權(quán)也可從繼承、遺贈或其他死因取得中獲得。 分配裁判則主要是指在在析產(chǎn)訴訟中，役權(quán)在土地分割后直接由審判員授予。[1]依時效取得地役權(quán)則是在非暴力、善意的情況下對他人的土地行使役權(quán)達(dá)到相當(dāng)時間的人，取得該土地的地役權(quán)。[2]因法律規(guī)定設(shè)立地役權(quán)則指根據(jù)一定的關(guān)系而當(dāng)然地承認(rèn)地役權(quán)，而無需供役地權(quán)利人的意思表示，即法定地役權(quán)。

（二）《法國民法典》關(guān)于地役權(quán)設(shè)立方式的規(guī)定

根據(jù)《法國民法典》的規(guī)定，地役權(quán)設(shè)立的方式有三：因場所的位置產(chǎn)生的役權(quán)，由法律設(shè)立的役權(quán)和由人的行為設(shè)定的役權(quán)。 因場所的位置產(chǎn)生的役權(quán)即自然役權(quán)， 是因不動產(chǎn)所處之地點和自然情況決定的，其設(shè)定無需當(dāng)事人的合意，如低位不動產(chǎn)有接受高位不動產(chǎn)排水的義務(wù)。 因法律的強制規(guī)定設(shè)定的地役權(quán)，即法定地役權(quán)，是為公共或者地方，或私人的便宜，基于法律或特別法令之規(guī)定直接設(shè)立，而無須取得供役地權(quán)利人同意的地役權(quán)。 由人的行為設(shè)立的地役權(quán)即意定地役權(quán)， 是基于當(dāng)事人的合意設(shè)立的地役權(quán)。[3]隨著法國地役權(quán)制度的發(fā)展，大量的行政地役權(quán)（或行政役權(quán)）走上歷史舞臺，但由于行政地役權(quán)與傳統(tǒng)地役權(quán)的機理有所不同， 故有諸多法國學(xué)者并不承認(rèn)其地役權(quán)的性質(zhì)。[4]

（三）《意大利民法典》關(guān)于地役權(quán)設(shè)立方式的規(guī)定

關(guān)于地役權(quán)設(shè)立的方式，《意大利民法典》 規(guī)定地役權(quán)可強制設(shè)立、自愿設(shè)立，也可以因時效而取得或由家父指定設(shè)立。強制地役權(quán)包括了五種情形，即“水道和強制排水”“水閘的設(shè)置”“對建筑物和土地的強制供水”“強制通行”“強制送電和電纜的強制通行”。[5]強制地役權(quán)制度的具體適用表現(xiàn)為，在某一不動產(chǎn)有利用他人不動產(chǎn)的特殊需要的情況下， 法律賦予需求方設(shè)定地役權(quán)的權(quán)利（即強制設(shè)立權(quán)），享有強制設(shè)立權(quán)的一方就賠償?shù)软椖颗c對方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議； 當(dāng)事人之間經(jīng)協(xié)商不能達(dá)成設(shè)立地役權(quán)協(xié)議時， 享有強制設(shè)立權(quán)的一方請求法院進(jìn)行判決設(shè)立；此外，公共產(chǎn)品經(jīng)營者有使用需役地之必要的，可由行政機關(guān)設(shè)立地役權(quán)。 也就是說，合同、判決和行政行為是強制地役權(quán)適用情形下設(shè)立地役權(quán)的三種具體方式。通過前兩種方式設(shè)立的強制地役權(quán)，并未完全排除當(dāng)事人之間的意思自治、平等協(xié)商，屬于民法范疇，既能提高對不動產(chǎn)的有效利用，又能保障供役地權(quán)利人的合法權(quán)益； 而通過行政行為設(shè)立的強制地役權(quán)，則類似于法國法中的行政地役權(quán)，屬于公法范疇。

《意大利民法典》上的強制地役權(quán)因法律強制規(guī)定義務(wù)而產(chǎn)生，因此許多學(xué)者認(rèn)為其實質(zhì)是我國《物權(quán)法》上的相鄰關(guān)系，并認(rèn)為此為將相鄰關(guān)系納入地役權(quán)范圍來調(diào)整的合并立法模式。[6]但事實并非如此， 意大利民法典對實質(zhì)上屬于相鄰關(guān)系的部分與強制地役權(quán)進(jìn)行了區(qū)分， 二者最為本質(zhì)的區(qū)別就在于強制地役權(quán)始終與一個設(shè)立行為相聯(lián)系，而相鄰關(guān)系則完全基于法律規(guī)定直接設(shè)立；[7]且在強制地役權(quán)設(shè)定后，地役權(quán)人支付補償金以前，供役地的所有人可以阻止役權(quán)人行使地役權(quán)，可見，強制地役權(quán)并非是無償?shù)?，這也與相鄰關(guān)系的屬性相悖。

二、 我國關(guān)于地役權(quán)設(shè)立方式的立法現(xiàn)狀及學(xué)術(shù)爭議

（一）我國《物權(quán)法》關(guān)于地役權(quán)設(shè)立方式的規(guī)定

我國《物權(quán)法》僅規(guī)定了意定地役權(quán)①見《物權(quán)法》第157 條，設(shè)立地役權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立地役權(quán)合同。。 區(qū)別于相鄰關(guān)系的法定性，《物權(quán)法》 賦予了民事主體自由協(xié)商的權(quán)利以協(xié)調(diào)彼此的利益， 雖然能夠充分、靈活地保障地役權(quán)的實現(xiàn)，但也存在一定的缺陷。 比如，我國興建南水北調(diào)、西氣東輸?shù)然菝窆こ袒蛘叱鞘行藿ǖ罔F、架設(shè)高壓電線等基礎(chǔ)設(shè)施，需要跨越物權(quán)界限占用農(nóng)村集體土地修建溝渠、堆放建筑材料、搭建臨時工棚等，若采取土地征收征用措施，程序過于繁瑣，效率較低；[8]而相鄰關(guān)系制度有別于地役權(quán)，不足以解決相應(yīng)問題?！段餀?quán)法》有關(guān)地役權(quán)的規(guī)定亟待完善，以應(yīng)對日漸復(fù)雜化、多樣化的不動產(chǎn)利用關(guān)系。

（二）學(xué)術(shù)界對設(shè)立方式的爭議

學(xué)界對地役權(quán)設(shè)立方式的爭議主要集中在，我國是否應(yīng)承認(rèn)為公共利益或個人特別需求設(shè)立地役權(quán)的特殊方式。 環(huán)境法學(xué)者基于民法典對“綠色原則”的貫徹，提出物權(quán)法應(yīng)設(shè)定法定地役權(quán)，并將環(huán)保需要作為適用的當(dāng)然情形納入法定地役權(quán)設(shè)立的范疇；[9][10]此外，還有學(xué)者從土地管理、林地管理等角度，為協(xié)調(diào)少數(shù)土地權(quán)利人與公眾之間的利益沖突，支持在《物權(quán)法》中承認(rèn)法定地役權(quán)[11][12]或公共地役權(quán)；[13][14]也有不少學(xué)者認(rèn)為公共地役權(quán)是公法上的權(quán)利（權(quán)力），是公法私法化趨勢下，行政法運用民法的手段調(diào)節(jié)私益與公益沖突的有效路徑；[15][18]也有學(xué)者認(rèn)為，國家因公共利益需要占用他人不動產(chǎn)，并非地役權(quán)關(guān)系調(diào)整范圍，無需借助地役權(quán)名義，或以相鄰關(guān)系制度應(yīng)對，[19]或準(zhǔn)用征收征用制度即可[20]。 產(chǎn)生以上爭議的原因有二，一方面是對“法定地役權(quán)”“公共地役權(quán)”“強制地役權(quán)”基本概念的混用；另一方面則是對“相鄰關(guān)系”“征收征用”“地役權(quán)”具體內(nèi)涵和基本功能的混淆。

三、我國未來《民法典·物權(quán)編》應(yīng)承認(rèn)強制地役權(quán)

要求證我國是否應(yīng)承認(rèn)為公共利益或個人特別需求的特殊地役權(quán)，需要厘清“法定地役權(quán)”“公共地役權(quán)”“強制地役權(quán)”的基本概念，并明確“相鄰關(guān)系”“征收征用”與“地役權(quán)”的區(qū)別。

（一）強制地役權(quán)與法定地役權(quán)、公共地役權(quán)基本概念的厘清

羅馬法和《法國民法典》中，法定地役權(quán)是指直接因法律的強制規(guī)定、 無需供役地權(quán)利人意思表示而設(shè)立的地役權(quán)，其基本等同于相鄰關(guān)系。法國法上的行政地役權(quán)，在我國臺灣地區(qū)稱為公用地役權(quán)，[16]我國大陸地區(qū)不少學(xué)者稱其為公共地役權(quán)， 是指為公共利益的需要， 使不動產(chǎn)權(quán)利人容忍某種不利益或負(fù)擔(dān)， 從而使國家或公眾取得要求相關(guān)不動產(chǎn)權(quán)利人承擔(dān)某種負(fù)擔(dān)以實現(xiàn)公共利益的權(quán)利。[17]就公共地役權(quán)的性質(zhì)，在學(xué)術(shù)界存在很多爭議，但絕大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為公共地役權(quán)本質(zhì)上屬于公法中的權(quán)利（力），只是其設(shè)立、登記等借用了私法上的調(diào)整手段和法律規(guī)則，[15]公共地役權(quán)并非民法意義上的地役權(quán)。[21]強制地役權(quán)則以《意大利民法典》為典型，是指需役地權(quán)利人對供役地的利用具有特殊需要時， 在無法與供役地權(quán)利人以合理條件就設(shè)立地役權(quán)協(xié)商一致時， 需役地權(quán)利人可請求在供役地上強制設(shè)立地役權(quán)， 同時向供役地權(quán)利人支付合理費用的地役權(quán)設(shè)立方式。[22]我國《物權(quán)法》應(yīng)采“強制地役權(quán)”概念,既尊重地役權(quán)在各國歷史演變的規(guī)律， 使此種特殊的地役權(quán)不論是名稱還是指稱內(nèi)容均在民法意義下， 又能與已有的相鄰關(guān)系相區(qū)分。

（二）強制地役權(quán)具有現(xiàn)行物權(quán)制度無可替代的功能

我國不少學(xué)者堅持認(rèn)為現(xiàn)行的物權(quán)法制度能夠有效地應(yīng)對利用他人不動產(chǎn)的矛盾， 因此有適用強制地役權(quán)情形時可準(zhǔn)用征收征用制度， 或者可直接歸于相鄰關(guān)系。 但強制地役權(quán)在內(nèi)涵和功能等方面均具有一定的特殊性，強制地役權(quán)具有相鄰關(guān)系、征收征用制度無法替代的功能價值。

1.強制地役權(quán)的特殊性

強制地役權(quán)的特殊性主要是指與任意地役權(quán)相比，其具有的任意地役權(quán)所沒有的特征，主要表現(xiàn)在以下兩個方面：

第一，強制地役權(quán)適用的特殊性。從強制地役權(quán)適用的原因來看， 法律賦予不動產(chǎn)權(quán)利人以強制設(shè)立權(quán)， 是因為其不動產(chǎn)有利用他人不動產(chǎn)的某種特殊需要， 在許多國家強制地役權(quán)設(shè)立可以是為公共利益的需要，也可以是為個人利用的特殊需要。在消滅事由上，當(dāng)設(shè)立強制地役權(quán)的特殊需要不存在時，或供役地不能再滿足需役地的特殊需要， 即強制地役權(quán)的行使不必要或不可能時， 強制地役權(quán)則喪失存在基礎(chǔ)，可予取消。 在法律適用上，僅在民事法律明確規(guī)定的情形下才可設(shè)立強制地役權(quán)； 且在有適用強制地役權(quán)之情形時， 應(yīng)優(yōu)先適用法律關(guān)于強制地役權(quán)的特殊規(guī)定， 若法律未作規(guī)定才可適用地役權(quán)的一般規(guī)定。

第二，強制地役權(quán)設(shè)立的特殊性。 在適用任意地役權(quán)的情形下，當(dāng)事人具有完全的意思自治。 但當(dāng)存在不同于任意地役權(quán)的利用土地的特殊需要時，若讓當(dāng)事人完全意思自治，則可能難以設(shè)立地役權(quán)，或者設(shè)立的成本過高，嚴(yán)重影響人們的基本生活和公共利益的實現(xiàn)。[23]因此在客觀存在對他人不動產(chǎn)之特殊利用需要時， 法律賦予一方當(dāng)事人強制設(shè)立地役權(quán)的權(quán)利， 對方當(dāng)事人相應(yīng)的負(fù)擔(dān)同意設(shè)立強制地役權(quán)的義務(wù)， 能有效提高對不動產(chǎn)的利用。

2.強制地役權(quán)與相鄰關(guān)系

目前很多學(xué)者將強制地役權(quán)等同于相鄰權(quán)，因此不贊成將地役權(quán)區(qū)分為意定地役權(quán)和強制地役權(quán)， 而主張強制地役權(quán)適用情形可直接歸于相鄰關(guān)系。雖然強制地役權(quán)與相鄰關(guān)系都由法律特殊規(guī)定，在一定程度上排除了當(dāng)事人的意思自治， 但兩者不能等同。 原因如下：

首先， 相鄰關(guān)系調(diào)整的范圍限于相連或相鄰近的不動產(chǎn)， 一旦超出相連或相鄰的范圍， 便無法適用； 而強制地役權(quán)的標(biāo)的物通常不受權(quán)利人之不動產(chǎn)相鄰的限制。

其次， 相鄰關(guān)系是對相鄰不動產(chǎn)最低限度的限制，是一種消極的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，權(quán)利受限制一方的義務(wù)僅為容忍義務(wù)，因此是無償?shù)?。但在強制地役?quán)適用的情形中， 權(quán)利人對他人的不動產(chǎn)利用往往超過了相鄰關(guān)系中的容忍義務(wù)。同時，地役權(quán)人有向供役地人支付補償金的義務(wù)， 因此強制地役權(quán)也并非無償。

此外，相鄰關(guān)系是法定的，權(quán)利人可依法律的規(guī)定直接利用他人的不動產(chǎn)。而在強制地役權(quán)的設(shè)立中，法律雖賦予了一方當(dāng)事人強制設(shè)立地役權(quán)的權(quán)利，另一方當(dāng)事人負(fù)有設(shè)立地役權(quán)的義務(wù)，但享有設(shè)立權(quán)的一方當(dāng)事人，并不能徑直按照法律當(dāng)然地享有地役權(quán)，而仍需對方當(dāng)事人的同意并訂立契約；在對方當(dāng)事人不同意的情形下，才可行使強制設(shè)立權(quán)。

一言以蔽之， 強制地役權(quán)所適用的情形遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了相鄰關(guān)系的范疇， 相鄰關(guān)系制度并不能涵蓋強制地役權(quán)的功能。

3.強制地役權(quán)與征收、征用制度

為保障公共利益的實現(xiàn)，物權(quán)法規(guī)定了國家的征收和征用制度， 以增進(jìn)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)設(shè)施的建設(shè)，常見的如鋪建公路、架設(shè)電力設(shè)備等。上述利用土地的需要又主要是通過征收的方式得以實現(xiàn)。 但征收存在審批程序復(fù)雜、補償費用高、在不必要的情況下改變土地所有權(quán)的性質(zhì)、 造成土地閑置等缺陷， 在征收中由于不動產(chǎn)權(quán)利人處于弱勢被動地位， 往往還會出現(xiàn)公權(quán)力對私權(quán)利的過度侵犯。[24]事實上，諸如西氣東輸、南水北調(diào)等工程， 公共產(chǎn)品經(jīng)營者往往沒有取得土地所有權(quán)的必要。 再加上占用的土地多、跨越的地域廣，以設(shè)定地役權(quán)的方式更具有優(yōu)越性， 一方面無需改變沿途不動產(chǎn)的權(quán)屬，也不存在足額補償①根據(jù)《物權(quán)法》第42 條規(guī)定，征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農(nóng)民的社會保障費用；征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補償；征收個人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。，只是給予土地權(quán)利人合理的補償； 另一方面既能滿足公共服務(wù)經(jīng)營者一方的施工需求，同時有利于保護(hù)耕地、促進(jìn)土地的合理利用。[12]42-45

綜上所述， 強制地役權(quán)適用情形無法包含于相鄰關(guān)系或征收征用制度中，我國《民法典?物權(quán)編》應(yīng)確立強制地役權(quán)制度， 充分保障不動產(chǎn)權(quán)利人對他人不動產(chǎn)必要利用的需求， 同時有效地調(diào)和個人與個人、個人與公眾之間不動產(chǎn)利用的利益沖突

（三）我國《民法典·物權(quán)編》強制地役權(quán)的制度設(shè)計

強制地役權(quán)作為調(diào)整特殊情況下土地利用關(guān)系的制度，賦予了權(quán)利人依法設(shè)定強制地役權(quán)的權(quán)利，相對人因此負(fù)有同意設(shè)定強制地役權(quán)的義務(wù)， 會極大地影響供役地權(quán)利人的利益。 因此立法應(yīng)明確強制地役權(quán)的適用情形、設(shè)立條件和生效要件。

1.強制地役權(quán)的適用范圍

強制地役權(quán)是為滿足某不動產(chǎn)對他人不動產(chǎn)的特殊需要而設(shè)立的， 這種特殊需要可以為個人利益也可以為公共利益。在為個人利益的情況下，應(yīng)將其適用范圍限制在超出相鄰關(guān)系調(diào)整范圍的為個人基本生產(chǎn)或生活的領(lǐng)域， 以避免對供役地權(quán)利人的過分限制和侵害。 我國可借鑒《意大利民法典》關(guān)于設(shè)立強制地役權(quán)適用情形的規(guī)定， 同時為保證法律的靈活性和包容性， 對因個人的特殊需要設(shè)立強制地役權(quán)的情形進(jìn)行不完全列舉； 在為公共利益的情形下，則主要適用于環(huán)境保護(hù)、公益事業(yè)、公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等方面。

2.強制地役權(quán)的設(shè)立條件

強制地役權(quán)因置供役地權(quán)利人負(fù)提供方便或容忍的境地， 法律應(yīng)對適用強制地役權(quán)的條件進(jìn)行明確。 強制地役權(quán)設(shè)立的條件應(yīng)包含以下幾個方面：（1）確實存在設(shè)定地役權(quán)的必要，即因個人基本生產(chǎn)或生存需要或者因公共利益的實現(xiàn)必須利用該不動產(chǎn)的；（2）對他人不動產(chǎn)有特殊需要的一方，應(yīng)首先與該不動產(chǎn)權(quán)利人協(xié)商， 在無法通過協(xié)商達(dá)成一致協(xié)議時，才可訴諸法院，請求法院判決設(shè)立地役權(quán)；（3）強制地役權(quán)是有償?shù)?，法院在作出設(shè)立地役權(quán)的判決時， 應(yīng)當(dāng)同時確定需役地人向供役地人支付合理的費用；（4）在支付補償金以前，供役地權(quán)利人可以此為抗辯，阻止地役權(quán)人行使其權(quán)利。

3.強制地役權(quán)的生效要件

在有適用強制地役權(quán)的情形下， 若當(dāng)事人已通過協(xié)商達(dá)成一致的意思表示， 則當(dāng)然適用任意地役權(quán)的規(guī)定，采“登記對抗主義”，地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時設(shè)立，但未登記的不得對抗第三人。若當(dāng)事人未協(xié)商一致而訴諸法院判決設(shè)立強制地役權(quán)的，則可適用《物權(quán)法》第28 條②見《物權(quán)法》第28 條，因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力。的規(guī)定，自人民法院判決生效時地役權(quán)即設(shè)立， 未登記的也只是不能取得對抗善意第三人的法律效力但不影響地役權(quán)的生效。

四、結(jié)語

我國《物權(quán)法》僅確立意定方式設(shè)立地役權(quán)，不足以應(yīng)對現(xiàn)實社會中利用不動產(chǎn)的復(fù)雜需求。 學(xué)術(shù)界關(guān)于特殊地役權(quán)的爭議源于對相關(guān)概念的混用和不同物權(quán)制度功能的混淆。通過對羅馬法、《法國民法典》、《意大利民法典》地役權(quán)設(shè)立方式的梳理，可以看出強制地役權(quán)有著與法定地役權(quán)、公共地役權(quán)不同的獨特內(nèi)涵，且我國《物權(quán)法》上的相鄰關(guān)系、 征收征用制度無法涵蓋強制地役權(quán)的功能價值。 因此筆者建議《民法典·物權(quán)編》宜采“強制地役權(quán)”概念，并明確強制地役權(quán)的適用范圍、設(shè)立條件、生效要件。