董曦琰

（云南民族大學法學院，云南昆明 650000）

談及我國古代婚姻家庭，最先映入人們腦海的詞匯大概有“落后封建”、“家長專制”、“不平等”、“不自由”等，此類詞匯的確影射出中華近千年傳統(tǒng)文明中婚姻家庭的部分特點且大多是負面的。封建社會后期的家族文化存在諸多糟粕，然而值得我們注意的是對古代家族文化的研究不能一以概之，尤其是在近代法律文化變遷的問題上應當仔細梳理，客觀評價近代法律移植活動之得失。

盡管受西方文化影響，自由平等價值觀念于近代以后傳入我國，并隨著革命進程逐漸成為社會主流觀念，取代傳統(tǒng)婚姻家庭文化。但條文易更，文化難改，我國古代傳統(tǒng)法律文化其實早已深深烙印在每一位中國人的行為模式之中，文化的影響有利有弊——積極影響體現在尊老愛幼、以和為貴、相敬如賓等中國特色家庭觀的傳承與踐行上；“責任”也是重要的傳統(tǒng)家庭觀之一，這一價值觀與當今追求個人自由、獨立的價值觀是沖突的，目前不斷上升的離婚率和隨之而來的眾多有關撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務，家庭財產分割的家事糾紛正體現了該沖突。梳理中國傳統(tǒng)婚姻家庭法律立法精神變化，研究本國傳統(tǒng)法律文化對現代家庭觀念的影響，有利于更好化解具有中國特色的婚姻家事糾紛。

一、古代婚姻家事法律的主要內容

婚姻家庭法，指調整婚姻家庭法關系的法律，然中國社會文化背景下的婚姻家庭關系涵蓋甚廣。按照該詞結構構成本身，婚姻家庭法可解讀為婚姻法與家庭法兩個方面?；橐鲫P系主要涉及婚姻的締結與解除條件，夫妻間財產關系以及基于婚姻關系衍生的一系列權利義務關系（如夫妻間的忠誠義務，對日常家事活動的表見代理權等）。家庭關系需要分為縱向與橫向兩個維度：從縱向來看，婚姻家庭法律需規(guī)定父母子女間的撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、繼承關系；從橫向來看，婚姻家庭關系還應當涵蓋旁系近親間的扶助關系。

我國古代婚姻家事關系主要由“禮”規(guī)制調整，“法”僅起輔助補充的作用，主要用以取締婚姻家庭關系下違背禮制的犯罪行為。正如費孝通先生在《鄉(xiāng)土中國》一書中所闡釋的觀點，在以小農經濟為基礎的古代社會中，家族是最基本的生產單位和社會單位，統(tǒng)治階級為維護社會穩(wěn)定將家族內部宗法階級關系作為重點保護的對象，夫妻間存續(xù)的婚姻關系只是家族關系的組成部分之一而非核心環(huán)節(jié)，不論是禮制還是法律均體現了這一點。

《唐律疏議》代表我國古代立法的最高水平，從其“十惡”重罪和《戶婚》一章的詳細規(guī)定中，我們可以看出古代封建社會婚姻家事法律的調整范圍：

1.父母子女關系

中國傳統(tǒng)家族以父系血緣為紐帶，國家法律對家長權的確認與保護再進一步細化實則是對父母子女的尊卑關系中父權的維護。在古代封建社會“家國一體”的治國理念中，父之于家族如同君主之于國家，重父權就是為了家族作為基本社會單位的穩(wěn)定，其終極目的是保障君權的穩(wěn)定。中國古代傳統(tǒng)家庭觀念之下，父權是最高權力，母權具有從屬性，是父權的附庸，而根據儒家所倡導之“孝”文化要求，子女不得違逆父母尊長，父母子女關系本質上是一種宗法保護之下的支配與服從關系，犧牲個人自由意志來保障父權權威，進而達到維系家庭關系穩(wěn)定的目的。

2.家族內部倫理關系

中國古代法律儒家化的過程完成以后，家庭倫常秩序成為古代法律重點保護對象之一。在男女之間的關系上講究“男女有別”，在家庭倫常秩序之下的男女關系還要受到家庭倫理的規(guī)制。唐律“十惡”中“內亂”即規(guī)定小功以上親屬間的強奸、通奸、奸父祖之妾皆屬重大罪行，較普通人所犯奸罪按照服制親疏程度不同處罰，關系愈近處罰愈重；在長幼尊卑的倫常關系上，維護家庭內部的等級秩序，中國古代法律的特點就是“諸法合體，民刑不分”，對于封建尊長地位的維護體現在一切卑幼冒犯尊長的行為行為均會受到國家法律的制裁，相關司法案例中只認定是否存在冒犯尊長的客觀行為而評價具體情節(jié)，即便尊長有錯在先也不能成為卑幼冒犯行為的正當理由。

3.夫妻關系

“婚姻者合二姓之好，上以事宗廟，下以繼后世。”《周禮·昏義》中對婚姻的定義詮釋了婚姻關系對于古代傳統(tǒng)家庭的意義與作用，即宗廟祭祀和延續(xù)后嗣。封建制度下的婚姻是完全以家族為中心的，夫妻關系是家族關系的組成部分之一，遵循家族內部關系的一切法則。法律保護夫權確認妻子相對于丈夫的從屬地位，妻子對內的管家權、財政權和對子女的教養(yǎng)權均依賴于婚姻關系而存在，由丈夫授權而獲得。妻子對夫、夫家尊長的行為準則與家族內部卑幼對尊長的準則相同?！案笝唷薄ⅰ胺驒唷彪m是法律重點保護對象卻不是唯一對象，家族主義才是中國古代法律的基本精神，因此法律對于婚姻關系亦有保護，體現在對重婚行為的懲處來保護“一夫一妻多妾”的家庭模式。有學者將法律賦予妻子解除婚姻的權利解讀為中國古代法律對女性權利的保護，其實從家族主義的角度解讀，女性從不享有獨立地位，其享有的婚姻解除權在現實中同樣沒有自主性，將夫妻關系下妻子享有的婚姻解除權僅片面看為古代封建法律的“開明”未免有過度解讀之嫌。至于名為妻子享有的婚姻解除權究竟在何種情況下行使，其目的在于維護家族利益還是個人利益，這一系列的問題是需要通過更多古代司法案例研究才能得出正確結論的。

在清末變法修律時，家事法律曾是保守派與維新派的爭論焦點。革命派推翻清王朝統(tǒng)治后建立中華民國，民國時期的民事法律確認人格平等和男女平等的原則，尤其是家庭內部成員之間的男女平權。1950年《中華人民共和國婚姻法》出臺，該法第一條明確規(guī)定“廢除包辦強迫、男尊女卑、漠視子女利益的封建主義婚姻制度。實行男女婚姻自由、一夫一妻、男女權利平等、保護婦女和子女合法利益的新民主主義婚姻制度。”近代中國的歷史圍繞著國家的獨立和個人的解放而展開，在婚姻家事法律上，個人的解放以身份的解放為核心而展開，它包括將子女從父權、妻子從父權、個人從族權以及改革開放以來個人從公權力的肆意干涉下解放出來?，F代婚姻家庭制度以推進個人本位社會的建立而建構，1婚姻關系由原來的附庸地位成為了家族關系的主軸。

二、中國古代婚姻家庭法律立法精神的變化及原因

古今相較之下，婚姻家庭法的調整重心由對家族內父權和夫權的維護變?yōu)橐苑蚱逓楹诵牡男〖彝确蚱奁降汝P系的建構，因此本文所討論的婚姻家庭法律之范疇只圈定于夫妻關系，家庭財產關系與家庭功能結構變化三個方面。

（一）夫妻身份地位的變化

我國古代婚姻家庭制度詳于禮而略于法，這一特點使得我國古代婚姻家庭的立法精神變化與儒家思想對法律的影響變化呈現出同一性，具體可分為兩個階段：

1.先秦及以前

春秋時期成文法開始出現，但早期法典之中并無婚姻家庭的相關內容，夫妻家庭關系處于混亂狀態(tài)，親兄妹成婚，舅娶甥女的事件時有發(fā)生，盡管為民間百姓所不齒，但并不受法律取締。中國封建社會第一部系統(tǒng)性成文法《法經》在其“雜法”一章首次規(guī)定淫亂罪：“夫有一妻二妾，其刑聝，夫有二妻則誅，妻有外夫則宮，曰淫禁。”該規(guī)定確認了“一夫一妻”制并以法律的形式固化基本婚姻倫理關系，是目前可見的最早與婚姻家庭相關的立法規(guī)定。秦朝建立后，秦始皇嬴政采納丞相李斯的建議以法家思想立國，加之封建地主階級的形成與固化的社會背景，封建家族主義興起。法家提出“子事父、妻事夫”的封建等級思想作為婚姻家庭準則，未將父子、夫妻關系視為影響國家社會穩(wěn)定的政治關系看待2，對于夫妻享有的權利和彼此之間的傷害行為一視同仁，遵循法家一貫推行的“一刑”的平等處罰原則。

2.漢代法律儒家化以后

漢初立法完全承襲秦制，在法律領域法家思想仍是主流。至漢文帝時期，儒生逐漸登上政治舞臺接近中央權力，賈誼對策于漢文帝，提出為保障皇權，官員皇親等統(tǒng)治集團成員犯罪時應當有別于平民百姓進行懲處，是以儒家“別”的等級概念開始影響國家法律活動，漢武帝時期董仲舒提議立“儒教”為國教，進一步將“親親”、“尊尊”等倫理原則被納入法律規(guī)范之中，父權與夫權成為后世立法重點保護對象。夫妻之不同不再限于身份、性別和社會分工上的差異，家族政治化后夫妻的家庭地位開始分化，女性的權利被父與夫一方吸收而逐漸居于從屬地位，失去自主性和獨立性。另外，由于宗法社會尤為重視血統(tǒng)的延續(xù)，因此在婚姻締結的禁止性條件上尊卑良賤等級界限更加森嚴，社會階級之固化愈發(fā)嚴重。隨著君權的加強，本著“家國一體”的理念，統(tǒng)治者在婚姻家庭方面的立法活動使得婦女在婚姻家庭中的地位愈加低微，與之相對的是封建家長對家庭成員的支配權愈加絕對。至明清時期，以朱熹為代表的理學派提出“存天理，滅人欲”的主張，將儒家思想中的宗法、倫理、等級思想完全固化，為迎合中央集權的加強，理學派將日常生活中夫妻之間的關系完全等同于尊長與卑幼間的關系，在婚姻解除權和家庭財產繼承權上壓制婦女權利，以禮教完全禁錮女性婚姻家庭自由。

（二）傳統(tǒng)家庭結構與功能的變化

先秦以前，小農經濟模式尚未成熟，國家又處于諸侯混戰(zhàn)的混亂狀態(tài)，缺乏人口繁衍形成大家族的社會環(huán)境，家庭模式較為簡單，家庭結構主要由夫妻關系和父母子女關系組成，法律對于家庭內部秩序、等級并無規(guī)定。秦漢天下一統(tǒng)后，禮法約束下的家庭環(huán)境以“父慈子孝，兄友弟恭”為最理想的家庭生活狀態(tài)，追求家族內部和睦共處。

受宗法制的影響，傳統(tǒng)家族結構由三類重要關系構成：父母子女關系，夫妻關系與兄弟關系。其中父子關系與兄弟關系分別構成家庭關系中的經度和緯度，而夫妻關系則是形成新的父子關系與兄弟關系之起點3?；诖巳愱P系，中國傳統(tǒng)家庭結構呈“網狀”式展開，以父系血緣為坐標定位家族成員間的親疏遠近關系。傳統(tǒng)文化中婚姻家庭最初便帶有宗教色彩，以延續(xù)宗族和祭祀祖先為目的，其中祭祀祖先是第一目的，這一點在后世從未改變過，是具有社會共識的一項功能。傳統(tǒng)家庭功能之變化主要體現在家庭對國家的意義上。

春秋戰(zhàn)國時期，商鞅為富國強兵而推行獎勵耕戰(zhàn)的變法舉措，在法家強國思想的支配下，家庭是經濟生產單位，以農業(yè)生產為根本功能。封建專制國家建立后，家庭功能開始帶有政治性色彩，在儒家思想下建立起的網狀社會結構產生家族集體主義，個人被置于家族的控制之下，封建大家長是一家之代表，個體所享有的獨立權利與意志自由為家族吸收，家族由此成為社會基本單位。家族成為基本社會單位還表現在連坐、株連制度的產生，國家對于個人重罪的處罰往往累及其家族。

傳統(tǒng)家庭結構與功能上的統(tǒng)一性使得家族整體的穩(wěn)定性成為治國之重點。為達到家庭穩(wěn)定的目的，統(tǒng)治者以家長治理家族，通過法律保護家長在家族中的特權地位，賦予其對家族團體內部的統(tǒng)治權，具體包括對子女的管教懲戒權、主婚權，家庭財產權，象征統(tǒng)治地位的祭祀權，對家族內部事務的裁斷權以及家族對外活動的代表權等。

（三）家庭財產制度

家庭財產制度含有變化與不變兩個因素：不變的是家庭財產共有制，變化的是在家庭財產共有制下家庭成員（主要是夫妻雙方）對財產所享有的權利。以今天的視角來討論傳統(tǒng)家庭中財產制度的變化，即以夫妻對家庭財產所有權的變化進行分析。在夫妻雙方對家庭財產所有權的分配上，秦漢及以前夫妻對共同財產享有平等的所有權，在日常生活中夫妻均可處分共同財產，一方死亡或淪為奴隸時另一方有權繼承其全部財產，此時尤其妻一方是基于夫妻關系而享有平等的財產權利。而父權、夫權與家長權形成后，女性在家族中淪為從屬地位，其對內的管家權和家庭財政權均來自于夫的授權，通常都具有明確的范圍和限度。而其對夫妻共同財產所享有的繼承權不再基于夫妻關系而取得，親子關系成為女性獲得家族財產繼承權的基礎，并且該繼承權本質上并不歸屬于妻子本人而是其子所有，妻子對繼承所得財產只有管理權。從妻一方享有的財產權權利來源上看，妻一方原本享有的財產權來源于夫妻關系，代有平等色彩，而封建家族制度的建立和男性社會地位的提高，女性權利與自由被日益壓制，妻一方不再享有完整的財產所有權，妻所享有的財產權利均帶有代理性質，這種財產代理權既可能基于夫妻關系而獲得，也可能基于親子關系或者家族內部的親屬關系而獲得。

總得來說，古代婚姻家庭法律之基本立法精神就是家族主義。古代中國人認為個人、家庭與國家的利益是互通互益的，將家庭利益放于首位，個人利益包含在家庭利益中同時也服從于家庭利益，家長是子女和家庭利益的法定代表人。存在于人們心中的婚姻觀念與禮法的規(guī)范、司法官吏的執(zhí)法理念具有內在的統(tǒng)一性，這一統(tǒng)一性外化表現為社會整體對儒家禮教的認同，形成宗法的婚姻家庭觀念。古代婚姻家庭法律盡管存在諸多被今日批判為“糟粕”的老舊思想，但是其在當時時代背景之下所發(fā)揮的穩(wěn)定社會結構作用卻是不可忽視和否定的。

中國傳統(tǒng)婚姻家庭法律立法精神的變化原因主要在于經濟基礎引起社會結構、政治理論的變化，其變化過程體現了政治、經濟、文化三者間復雜的相互作用。古代婚姻家事法律在社會中的實際運行與具體法律規(guī)定偶有偏差，如禁止族內婚、禁止姻親、禁止娶親屬妻妾等規(guī)定在當時社會中未被實際遵守，違反現象已經成為常態(tài)，在涉及具體案例審理裁判時，司法官吏只關注家庭內部倫理等級的處理而漠視此類違反行為，由此可見古代婚姻家庭法律的立法精神與其他法律一樣本質上都在維護倫理等級關系，為階級社會服務。

三、古代婚姻家庭法律立法變遷之啟示

歷史上，中華民族曾經形成了自己獨特的法律文化，形成獨樹一幟的中華法系。近代以后，中華法系解體，作為母國的中國轉而移植西方法律，禮法瓦解，政黨意識形態(tài)占據了主流，法律取代傳統(tǒng)禮法調整婚姻家庭關系的功能?，F代法律依靠政黨和政府力量的推動，移植西方近現代法律而脫離傳統(tǒng)禮法，但這僅僅是制度層面上的改變。政黨政治的結果讓中國人的道德具有了兩面性，政治意識形態(tài)的介入，有時混亂了道德主流與非主流的界限，而來自西方的因素則增加了道德價值的多元性，現代中國人的道德由是變得多元、紛亂?，F今的中國社會至今未能形成一個社會整體共同普遍認可的核心價值體系，法律規(guī)范中內存的意義與民眾心理并不完全統(tǒng)一。4

近代法律移植活動導致今天中國婚姻家庭觀念的多元化，為我們留下各種帶有中國傳統(tǒng)文化色彩的婚姻家事糾紛，如家庭財產問題中主要是夫妻共同債務糾紛，即夫妻一方債務因婚姻關系而演變成夫妻共同債務，債務責任的分配問題；父母對子女的管教權限應當如何規(guī)制才能既尊重子女作為個體的自主性又保全父母對子女教養(yǎng)活動的效果；子女對父母的贍養(yǎng)義務是否應當以父母對子女已盡到教養(yǎng)撫育義務為前提，贍養(yǎng)義務兼具一個精神撫慰重于經濟撫慰功能，本身既有法律屬性也有道德屬性，僅憑法律規(guī)定強制子女履行贍養(yǎng)義務，往往造成經濟手段取代精神慰藉的現象，不利于和諧友好家庭關系的修復。這一系列的中國特色的法律問題就是傳統(tǒng)婚姻家庭文化與現代法治倡導的婚姻家庭模式間的沖突，正是缺乏對傳統(tǒng)與現代沖突的考量，我國現行《婚姻法》的規(guī)定過于概括性、原則化，落實到具體問題上往往可操作性極差。我國婚姻家庭法律應當注意的就是關注社會現實，具化實踐要求，在多元性家庭婚姻觀念中尋求新的社會共識，達成新時代背景下傳統(tǒng)與現代在婚姻家庭觀念上的平衡，注重引導工作避免極端“復古”和極端“西化”的錯誤思想，對于傳統(tǒng)文化中具有積極意義的家庭責任觀，親情觀應當予以保護和時代性重構。

家族主義對于今日社會的積極意義還體現在其中所包含的“責任”、“和諧”等具有中國特色的傳統(tǒng)家庭觀。面對我國離婚率不斷攀升，婚姻家事糾紛逐年增多的現狀，國家急需在社會中倡導一種符合國情并能為大眾廣泛接受的新時代家庭理念，為目前社會中存在的個人主義與家庭責任間的矛盾與失衡提供正確價值導向。此處需要說明的是重視古代婚姻家庭觀并不是提出“復古”，我們不能對古代傳統(tǒng)婚姻家庭文化盲目迷信，需得認識到時代與社會的變化，古代社會家族集體主義在近代中國法律移植的進程中已然被強行瓦解，即便今日之社會仍有殘余家族集體主義文化，亦不可因此而否定個人主義文化的時代性，古代婚姻家庭法律犧牲個人自由自主性來保障婚姻家庭的穩(wěn)定性的做法并不適用于今日社會。

四、結語

法律文化研究即是歷史問題也是政治問題，探索本國文化傳統(tǒng)中有益于今日中國特色法治體系建設的文化成分可以保持法律文化國別性，防止別國法律文化入侵或本國法律文化過分西化。建成中國特色社會主義法律體系、中國特色社會主義法治體系需要著眼現實問題，而現實問題的解決方案不僅需要關注問題本身，還需要深入研究其社會歷史根源以便從根源上論證出問題產生原因，更好的化解矛盾。朱蘇力教授在《再論法律規(guī)避》一文中表示，當國家制定法與民間法發(fā)生沖突時，我們應當尋求兩者間的相互妥協(xié)與合作，如此才能更好的化解帶有中國本土特色的矛盾。在婚姻家庭的觀念上，法律規(guī)定之西化與社會中余存之傳統(tǒng)家庭觀念根源不同，但個人主義是當今世界主流文化，我們不能因為歷史傳統(tǒng)而背棄時代發(fā)展潮流，在我國社會背景之下，國法與情理如何達成內在的統(tǒng)一，這是我國婚姻家庭立法上尤為值得我們關注的問題。

注釋：

1.金眉，婚姻家庭立法的同一性原理——以婚姻家庭理念、形態(tài)與財產法律結構為中心[J]，載《法學研究》2017年第4期

2.陳曉楓，中國法制史新編，2011年5月第2版：34

3.金眉.婚姻家庭立法的同一性原理——以婚姻家庭理念、形態(tài)與財產法律結構為中心[J].法學研究2017年第4期:37-55

4.金眉，婚姻家庭立法的同一性原理——以婚姻家庭理念、形態(tài)與財產法律結構為中心[J]，載《法學研究》2017年第4期