周鐘敏

一、引 言

自21世紀(jì)以來，我國高等學(xué)校人事制度改革進(jìn)入全面推行教師聘任制階段。高等學(xué)校按照《教師法》《高等教育法》的規(guī)定(1)《教師法》第17條規(guī)定：“學(xué)校和其他教育機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)逐步實行教師聘任制?！薄陡叩冉逃ā返?8條規(guī)定：“高等學(xué)校實行教師聘任制。教師經(jīng)評定具備任職條件的，由高等學(xué)校按照教師職務(wù)的職責(zé)、條件和任期聘任?！?，與高校教師簽訂聘任合同，逐步完成從傳統(tǒng)的以“編制”為核心的“身份治理”體制到新型的“契約治理”體制的轉(zhuǎn)變。在高校教師聘任制改革向“深水區(qū)”邁進(jìn)的過程中，高校與教師之間不可避免地會出現(xiàn)一系列問題。譬如，近年來高校教師因言論不當(dāng)?shù)仍虮唤馄傅陌咐l出，加之各高校相繼引入“非升即走”制度，高校教師因未能完成考核目標(biāo)被解聘的事件時有發(fā)生(2)參見朱娟娟、雷宇《武漢大學(xué)教師聘任改革“非升即走”熱議背后》，《中國青年報》2018年12月24日，第1版。，這進(jìn)一步加劇了高校行政權(quán)力與教師個人權(quán)利之間的博弈，而權(quán)力與權(quán)利之間的博弈往往引發(fā)糾紛，甚至訴訟(3)截止至2019年12月10日，筆者在中國裁判文書網(wǎng)和北大法寶兩大網(wǎng)絡(luò)檢索平臺上，以“大學(xué)人事爭議”為標(biāo)題，分別以“按自動離職處理”“辭退”“開除”“解除合同”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，共出現(xiàn)涉及公立高校教師解聘糾紛的裁判文書339份，且均為民事裁判文書。。然而與急劇上升的案件數(shù)量相反，現(xiàn)有的糾紛解決渠道并不順暢，高校教師維權(quán)的情況也不樂觀，甚至出現(xiàn)部分案件由于法院對解聘行為的狹義理解未能進(jìn)入實際審理的情況(4)2009年至2016年期間，有將近半數(shù)的高校教師解聘糾紛未能進(jìn)入實際審理環(huán)節(jié)。參見徐雷、陶好飛《公立高校教師人事爭議訴訟現(xiàn)狀及特征研究——基于134份裁判文書的實證視角》，《復(fù)旦教育論壇》2017年第4期。。譬如，在“蒯向晨與北京工業(yè)大學(xué)人事爭議案”(5)參見北京市第三中級人民法院(2018)京03民終1713號民事裁定書。中，面對原告要求被告確認(rèn)其按自動離職處理的決定無效以及存在人事關(guān)系的訴請，法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《若干問題規(guī)定》)第3條中“人事爭議是指雙方因辭職、辭退及履行聘任合同所發(fā)生的爭議”的規(guī)定，認(rèn)為原告的訴求不屬于人事爭議案件的受理范圍。又如，同為人事爭議糾紛，在“許東植訴佳木斯大學(xué)人事爭議糾紛案”(6)參見黑龍江省佳木斯市向陽區(qū)人民法院(2017)黑0803民初633號民事裁定書。中，法院認(rèn)為“事業(yè)單位與其工作人員之間所發(fā)生的人事爭議，適用《勞動法》的規(guī)定處理”。而在“糜佳與江南大學(xué)人事爭議案”(7)參見江蘇省無錫市中級人民法院(2018)蘇02民終3019號民事判決書。中，法院認(rèn)為“原被告之間發(fā)生的爭議為人事爭議，應(yīng)適用《事業(yè)單位人事管理條例》的規(guī)定”。

可見，同屬教師解聘糾紛，法院為何會適用不同的法律，又緣何會通過限縮解釋將其排除在受案范圍之外？基于行政權(quán)主導(dǎo)下的高校與教師之間的解聘糾紛采用民事訴訟的救濟(jì)渠道，難道不會陷入“行政遁入私法”的怪圈？歸根結(jié)底，這是因為現(xiàn)有的理論和實踐對教師聘任合同的性質(zhì)認(rèn)定不清所致。因此，本文擬就上述問題作些初步探討，以供參考。

二、公立高校教師解聘糾紛的司法審查困境

(一)受案范圍狹窄

根據(jù)最高人民法院頒布的《若干問題規(guī)定》第3條的規(guī)定，法院只受理雙方因辭職、辭退及履行聘任合同所發(fā)生的爭議。按理而言，高校與教師之間因解聘行為所發(fā)生的糾紛進(jìn)入實體審理環(huán)節(jié)應(yīng)為常態(tài)，未進(jìn)入實體審理環(huán)節(jié)為例外，然而實際情況并非如此。據(jù)統(tǒng)計，在339份裁判文書中，有將近三分之一的案件因不屬于“辭職、辭退及履行聘任合同所發(fā)生的爭議”而被排除在受案范圍之外。

在既已發(fā)生的高校教師解聘案件中，因“不屬法院受案范圍”而被阻卻司法救濟(jì)的糾紛主要包括以下幾類：其一，按自動離職處理的糾紛。譬如，在“周良知訴大連工業(yè)大學(xué)人事爭議糾紛案”(8)參見遼寧省高級人民法院(2014)遼審一民抗字第65號民事裁定書。中，法院明確指出原告要求撤銷被告所作出的按自動離職處理決定的訴請，不屬于“因辭職、辭退及履行聘用合同所發(fā)生的爭議”。其二，確認(rèn)人事關(guān)系存在的糾紛。譬如，在“王子貴與沈陽大學(xué)人事爭議糾紛案”(9)參見遼寧省沈陽市中級人民法院(2018)遼01民終2570號民事裁定書。中，法院認(rèn)為原告提出的確認(rèn)雙方人事關(guān)系存在的訴請不屬于法院的受案范圍。其三，請求恢復(fù)人事關(guān)系的糾紛。譬如，在“江文生與北京大學(xué)人事爭議糾紛案”(10)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2019)京0108民初3604號民事裁定書。中，原告提出要求被告撤銷違法除名決定并恢復(fù)人事關(guān)系的訴請，對此，法院根據(jù)《若干問題規(guī)定》第3條的規(guī)定，認(rèn)為“原告的訴求不屬于人民法院的受案范圍”?？梢哉f，面對高校與教師之間因解聘行為所發(fā)生的爭議，法院一般對解聘行為作出最小限度的解釋，僅將辭退、開除以及解除合同等爭議納入受案范圍，而將按自動離職處理、違規(guī)不續(xù)聘、確認(rèn)人事關(guān)系存在以及恢復(fù)人事關(guān)系等排除在受案范圍之外。從訴求目的來看，教師提起訴訟的目的，是其認(rèn)為學(xué)校作出的按自動離職處理等解聘行為有誤，希望通過訴訟的方式獲得權(quán)利的救濟(jì)，但是，由于司法解釋對受案范圍的限定以及法院對解聘行為的狹義理解，導(dǎo)致許多因解聘行為發(fā)生的爭議無法進(jìn)入實體審理環(huán)節(jié)，進(jìn)而也難以有效地保障高校教師的合法權(quán)利。

(二)程序?qū)彶椴蛔?/h3>

從現(xiàn)有的實踐看，公立高校與教師之間因聘任問題所發(fā)生的爭議，主要通過兩種途徑訴諸法院。一是因職稱評審產(chǎn)生的聘任糾紛，一般經(jīng)由申訴進(jìn)入行政訴訟。根據(jù)《教師法》等法律法規(guī)的規(guī)定(11)參見《教師法》第39條以及《關(guān)于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的意見》(教人[1995]81號)第8條的規(guī)定。，教師對學(xué)校作出的處理決定不服時可向教育行政機(jī)關(guān)提出申訴，且對申訴不服的，還可以提起行政訴訟。二是對履行以及解除聘任合同產(chǎn)生的糾紛，通常經(jīng)由仲裁進(jìn)入民事訴訟。根據(jù)《若干問題規(guī)定》第1條的規(guī)定，公立高校與教師之間因履行及解除聘任合同所發(fā)生的爭議，應(yīng)當(dāng)按照《勞動法》的規(guī)定提起仲裁，對仲裁不服時，方可提起民事訴訟。實踐中，法院將教師聘任合同定位為私法合同，經(jīng)由仲裁進(jìn)入民事訴訟的處理機(jī)制不可避免地導(dǎo)致了程序?qū)彶榈牟蛔?。申言之，在民事合同糾紛中，民事合同是平等主體之間基于意思自治，協(xié)商一致訂立的，且雙方在合同的履行、變更和解除過程中都必須遵守平等原則，不存在濫用高權(quán)行為的情形，因此法院重點(diǎn)審查雙方的行為是否符合合同的約定即可，無須對程序行為作過多的審查。

在司法實踐中，法院一般將審查重點(diǎn)放在高校的行為是否符合聘任合同的約定上，基本不審查高校在作出決定時是否遵守了一定的程序。即便當(dāng)事人提出了程序?qū)彶榈脑V求，法院也很少對此進(jìn)行審查。譬如，在“郭穎訴江南大學(xué)人事爭議案”(12)參見江蘇省無錫市中級人民法院(2016)蘇02民終4613號民事判決書。中，針對原告提出的被告的行為違反了正當(dāng)程序原則，法院僅就合同的內(nèi)容作了合約性審查，卻對高校的行為是否違反正當(dāng)程序這一問題置之不理。盡管根據(jù)《教師法》的要求，高校與教師之間須遵循地位平等的原則簽訂聘任合同，但是聘任合同的目的是履行公共教育職責(zé)，實現(xiàn)教育管理目標(biāo)。這一目標(biāo)的實現(xiàn)，必然要求賦予高校在教師聘任合同的訂立、履行和解除過程中一定的行政特權(quán)(13)高校在訂立、履行和解除聘用合同過程中所擁有的行政特權(quán)主要包括合同內(nèi)容的制定權(quán)、合同履行的監(jiān)督權(quán)、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)、單方變更或解除合同權(quán)以及對違反合同的教師的制裁權(quán)等。顯而易見，在教師聘用合同中，高校既是規(guī)則的制定者同時又是規(guī)則的執(zhí)行者和監(jiān)督者。。高校的行政特權(quán)在解聘行為中表現(xiàn)得尤為明顯，如果不對高校作出的解聘行為進(jìn)行必要的程序?qū)彶?，勢必會滋生高校的亂為和不作為，進(jìn)而影響公共利益和教師合法權(quán)益的實現(xiàn)。

(三)審查標(biāo)準(zhǔn)模糊，法律適用混亂

由上可知，法院在解決高校教師解聘糾紛時多適用民事訴訟的審查模式，以合約性審查為主線，重點(diǎn)判斷雙方行為是否符合合同的約定。但是基于高校在聘任合同中的主導(dǎo)地位及其具有的行政管理權(quán)限等眾多現(xiàn)實境遇，將雙方因解聘行為發(fā)生的爭議適用民事訴訟規(guī)則處理的方式，不利于教師合法權(quán)利的保護(hù)。因此，法院在極少數(shù)情況下也會采取合法性審查的方式審查高校的行為。譬如，在“西安電子科技大學(xué)與王宇人事爭議案”(14)參見陜西省西安市中級人民法院(2016)陜01民終5826號民事判決書。中，法院認(rèn)為西安電子科技大學(xué)作出的解聘決定，既沒有向同級人事管理部門備案，也沒有將該決定送達(dá)王宇，故該決定違反法律的規(guī)定，應(yīng)依法予以撤銷。通常情況下，法院將教師聘任合同認(rèn)定為民事合同，以合約性審查為標(biāo)準(zhǔn)，然而高校所享有的行政特權(quán)決定法院如果僅進(jìn)行合約性審查，高校的行政權(quán)力、聘任合同的公益性將會脫離司法監(jiān)督，很可能步入社會公共利益虛化及教師合法權(quán)益得不到救濟(jì)的怪圈。因此，法院在審理該類糾紛時不得不在合約性審查和合法性審查之間搖擺不定，造成審查標(biāo)準(zhǔn)的模糊。

另外，在實體審查環(huán)節(jié)，司法審查的另一個困境表現(xiàn)在法律適用混亂上，即時而適用人事法律法規(guī)，時而適用勞動法律法規(guī)，這使司法裁判在一定程度上喪失了可預(yù)測性(15)參見石晶《高校人事爭議司法受案范圍研究》，《中國高教研究》2019年第1期。。譬如，在“糜佳訴江南大學(xué)人事爭議案”中，面對原告提出的依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定要求被告支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和二倍工資的訴求，法院認(rèn)為“雙方之間所發(fā)生的爭議為人事爭議，不適用《勞動合同法》，而應(yīng)適用《事業(yè)單位人事管理條例》，且《條例》并未列舉事業(yè)編制人員可以享有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾?，亦未有不訂立聘任合同的法律?zé)任的規(guī)定，故不予支持原告的主張”。而在“黃春毅訴四川大學(xué)人事爭議糾紛案”(16)參見四川省高級人民法院(2016)川民申2553號民事裁定書。中，法院卻認(rèn)為，“事業(yè)單位與其工作人員之間所發(fā)生的人事爭議，應(yīng)該適用勞動法等相關(guān)的規(guī)定處理”。

教師解聘糾紛司法審查困境的產(chǎn)生并非一蹴而就，而是由特定歷史及現(xiàn)實原因綜合決定的。一方面，《教師法》《高等教育法》并未對教師聘任合同的法律屬性作出明確的界定。伴隨漸趨深入的教師聘任制改革，理論界對于教師聘任合同法律性質(zhì)的解讀也呈現(xiàn)多元化的趨勢。譬如，有學(xué)者認(rèn)為學(xué)校與教師本質(zhì)上是雇傭關(guān)系，教師聘任合同是雇傭合同(17)參見劉劍文主編《高等教育體制改革中的法律問題研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2005年，第107頁。。也有學(xué)者認(rèn)為，教師聘任合同是一種同時兼具公法與私法特質(zhì)的混合合同(18)參見朱兵強(qiáng)、曾妍、陳指揮《高校聘任制下教師解聘法律問題探析——由湖南大學(xué)教授解聘事件引發(fā)的討論》，《高教探索》2017年第7期。。當(dāng)然，目前學(xué)界主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，公立高校作為事業(yè)單位，其與教師之間簽訂的聘任合同適用勞動法律法規(guī)，發(fā)生爭議按照勞動爭議處理。就其本質(zhì)而言，教師聘任制是高校與教師二者間建立勞動合同關(guān)系，教師聘任合同名為聘任合同，實為高校教師的勞動合同(19)參見陳恩倫、楊挺主編《高等教育政策法規(guī)》，重慶：重慶出版社，2006年，第97頁。。正是因為對教師聘任合同的性質(zhì)界定不清，教師聘任合同與勞動合同時而被視為同一屬性，時而將其對立，導(dǎo)致司法實踐中法律適用的混亂。

另一方面，司法審查困境的產(chǎn)生也與教師聘任合同具有傳統(tǒng)的公權(quán)力屬性緊密相關(guān)。高校作出的解聘行為，“從作成程序上看亦屬單方具有拘束力之決定，且對于教師之權(quán)益產(chǎn)生重大的影響，客觀上應(yīng)足認(rèn)定其為具有公法上事件之決定”(20)吳秦雯：《公私立大學(xué)校教師遭學(xué)校予以解聘、停聘或不續(xù)聘之申訴途徑》，《月旦法學(xué)雜志》2010年第182期。。憑借《高等教育法》賦予的人事自治權(quán)，高校能夠獨(dú)立自主地公開招聘教師，并對其進(jìn)行監(jiān)督和管理，由此形成的管理與被管理的關(guān)系必然受到公法(尤其是行政法)的約束(21)參見婁宇《我國高?！胺巧醋摺敝贫鹊暮戏ㄐ苑此肌?，《高等教育研究》2015年第6期。。另外，根據(jù)《教師法》第37條的規(guī)定，高?？梢砸婪ǘńM織和程序開除或解聘教師，從行政行為的成立要件看，公立高校依法律明文規(guī)定的條件、程序和方式，對教師作出的解聘決定，具有行政行為的性質(zhì)(22)行政行為的成立應(yīng)包括主體要件、權(quán)力要件、內(nèi)容要件和形式要件四個方面。參見周佑勇《行政法原論》(第三版)，北京：北京大學(xué)出版社，2018年，第173～176頁。。由此可知，盡管教師聘任合同具有民事合同的契約性，但也不能就此將其歸為私經(jīng)濟(jì)作用下的產(chǎn)物，僅可視為一種柔性管理教師的方式，具有傳統(tǒng)的公權(quán)力屬性。

由于教師聘任合同具有傳統(tǒng)的公權(quán)力屬性，受特別權(quán)力關(guān)系和內(nèi)部行政行為理論的影響，法院往往對解聘行為作最小限度的解釋，導(dǎo)致了受案范圍狹窄、教師訴權(quán)保障不足等問題的產(chǎn)生。在受特別權(quán)力關(guān)系理論影響的同時，我國的司法實踐卻忽視了公立高校教師聘任合同具有的公權(quán)力屬性，將聘任合同定位為私法合同，適用民事訴訟的審查模式，以合約性審查為重點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)符合約定即可解除合同，這不僅極易違背“私法約定不能變更公法規(guī)定”的原則，同時也造成了程序?qū)彶椴蛔愕取靶姓萑胨椒ā钡谋锥?23)參見解志勇、閆映全《反向行政訴訟:全域性控權(quán)與實質(zhì)性解決爭議的新思路》，《比較法研究》2018年第3期。。為此，我們應(yīng)該正本清源，在重新界定教師聘任合同性質(zhì)的基礎(chǔ)上，建構(gòu)高校教師解聘糾紛的司法審查進(jìn)路。

三、教師聘任合同的性質(zhì)界定及其可訴性

(一)教師聘任合同的性質(zhì)界定

對于教師聘任合同性質(zhì)的認(rèn)定，主流觀點(diǎn)根據(jù)《勞動合同法》第2條第2款的規(guī)定，認(rèn)為無論就其形式，還是就其內(nèi)容，都屬于勞動合同的范疇。然而，《勞動合同法》第2條第2款的“依照執(zhí)行”條款，并不足以證成教師聘任合同屬于勞動合同，并且該觀點(diǎn)也忽略了教師聘任合同具有的行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為教師聘任合同屬于行政合同，但其并未結(jié)合行政合同的界定標(biāo)準(zhǔn)作進(jìn)一步的論證(24)參見申素平《高等學(xué)校的公法人地位研究》，北京：北京師范大學(xué)出版社，2010年，第136頁。。

關(guān)于行政協(xié)議的界定標(biāo)準(zhǔn)，目前學(xué)界主要有“主體說”“標(biāo)的說”以及“目的說”等理論學(xué)說(25)參見于立深《臺灣地區(qū)行政契約理論之梳理》，《中外法學(xué)》2018年第5期。。對此，我國臺灣地區(qū)理論界認(rèn)為，法院原則上應(yīng)以契約標(biāo)的為判斷標(biāo)準(zhǔn)，必要時根據(jù)契約目的加以衡量(26)參見吳庚《行政法之理論與實用》(第八版)，北京：中國人民大學(xué)出版社，2005年，第269～270頁。。自2014年《行政訴訟法》首次將“行政協(xié)議”納入行政訴訟的受案范圍以來，行政協(xié)議在理論界和實務(wù)界都得到了肯認(rèn)。最高人民法院更是通過司法解釋進(jìn)一步明確了行政協(xié)議的概念，即“行政機(jī)關(guān)為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議”(27)《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》(法釋〔2019〕17號)。。據(jù)此，本文認(rèn)為公立高校教師聘任合同屬于行政協(xié)議，理由如下：

其一，在主體要件方面，訂立行政協(xié)議的一方當(dāng)事人必須是行政機(jī)關(guān)，并且“行政機(jī)關(guān)恒定是區(qū)分民事合同與行政協(xié)議的識別特征”(28)程琥：《審理行政協(xié)議案件若干疑難問題研究》，《法律適用》2016年第12期。。關(guān)于行政機(jī)關(guān)的范疇，最高人民法院通過“永佳紙業(yè)有限公司訴大英縣政府、回馬鎮(zhèn)政府不履行行政協(xié)議糾紛案”(29)參見中華人民共和國最高人民法院(2017)最高法行申195號行政裁定書。對其進(jìn)行了解讀。法院認(rèn)為，只有具備行政職權(quán)、履行行政職責(zé)的行政機(jī)關(guān)和組織與行政相對人之間簽訂的協(xié)議方有可能成為行政協(xié)議。簡言之，行政協(xié)議的一方主體必須是“行政機(jī)關(guān)”或“法律法規(guī)授權(quán)組織”。在我國，為公民提供公共教育服務(wù)的承擔(dān)者首先是國家，而國家要完成教育性給付行政任務(wù)，則必須創(chuàng)辦公立高校，通過高校進(jìn)行的管理和教學(xué)活動實現(xiàn)向公民提供公共教育服務(wù)的目的?！肮W(xué)校系以代表國家、地區(qū)自治團(tuán)體或其他行政主體表示意思，從事公共事務(wù)，具有單獨(dú)法定地位之組織，即行政機(jī)關(guān)之角色視之”(30)吳瑞哲：《公私立學(xué)校教師解聘、停聘或不續(xù)聘之法律性質(zhì)與救濟(jì)程序》，《教育與實踐研究》2014年第1期。。從組織建構(gòu)上看，公立高校雖然不是一般意義上的行政機(jī)關(guān)，但是根據(jù)《高等教育法》的授權(quán)，公立高校依法享有聘任教師，并對其進(jìn)行人事管理、實施處分或解聘的權(quán)力(31)參見湛中樂《再論我國公立高等學(xué)校之法律地位》，勞凱聲主編《中國教育法制評論(第7輯)》，北京：教育科學(xué)出版社，2009年，第34頁。，是法律法規(guī)授權(quán)的組織，具有簽訂行政協(xié)議的主體資格。

其二，在目的方面，行政機(jī)關(guān)簽訂行政協(xié)議是為了實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)。這是行政協(xié)議的目的要素，也是區(qū)分其與民事合同的重要標(biāo)準(zhǔn)(32)參見楊科雄《試論行政協(xié)議的識別標(biāo)準(zhǔn)》，《中國法律評論》2017年第1期。?！陡叩冉逃ā返?4條對高校的設(shè)立目的作了明確的規(guī)定，要求高校的設(shè)立必須符合國家和社會公共利益?？梢哉f，公共教育是國家和政府委托高等學(xué)校實施的一項公益事業(yè)，事關(guān)國家發(fā)展的廣度和深度(33)參見崔玲玲《教育公益訴訟：受教育權(quán)司法保護(hù)的新途徑》，《東方法學(xué)》2019年第4期。，而教師則是國家公共教育事業(yè)的直接責(zé)任者，肩負(fù)塑造學(xué)生人格、傳播知識和真理的使命。公立高校之所以與教師簽訂聘任合同，是為了實現(xiàn)公共教育管理目標(biāo)，保障學(xué)生接受高等教育的權(quán)利。從這一點(diǎn)上看，教師聘任合同具有公共利益性，符合行政協(xié)議的目的要素。

其三，在內(nèi)容方面，行政協(xié)議必須具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。要識別行政協(xié)議，“傳統(tǒng)的‘主體說’‘目的說’顯得蒼白無力，上述標(biāo)準(zhǔn)都必須結(jié)合并最終落實到‘具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容’這個重要標(biāo)準(zhǔn)之上”(34)余凌云：《行政協(xié)議的判斷標(biāo)準(zhǔn)——以“亞鵬公司案”為分析樣本的展開》，《比較法研究》2019年第3期。。的確，“行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容”從根本上區(qū)分了行政協(xié)議與民事合同的不同，成為界定行政協(xié)議的最本質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。雖然對于教師而言，聘任合同的內(nèi)容能夠有效地實現(xiàn)和維護(hù)其自身的合法權(quán)利，但是對于高校乃至整個社會而言，聘任合同的內(nèi)容更多的是法定而非約定，目的是為了實現(xiàn)公共利益，具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。研究可知，為保證教育管理目標(biāo)的實現(xiàn)，聘任合同中的核心內(nèi)容都是高校在《高等教育法》等教育行政法律法規(guī)以及國家教育政策的基礎(chǔ)上作出的明確和細(xì)化，而不是雙方意思自治的結(jié)果。另外，教師聘任合同還存在一定程度的行政優(yōu)益權(quán)。所謂行政優(yōu)益權(quán)，是指作為行政協(xié)議一方當(dāng)事人的行政主體或法律法規(guī)授權(quán)組織在協(xié)議履行過程中所享有的指揮權(quán)、監(jiān)督權(quán)以及單方解除權(quán)等行政特權(quán)。本質(zhì)上，行政優(yōu)益權(quán)可以作為判斷協(xié)議是否存在行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的一個標(biāo)志(35)參見韓寧《行政協(xié)議判斷標(biāo)準(zhǔn)之重構(gòu)——以“行政法上權(quán)利義務(wù)”為核心》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017年第1期。。根據(jù)《教師法》第5條以及第22條的規(guī)定(36)《教師法》第5條規(guī)定：“學(xué)校和其他教育機(jī)構(gòu)根據(jù)國家規(guī)定，自主進(jìn)行教師管理工作。”《教師法》第22條規(guī)定：“學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對教師的政治思想、業(yè)務(wù)水平、工作態(tài)度和工作成績進(jìn)行考核。教育行政部門對教師的考核工作進(jìn)行指導(dǎo)、監(jiān)督。”，學(xué)校依法享有與教師訂立聘任合同，對教師進(jìn)行管理、監(jiān)督和考核的行政職權(quán)。公立高校有權(quán)對聘任合同的履行情況進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督，引導(dǎo)教師履行教育教學(xué)職責(zé)，保障學(xué)生學(xué)習(xí)和接受教育的權(quán)利(37)參見余雅風(fēng)《論教師聘任合同行政優(yōu)先權(quán)及其法律規(guī)制》，《北京師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2010年第3期。。一般而言，行政協(xié)議一旦訂立，雙方都有依照約定履行協(xié)議的義務(wù)，但是當(dāng)行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)行政協(xié)議的履行會影響公共利益或者行政管理目標(biāo)的實現(xiàn)時，可以行使行政優(yōu)益權(quán)單方面解除協(xié)議。對此，《教師法》第37條規(guī)定高?？梢詥畏浇獬溉魏贤娜N情形(38)《教師法》第37條規(guī)定：“教師有下列情形之一的，由所在學(xué)校、其他教育機(jī)構(gòu)或者教育行政部門給予行政處分或者解聘。(一)故意不完成教育教學(xué)任務(wù)給教育教學(xué)工作造成損失的；(二)體罰學(xué)生，經(jīng)教育不改的；(三)品行不良、侮辱學(xué)生，影響惡劣的?！?，賦予高校在解除合同時擁有一定的行政優(yōu)益權(quán)。綜上所述，教師聘任合同是高校為了實現(xiàn)公共教育目標(biāo)，與教師簽訂的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的行政協(xié)議。

(二)教師聘任合同的可訴性

根據(jù)2014年《行政訴訟法》第12條的規(guī)定，政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議屬于行政訴訟的受案范圍。一般認(rèn)為，條文中所規(guī)定的“等”是“等外等”，亦即除了條文中明確列舉的兩類協(xié)議以外，其他行政協(xié)議也應(yīng)屬于行政訴訟的受案范圍(39)參見梁鳳云《行政協(xié)議案件的審理和判決規(guī)則》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2015年第4期。。對此，最高人民法院在2019年頒布的《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《行政協(xié)議司法解釋》)第2條作了進(jìn)一步的明確，法院應(yīng)當(dāng)受理的行政協(xié)議范圍包括其他行政協(xié)議。結(jié)合上述規(guī)定可知，行政訴訟的受案范圍不應(yīng)該局限于《行政訴訟法》中的列舉式規(guī)定，而應(yīng)該包括所有的行政協(xié)議在內(nèi)。

然而，2019年頒布的《行政協(xié)議司法解釋》第3條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)與其工作人員訂立的勞動人事協(xié)議不屬于行政訴訟的受案范圍”。那么該規(guī)定是否成為阻卻教師因解聘糾紛提起行政訴訟的事由呢？對此，我們應(yīng)根據(jù)司法解釋條文的原意進(jìn)行判斷。所謂原意，是指制定者在制定和起草法律文本時所追求的意圖和目的，而要探尋制定者的意圖除了依據(jù)法律文本之外，還需借助起草說明等相關(guān)資料(40)參見[德]卡爾·拉倫茨《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，2003年，第209頁。。最高人民法院在行政協(xié)議司法解釋的發(fā)布會上明確提出：“由于行政機(jī)關(guān)與其工作人員訂立的勞動人事協(xié)議不符合行政協(xié)議的基本要素，因而不屬于行政訴訟的受案范圍?！?41)《〈最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定〉新聞發(fā)布會》，中華人民共和國最高人民法院網(wǎng)站，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-207571.html，最后訪問時間：2020-01-20。由此可知，制定者所欲達(dá)到的目的是通過該條款的規(guī)定將不屬于行政協(xié)議范疇的勞動人事協(xié)議排除在行政訴訟的受案范圍之外。另外，對某一法律條款的解釋必然包含體系解釋，即根據(jù)被解釋條文在整個法律文本中的地位，聯(lián)系前后條文的含義，明晰該條文的規(guī)范意旨(42)參見楊仁壽《法學(xué)方法論》(第二版)，北京：中國政法大學(xué)出版社，2013年，第143頁。。根據(jù)《行政協(xié)議司法解釋》第2條的規(guī)定，所有的行政協(xié)議都屬于行政訴訟的受案范圍。結(jié)合該條規(guī)定可知，行政機(jī)關(guān)與其工作人員訂立的勞動人事協(xié)議之所以不屬于行政訴訟的受案范圍，是因為其在性質(zhì)上不屬于行政協(xié)議的范疇。譬如，《公務(wù)員法》第105條明確規(guī)定，聘任制公務(wù)員與其所在行政機(jī)關(guān)之間發(fā)生聘任糾紛的，須首先申請仲裁，對仲裁不服的，可向法院提起民事訴訟。也就是說，《行政協(xié)議司法解釋》第3條是注意條款，即使沒有該注意規(guī)定，政府機(jī)關(guān)與聘任制公務(wù)員等工作人員訂立的勞動人事協(xié)議也不屬于行政訴訟的受案范圍。與之不同的是，教師聘任合同符合行政協(xié)議的基本要素，屬于行政協(xié)議，教師與高校之間因解聘發(fā)生的爭議，可直接向法院提起行政訴訟，而無須受到該注意條款的限制。這在一定程度上破解了高校教師解聘糾紛囿于司法解釋規(guī)定的受案范圍而無法通過訴訟途徑解決的困境。

四、合法性、合約性與合理性：多元化司法審查標(biāo)準(zhǔn)之建構(gòu)

根司法具有政治、民主等多種功能(43)參見蔣銀華《論司法的功能體系及其優(yōu)化》，《法學(xué)論壇》2017年第3期。，但司法最基本、最核心的功能是權(quán)利救濟(jì)。當(dāng)公民的合法權(quán)利遭受非法侵害時，法院通過對被訴行為的司法審查保障公民的合法權(quán)利，這是法治國家的應(yīng)有之義。其中，法院采取正確的審查標(biāo)準(zhǔn)，是實現(xiàn)個案正義，保證教師合法權(quán)益獲得有效救濟(jì)的關(guān)鍵。

(一)合法性審查原則的確立

根《行政訴訟法》第6條明確規(guī)定了行政訴訟的合法性審查原則，要求法院應(yīng)對行政行為的合法性進(jìn)行審查。行政訴訟作為一種司法權(quán)對行政權(quán)的干預(yù)，勢必涉及司法介入的邊界問題，而合法性審查原則的確立則為司法審查的程度劃定了合理的界限(44)參見周佑勇《行政法原論》(第三版)，北京：北京大學(xué)出版社，2018年，第382頁。。以此為基調(diào)，《行政協(xié)議司法解釋》第11條將法院對行政協(xié)議的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)分為兩類：一是實體要件的合法性審查，包括行政機(jī)關(guān)解除行政協(xié)議的行為是否具有法定職權(quán)、所依據(jù)的事實和證據(jù)是否清楚、適用法律法規(guī)是否正確；二是程序要件的合法性審查，主要是指行政機(jī)關(guān)解除行政協(xié)議的行為是否遵循了一定的步驟和程序。

法院對教師解聘糾紛進(jìn)行合法性審查時，首先需要解決的是法律適用問題。根據(jù)《行政協(xié)議司法解釋》第27條的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)適用《行政訴訟法》等行政法律法規(guī)的規(guī)定，對行政機(jī)關(guān)解除行政協(xié)議的行為進(jìn)行合法性審查，同時可參照適用民事法律規(guī)范中關(guān)于合同的規(guī)定進(jìn)行合法性審查。據(jù)此，在高校教師解聘糾紛中，法院應(yīng)優(yōu)先適用《教師法》《行政訴訟法》等行政法律法規(guī)對解聘行為進(jìn)行合法性審查。另外，法院對教師解聘糾紛進(jìn)行合法性審查時，須參照適用民事法律規(guī)范的情形主要有以下兩點(diǎn)：其一，法院在審查聘任合同的解除時，應(yīng)參照適用《民法典》中關(guān)于合同法定解除的規(guī)定；其二，當(dāng)事人主張聘任合同無效的，法院除了適用《行政訴訟法》的規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)適用《民法典》中關(guān)于合同效力的規(guī)定。

在審查內(nèi)容上，法院應(yīng)對高校解聘教師的行為進(jìn)行合法性審查，重點(diǎn)審查高校的解聘行為在實體要件和程序要件兩個方面是否合法。其一，在實體要件方面，法院需要審查解聘行為所依據(jù)的事實和證據(jù)是否充分、是否符合《教師法》和《高等教育法》的規(guī)定，以及是否存在濫用職權(quán)的情況。譬如，《教師法》第37條和《高等教育法》第51條原則性地規(guī)定了高校有權(quán)解聘教師的情形，高校依據(jù)上述條款的規(guī)定在聘任合同中作了進(jìn)一步的細(xì)化，并將其作為解聘教師的依據(jù)。因此，法院應(yīng)重點(diǎn)審查高校作出的解聘決定是否符合《高等教育法》《教師法》的規(guī)定。

其二，在程序要件方面，法院應(yīng)當(dāng)審查解聘行為的作出是否遵守了一定的程序。盡管《教師法》《高等教育法》缺乏對高校作出解聘行為的程序規(guī)定，但并不意味著高校的解聘行為無須受到正當(dāng)程序原則的限制。正當(dāng)程序原則是最低的程序公正標(biāo)準(zhǔn)，也是實現(xiàn)實質(zhì)正義的必然要求(45)參見李清偉《全面推進(jìn)依法治國與法治拓展述要》，《東方法學(xué)》2017年第5期。。在我國，雖然成文法并沒有對正當(dāng)程序原則作出明確的規(guī)定，但是正當(dāng)程序原則通過“田永案”“于艷茹案”等一系列個案判決的推動而得以確立并得到不斷的發(fā)展(46)參見周佑勇《司法判決對正當(dāng)程序原則的發(fā)展》，《中國法學(xué)》2019年第3期。。在“于艷茹訴北京大學(xué)撤銷博士學(xué)位決定案”(47)參見北京市第一中級人民法院(2017)京01行終277號行政判決書。中，法官認(rèn)為，只要法律沒有明確排除正當(dāng)程序原則的適用，即便是法無明文規(guī)定，行政機(jī)關(guān)也必須遵守最基本的正當(dāng)程序原則。根據(jù)正當(dāng)程序原則的要求，在解聘教師時，高校應(yīng)當(dāng)充分履行告知義務(wù)，向擬解聘的教師說明具體的事實、理由和法律依據(jù)，同時充分聽取教師的意見，保障其陳述和申辯的權(quán)利。因此，法院也應(yīng)審查高校的行為是否符合上述程序的規(guī)定。

(二)合約性審查的適用

根行政訴訟以合法性審查為原則，而民事訴訟則以合約性審查為重點(diǎn)。鑒于行政協(xié)議具有的行政性和協(xié)議性，法院在審查行政協(xié)議時，除了要進(jìn)行合法性審查以外，也應(yīng)當(dāng)適用民事法律原則和規(guī)范進(jìn)行必要的合約性審查(48)參見陳無風(fēng)《行政協(xié)議訴訟：現(xiàn)狀與展望》，《清華法學(xué)》2015年第4期。。因為如果法院僅以合法性審查為標(biāo)準(zhǔn)，忽視對協(xié)議雙方是否依約履行的審查，則可能導(dǎo)致公民的合法權(quán)益得不到充分的救濟(jì)?？梢哉f，行政協(xié)議所具有的雙重性，體現(xiàn)了行政法治原則和契約自由原則的統(tǒng)一，這也決定法院在審查行政協(xié)議時既要進(jìn)行合法性審查，也要對合同的履行、違約責(zé)任等方面進(jìn)行合約性審查。行政協(xié)議的合法性審查與合約性審查是并行不悖的，只是各自審查的側(cè)重點(diǎn)不同，“合法性審查主要涉及行政行為合法性等‘客觀訴訟’事實，合約性審查則主要涉及行政合同履行等‘主觀訴訟’事實”(49)梁鳳云：《新行政訴訟法講義》，北京：人民法院出版社，2015 年，第467頁。。

教師聘任合同的雙重性以及其區(qū)別于傳統(tǒng)行政行為的差異性，決定了法院需要適用《民法典》等民事法律規(guī)范對雙方的履約行為進(jìn)行合約性審查。在審查內(nèi)容上，法院的合約性審查主要應(yīng)集中在以下兩個方面：其一，締約階段是否存在締約過失。按照《民法典》第500條的規(guī)定，一方當(dāng)事人因違反誠實信用原則所要求的義務(wù)導(dǎo)致另一方信賴?yán)媸軗p的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在高校教師解聘糾紛中，面對當(dāng)事人提出存在締約過失的訴請，法院應(yīng)當(dāng)采取合約性審查的方式，判斷高校與教師在簽訂聘任合同時是否存在締約過失。譬如，為了更好地履行公共教育職責(zé)，高校會對教師的履約能力提出相應(yīng)的要求。若教師故意隱瞞履約能力或者提供虛假的信息，高校簽訂聘任合同后發(fā)現(xiàn)教師欠缺履約能力，致使合同面臨無效或被撤銷的情形時，法院應(yīng)當(dāng)對此進(jìn)行合約性審查。

其二，是否如約履行補(bǔ)償、賠償義務(wù)。在教師聘任合同的履行階段，高校與教師都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)合同的約定履行各自的義務(wù)，不然將會構(gòu)成違約。實踐中，雙方對于違約的爭議主要集中在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償方面。關(guān)于行政協(xié)議的賠償問題，學(xué)界目前并未達(dá)成一致，不過通常認(rèn)為，如果雙方有約定的，法院應(yīng)根據(jù)合同的約定進(jìn)行認(rèn)定，如果沒有約定或約定不明時，應(yīng)適用民事法律規(guī)范的規(guī)定(50)參見梁鳳云《行政協(xié)議案件適用合同法的問題》，《中國法律評論》2017年第1期。。據(jù)此，法院在審查高校是否如約履行補(bǔ)償、賠償義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)適用《民法典》等民事法律法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行合約性審查。

(三)合理性審查：過程性審查方式的構(gòu)建

根為保障學(xué)術(shù)自由的實現(xiàn)，《教育法》明確賦予高校人事自治權(quán)，不受國家公權(quán)力的過度干預(yù)。也就是說，高校解聘教師的行為關(guān)涉高校對教師能力上的專業(yè)判斷，高校應(yīng)當(dāng)享有一定的裁量空間。對于該類具有高度自主性、專業(yè)性的行為，法院應(yīng)充分尊重行政機(jī)關(guān)的專業(yè)判斷，不得審查其是否合理的問題，但是“這種判斷選擇并非完全‘自由’，否則構(gòu)成一種裁量權(quán)的濫用”(51)周佑勇：《裁量基準(zhǔn)個別情況考量的司法審查》，《安徽大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2019年第5期。。因此，當(dāng)行政機(jī)關(guān)的裁量行為超出一定的界限時，法院也應(yīng)對其進(jìn)行合理性審查。在《行政訴訟法》修訂以前，法院往往通過將嚴(yán)重不合理的裁量行為解釋為行政機(jī)關(guān)的“濫用職權(quán)”行為，從而實現(xiàn)對行政裁量的合理性審查。修訂后的《行政訴訟法》第70條增加了“明顯不當(dāng)”這一審查依據(jù)，進(jìn)一步表明“法院對行政裁量合理性的審查由此得到立法的確認(rèn)”(52)何海波：《論行政行為 “明顯不當(dāng)”》，《法學(xué)研究》2016年第3期。。

高校解聘教師的依據(jù)是《教師法》第37條和《高等教育法》第51條的規(guī)定。從上述規(guī)定來看，無論是高?？筛鶕?jù)具體情況作出解聘的權(quán)力，還是高校對“品行不良”“影響惡劣”等不確定法律概念的具體化，都是立法機(jī)關(guān)賦予高校的一種裁量權(quán)(53)德國和我國臺灣地區(qū)理論界認(rèn)為，不確定性法律概念的具體化通常也被視為立法機(jī)關(guān)授予行政機(jī)關(guān)的一種自由裁量權(quán)。參見鄭智航《行政法上不確定性法律概念具體化的司法審查》，《政治與法律》2018年第5期。。既然法律賦予高校解聘教師時可以選擇判斷的權(quán)力，這就意味著高校的裁量行為存在濫用的可能。高校的裁量行為不僅存在合法性的問題，而且也可能出現(xiàn)嚴(yán)重不合理的情況，特別是教師聘任合同的合意往往是高校行使裁量權(quán)的體現(xiàn)，因此必須進(jìn)行合理性審查，以防止高校濫用裁量權(quán)違法解聘教師。然而，高校依據(jù)聘任合同作出的解聘行為是對教師個人能力、資格或品行的專業(yè)判斷，法院在進(jìn)行合理性審查時也應(yīng)避免以自己的審查代替高校的專業(yè)判斷。

對此，我們可以借鑒判斷過程審查方法，構(gòu)建過程性的審查方式，對高校據(jù)以作出解聘行為的選擇要素和判斷過程的合理性進(jìn)行審查(54)參見李仁淼《不適任教師解聘與行政裁量之司法審查——臺北高等行政法院102年度再字第34號判決》，《臺灣法學(xué)雜志》2014年第245期。。作為一種程序性實體審查方式(55)判斷過程審查與程序性審查有著明顯的區(qū)別，前者是審查行政機(jī)關(guān)的實體決定，而后者是審查行政機(jī)關(guān)作出的決定是否遵守法定和正當(dāng)程序。參見王天華《行政裁量與判斷過程審查方式》，《清華法學(xué)》2009年第3期。，判斷過程審查旨在通過探索行政機(jī)關(guān)作出決定時的思維過程，審查行政機(jī)關(guān)在作出裁量行為時所考慮的要素和判斷過程的合理性。該審查方法既增強(qiáng)了法院介入行政裁量合理性問題的審查強(qiáng)度，又將法院的審查程度控制在適當(dāng)?shù)姆秶畠?nèi)。也就是說，判斷過程審查方法對被訴行為是否合理問題的介入是有限度的，法院既不會自行對案件形成結(jié)論，更不會以自己的審查代替行政機(jī)關(guān)的結(jié)論(56)參見汪厚冬《日本行政裁量的裁判治理研究及其啟示》，《江漢學(xué)術(shù)》2017年第5期。。因此，法院對解聘行為進(jìn)行合理性審查時，不妨構(gòu)建過程性的審查方式，對高校據(jù)以作出解聘決定時所考慮的因素和思維過程進(jìn)行審查(57)參見劉東亮《過程性審查：行政行為司法審查方法研究》，《中國法學(xué)》2018年第5期。。此時，法院可以要求高校對其作出解聘決定時所考慮的事項和判斷選擇的過程作出合理的解釋，進(jìn)而結(jié)合高校的解釋和說明，對高校作出解聘決定時的推理和論證過程進(jìn)行司法審查，以此來判斷高校在決定過程中是否遺漏必須考慮的重要事項或者摻雜不應(yīng)予以考慮的因素。