李 作

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088）

一、問題的提出

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度作為借鑒美國辯訴交易形成的具有中國特色的控辯協(xié)商制度，意在促進(jìn)案件繁簡分流，提高訴訟效率，實(shí)現(xiàn)以審判為中心的訴訟制度改革目標(biāo)。[1]2018 年10 月26 日，《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱“《刑訴法》”）修正案通過，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度正式以原則的方式嵌入《刑訴法》，標(biāo)志著一種合作型訴訟模式的確立。[2]認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用只要求犯罪嫌疑人能夠認(rèn)罪認(rèn)罰，以此獲得實(shí)體上從輕、程序上從簡的結(jié)果，并未對適用案件范圍進(jìn)行規(guī)定。[3]筆者曾參與有關(guān)科研項(xiàng)目的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，隨機(jī)抽取2017 年度全國5 個省份一審判決的1,000名被告人作為樣本進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人在宣判前認(rèn)罪的有973 人，占比97.3%，其中有辯護(hù)人的為322 人，占比33.09%，高達(dá)66.91%認(rèn)罪的被告人仍是缺乏辯護(hù)人的。①該數(shù)據(jù)的得出為隨機(jī)在中國裁判文書網(wǎng)搜索了北京、上海、浙江、福建、河南5 個省份2017 年上述地方中級和基層人民法院的一審判決書，并選取其中1,000 個被告人的情況進(jìn)行分析而得出的結(jié)果，雖然統(tǒng)計(jì)結(jié)果并非認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度正式立法之后得出，但筆者認(rèn)為犯罪嫌疑人、被告人在認(rèn)罪即可獲得量刑優(yōu)惠的前提下，犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪的比例不會下降。適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件由于訴訟流程明顯加快，一些涉及到犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保障程序被省略，律師的作用重心更集中體現(xiàn)在審前階段中的第一次訊問、控辯協(xié)商等關(guān)鍵環(huán)節(jié)，以保證犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性、真實(shí)性。[4]與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度相配套體現(xiàn)訴訟公正的值班律師制度，由于產(chǎn)生背景、初衷有別于國外值班律師制度，決定了我國值班律師必須承擔(dān)一定的辯護(hù)律師職責(zé)，即需要通過履行會見權(quán)、閱卷權(quán)，甚至調(diào)查取證權(quán)完成申請變更強(qiáng)制措施，與控方量刑協(xié)商等程序性辯護(hù)與實(shí)體性辯護(hù)事項(xiàng)，尤其在刑事辯護(hù)全覆蓋改革的推動下，值班律師更有向庭審階段發(fā)展的趨勢。

從兩高出臺《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作的辦法》（以下簡稱“《速裁程序試點(diǎn)辦法》”）、《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法》（以下簡稱“《認(rèn)罪認(rèn)罰試點(diǎn)辦法》”）到《刑訴法》似乎都對值班律師的定位，權(quán)限和職責(zé)、參與程序指明了方向，然而由于立法規(guī)定本身所具有的抽象性、改革目標(biāo)所引起訴訟效率價值優(yōu)先導(dǎo)向、控辯雙方角色沖突等原因，導(dǎo)致對值班律師的定位出現(xiàn)偏差，司法實(shí)踐值班律師程序參與方式更是千差萬別，無法實(shí)質(zhì)參與到認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序中為犯罪嫌疑人提供有效的法律服務(wù)，制度實(shí)施效果未達(dá)預(yù)期。[5]本文擬通過對我國值班律師發(fā)展淵源及域外值班律師制度的考察，探求制度設(shè)立背景、目的不同對于程序參與方式的影響，基于訴訟公正與訴訟效率的平衡，認(rèn)為我國值班律師應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)出的是一種審前程序辯護(hù)律師化、庭審程序值班律師化，并且在普通程序、簡易程序、速裁程序中可以角色轉(zhuǎn)換的模式，在此模式下，筆者持謹(jǐn)慎突破的態(tài)度對我國值班律師參與程序進(jìn)行了建構(gòu)，希翼描繪控辯協(xié)商的正當(dāng)程序。

二、值班律師制度發(fā)展及域外考察

我國值班律師起步較晚，發(fā)展過程緩慢。在推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革中，值班律師制度才作為刑事速裁程序、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度等司法改革的配套制度得以發(fā)展。2018 年《刑訴法》修正案的通過，值班律師制度正式以成文法的方式得以確立，但是這一入法舉措并沒有消解司法實(shí)踐對于這一制度的理解與適用偏差，制度運(yùn)行差異化現(xiàn)象仍然突出，因此有必要通過探尋域外值班律師參與程序的特點(diǎn)，發(fā)現(xiàn)制度差異的內(nèi)生性原因。

（一）值班律師制度的發(fā)展淵源

值班律師制度從2006 年在我國首次試點(diǎn)到2018 年《刑訴法》修改正式將其成文化，大概經(jīng)歷了“起步試驗(yàn)階段”“全面試點(diǎn)階段”“正式立法階段”三個階段，值班律師制度的運(yùn)行變得有法可依。

1.起步試驗(yàn)階段。2006 年，值班律師制度作為試點(diǎn)項(xiàng)目在河南修武縣實(shí)施，期限2 年。值班律師被派駐到看守所、公安局、法院設(shè)置的法律援助值班律師辦公室，為案件當(dāng)事人和親屬提供法律咨詢和法律服務(wù)。值得注意的是，此次試點(diǎn)中值班律師提供法律服務(wù)的對象是所有公民，是一種沒有對象限定性的法律服務(wù)形式。[6]

2.全面試點(diǎn)階段。黨的十八大以來，隨著司法改革緊鑼密鼓的進(jìn)行，值班律師再次進(jìn)入人們的視野。2014 年，兩高出臺的《速裁程序試點(diǎn)辦法》，規(guī)定法律援助機(jī)構(gòu)在看守所、人民法院派駐值班律師，指派值班律師為申請法律援助的當(dāng)事人提供法律幫助。2016 年，兩高出臺的《認(rèn)罪認(rèn)罰試點(diǎn)辦法》規(guī)定法律援助機(jī)構(gòu)可以根據(jù)人民法院、看守所實(shí)際工作需要派駐值班律師，及時地為認(rèn)罪認(rèn)罰的犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助。2017年兩高三部進(jìn)一步發(fā)布《關(guān)于法律援助值班律師工作意見》（以下簡稱“《值班律師意見》”），該意見規(guī)定在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，值班律師應(yīng)當(dāng)為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助；與檢察機(jī)關(guān)就量刑問題展開協(xié)商，簽署具結(jié)書時，值班律師應(yīng)當(dāng)在場見證。同年，《關(guān)于開展刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點(diǎn)工作辦法》（以下簡稱“《刑事辯護(hù)全覆蓋辦法》”）出臺，規(guī)定適用簡易程序、速裁程序?qū)徖淼陌讣?，被告人沒有辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)派駐的值班律師為其提供法律幫助。

3.正式立法階段。2018 年，修改后的《刑訴法》正式確立值班律師制度，規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人在沒有委托辯護(hù)律師，亦未獲得法律援助辯護(hù)律師的情況下，由值班律師為其提供法律咨詢、程序選擇建議等法律幫助；在審查起訴時，對于犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪，但沒有委托辯護(hù)或者指定辯護(hù)律師的，檢察院應(yīng)當(dāng)就認(rèn)罪認(rèn)罰的相關(guān)事項(xiàng)聽取值班律師的意見，并應(yīng)當(dāng)提前為值班律師發(fā)表意見所進(jìn)行了解案情的工作提供便利，犯罪嫌疑人簽署具結(jié)書時，值班律師應(yīng)當(dāng)在場。

（二）值班律師程序參與現(xiàn)狀審視

值班律師的角色定位不明、訴訟權(quán)利不清，導(dǎo)致值班律師參與程序各異，各地仍處于一種“摸著石頭過河”的探索狀態(tài)。帶有應(yīng)急性、有限性的2018 年《刑訴法》修改明顯也未充分重視值班律師參與程序統(tǒng)一規(guī)范性問題，造成值班律師訴訟權(quán)利行使和法律適用的差異化，主要表現(xiàn)為以下三點(diǎn)。

1.認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實(shí)施未達(dá)預(yù)期，值班律師參與度有限。一些檢察院認(rèn)為適用認(rèn)罪認(rèn)罰來審查起訴案件，絲毫沒有降低工作量，反而要在更短的時間內(nèi)完成相同的任務(wù)，顯得力不從心。筆者了解到成都某區(qū)自認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)以來，總共適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序辦理的案件數(shù)不過40 件，可以說并未達(dá)到促進(jìn)案件繁簡分流的改革預(yù)期；同時也有部分檢察院片面追求訴訟效率，有值班律師就透露過自己曾經(jīng)要在3 個小時內(nèi)參與40 個案件的認(rèn)罪認(rèn)罰見證工作并在具結(jié)書上簽字，平均每個案件同時不到5 分鐘，值班律師參與度有限。如果一旦將適用認(rèn)罪認(rèn)罰辦理案件量納入考核指標(biāo)，值班律師參與到案件辦理中很有可能導(dǎo)致檢察院無所適從。[7]

2.值班律師產(chǎn)生方式不一致。對于值班律師業(yè)務(wù)如何分配的問題，有地方的做法是采取將值班律師業(yè)務(wù)通過政府采購的方式分包給某律師事務(wù)所，由律師事務(wù)所指派本所律師在看守所或者法院值班。這一做法使得擔(dān)任值班律師的多為律師事務(wù)所年輕律師，一定程度影響了值班律師法律服務(wù)的效果。①筆者曾咨詢過不少資深律師是否參與及了解值班律師，得到的回答皆為不了解、未參與值班律師。隨之有地方開始采取選任的方式招募值班律師，建立值班律師數(shù)據(jù)庫，②《威海市法律援助中心關(guān)于招募值班律師的通知》，http://sfj.weihai.gov.cn/art/2019/8/26/art_5154_2090366.html。按照順序安排在看守所或者法院值班，但這一方式也受到經(jīng)濟(jì)發(fā)展、律師人數(shù)不平衡等原因的限制，各地對于值班律師準(zhǔn)入的專業(yè)知識、執(zhí)業(yè)年限、辦案經(jīng)驗(yàn)的要求也不一樣。③《杭州市全面推進(jìn)法律援助值班律師工作成效明顯》，http://www.hangzhou.gov.cn/art/2017/11/15/art_1256303_13047923.html。

3.值班律師參與各訴訟階段的程序各異。對于會見權(quán)，各地公安司法機(jī)關(guān)均認(rèn)為其是值班律師履職所必要的訴訟權(quán)利并予以充分保證，但值班律師基于訴訟成本會見的次數(shù)較少。閱卷權(quán)則呈現(xiàn)出兩個樣態(tài)，不賦予閱卷權(quán)④《認(rèn)罪認(rèn)罰案件中 值班律師是否有閱卷權(quán)》，https://mp.weixin.qq.com/s/HMfmdsaO3n5ju_kdMni4Kg。和賦予閱卷權(quán)，賦予閱卷權(quán)又面臨著值班律師覺得閱卷性價比太低而沒有動力參加的尷尬局面，影響此后的控辯協(xié)商效果。[8]對于值班律師是否有調(diào)查取證權(quán)，幾乎一致地不予承認(rèn)。在審查起訴階段，對于值班律師與檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行控辯協(xié)商，一些檢察院采取每周一個固定時間統(tǒng)一處理認(rèn)罪認(rèn)罰案件，則值班律師只需要那一個時間段參與即可；而一些檢察院是分散處理，則值班律師參與也就零散且隨機(jī)，前后訴訟階段缺乏銜接，嚴(yán)重制約值班律師為犯罪嫌疑人提供有效法律服務(wù)。

（三）域外值班律師的考察

值班律師制度最早濫觴于英國，其后加拿大、日本等國家相繼建立，上述國家值班律師制度產(chǎn)生時間較早，經(jīng)過多年的發(fā)展已經(jīng)成熟。我國值班律師制度作為舶來品，對域外值班律師參與程序進(jìn)行考察可以歸納值班律師參與程序特點(diǎn)，以便我國值班律師制度在實(shí)施過程中能夠不斷地查缺補(bǔ)漏，結(jié)合自身特點(diǎn)進(jìn)行合理借鑒。

1.英國值班律師程序參與問題。在英國，值班律師分為治安法庭值班律師計(jì)劃和警察局值班律師計(jì)劃，由法律援助署負(fù)責(zé)管理。值班律師通過自愿報名產(chǎn)生，經(jīng)過專業(yè)選拔被認(rèn)定合格后方會被賦予值班律師資格，方可加入該計(jì)劃。為保證值班律師計(jì)劃中的律師都能夠具備專業(yè)的法學(xué)知識和職業(yè)技能、具備優(yōu)良的職業(yè)道德，他們必須參加持續(xù)性的培訓(xùn)。

1984 年《警察和刑事證據(jù)法》（Police and Criminal Evidence Act 1984）的通過正式將值班律師計(jì)劃延伸至警察局。警察局值班律師計(jì)劃通過值班律師名冊輪流值班或者值班律師領(lǐng)導(dǎo)小組安排值班。值班律師名冊輪流值班計(jì)劃中，律師在自己被安排值班的時間段內(nèi)必須保證全天候可以提供法律服務(wù)；而在值班律師領(lǐng)導(dǎo)小組計(jì)劃中，警察局通過一個一個電話聯(lián)系可以提供法律援助的律師，直到聯(lián)系上為止。[9]警察局在接到犯罪嫌疑人請求后，必須通過值班律師呼叫中心聯(lián)系可以45 分鐘內(nèi)到場提供法律服務(wù)的值班律師，否則不得進(jìn)行訊問，在訊問的過程中，值班律師可以在場。為保證提供法律服務(wù)的有效性，值班律師可以了解犯罪嫌疑人的基本情況及證據(jù)材料，值班律師提供法律服務(wù)也可以通過電話或者現(xiàn)場解答的方式進(jìn)行。而在治安法庭值班律師計(jì)劃中，犯罪嫌疑人初次被聆訊時沒有辯護(hù)律師的，可以請求獲得值班律師的幫助，值班律師在接到通知后將在初次聆訊時與被告人進(jìn)行協(xié)商，解答法律咨詢或者代理服務(wù)，但如果被告人獲得保釋并且不會被判處監(jiān)禁刑，則不允許值班律師參與。[10]

2.加拿大值班律師程序參與問題。加拿大最高法院通過布萊德斯案裁決確立了：“個人在被警察逮捕或者拘留時，有權(quán)被告知管轄區(qū)存在可申請并獲得的值班律師和法律援助系統(tǒng)”，如果犯罪嫌疑人未被告知享受該權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)排除訊問獲得的證據(jù)。加拿大的值班律師通常是由私人執(zhí)業(yè)律師擔(dān)任，以安大略省為例，該省值班律師95%以上都是私人執(zhí)業(yè)律師，他們與法律援助機(jī)構(gòu)簽訂合同后，只從事值班律師的工作而不進(jìn)行私人執(zhí)業(yè)。而值班律師的產(chǎn)生需要私人律師先進(jìn)行申請，經(jīng)過3 個月的實(shí)習(xí)后通過考核方能成為值班律師，值班律師在執(zhí)業(yè)期間必須參加相應(yīng)的培訓(xùn)，以不斷提高其服務(wù)質(zhì)量。由于各地區(qū)的司法行政機(jī)關(guān)不一樣，值班律師制度也存在著差別，加拿大根據(jù)值班律師工作的任務(wù)不同而分為三種類型，即法院值班律師、24 小時電話咨詢值班律師和其他類型值班律師。對于24 小時電話咨詢值班律師的運(yùn)行，各地區(qū)司法行政機(jī)關(guān)通常采取發(fā)包的方式，與律師事務(wù)所或者相關(guān)機(jī)構(gòu)簽訂合同而將法律援助業(yè)務(wù)交由其完成，如果值班律師在咨詢過程中認(rèn)為咨詢?nèi)诵枰峁┓稍?，?yīng)當(dāng)將情況告知當(dāng)?shù)氐姆稍鷻C(jī)構(gòu)或者辯護(hù)律師，由后者為咨詢?nèi)颂峁┓煞?wù)。法院值班律師負(fù)責(zé)對被逮捕帶到法庭而沒有聘請辯護(hù)律師的被告人提供法律服務(wù)，一般出席對被告人申請休庭、保釋聽證、參與程序分流、辯訴交易等程序，不參與之后的正式審判程序。[12]其他類型的值班律師則負(fù)責(zé)為除上述兩種外的其他符合法律幫助情況的公民提供服務(wù)。

3.日本值班律師程序參與問題。日本的值班律師制度是由社會律師自發(fā)組織設(shè)立的，1990年由太分縣與福田縣組成的律師協(xié)會首先設(shè)立，1992 年全國律師協(xié)會開始在全國推廣。值班律師的產(chǎn)生由社會律師自愿申請加入，政府會對其資格進(jìn)行審查并確定其是否能夠勝任值班律師這一工作。日本的值班律師分為“等候制”和“名簿制”兩種，“等候制”是指納入值班律師名單的律師日常在事務(wù)所待命，當(dāng)有被追訴人申請法律幫助時，由律師協(xié)會按照名單順序安排值班老師與被追訴人會見。而“名簿制”與“等候制”最大的區(qū)別在于前者是采取主動的方式，按照事先排好的順序積極地向被追訴人推薦值班律師。[13]日本值班律師的特點(diǎn)在于只在第一次與被追訴人會見時免費(fèi)，值班律師利用第一次會見時盡量地展示自己的能力，希望獲得當(dāng)事人的認(rèn)可而獲得被委托的機(jī)會，如果被追訴人因經(jīng)濟(jì)困難難以委托辯護(hù)律師的，值班律師可以為其申請法律援助，當(dāng)然值班律師也可以在審判階段擔(dān)任“國選辯護(hù)人”的角色。

通過對以上值班律師制度發(fā)展成熟國家的梳理，可以看出域外值班律師程序參與呈現(xiàn)出以下幾個特征：一是除日本值班律師制度系由律師協(xié)會自發(fā)組織，值班律師的產(chǎn)生多由政府進(jìn)行遴選，產(chǎn)生的值班律師一般由政府進(jìn)行統(tǒng)一管理，并且在擔(dān)任值班律師期間要不斷地接受技能培訓(xùn)，提高辦案質(zhì)量，保證法律服務(wù)的有效性。二是法律服務(wù)的初步性，無論是英國的值班律師計(jì)劃，抑或加拿大、日本的值班律師制度，其主要的作用都是提供最基本的法律咨詢、解答法律問題等法律幫助，目的是為了解決被追訴人被采取約束措施之后，委托律師未介入前為被追訴人提供初步性、應(yīng)急性的法律服務(wù)。三是值班律師法律服務(wù)的快捷性和階段性。[11]上述國家的值班律師制度都貫徹了快速為被追訴人提供法律服務(wù)的要求，英國的警察局值班律師計(jì)劃要求聯(lián)系上45 分鐘內(nèi)能夠提供法律服務(wù)的值班律師；加拿大的24小時值班律師計(jì)劃要求保證被追認(rèn)人可以通過電話隨時與值班律師就法律問題進(jìn)行咨詢，法庭值班律師計(jì)劃為了保證法律服務(wù)的快捷性，安排值班律師每日到庭值班；日本的值班律師制度也要求納入值班律師計(jì)劃的律師隨時處于待命狀態(tài)，同時值班律師不隨案走，完成該階段任務(wù)即宣告結(jié)束。[12]

三、值班律師程序參與的模式辨析與選擇

通過上述對域外和我國值班律師制度進(jìn)行考察，由于制度設(shè)立背景、目的不同，進(jìn)而影響其賦權(quán)程度，賦權(quán)的大小則決定了其參與訴訟程序的方式。因此，有必要在對域外和我國值班律師程序參與方式模式比較的基礎(chǔ)上，兼顧認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革所呈現(xiàn)出的訴訟效率導(dǎo)向，合理定位我國值班律師的程序參與模式。

（一）值班律師參與模式辨析

值班律師享有訴訟權(quán)利的大小直接影響到其參與訴訟程序的程度。通過域外值班制度的考察可以得出，國外的值班律師制度是在委托辯護(hù)和法律援助辯護(hù)率足夠高、正當(dāng)程序高度發(fā)達(dá)的背景下為彌補(bǔ)被追認(rèn)人被限制人身自由，而辯護(hù)律師來不及提供法律幫助的這段空缺期而設(shè)立，為被追訴人提供最基本、初級、便捷的法律服務(wù)，不深入?yún)⑴c到各個訴訟階段，其體現(xiàn)的是一種階段性參與，也可稱為弱參與模式。而辯護(hù)律師作為被追訴人合法權(quán)益的維護(hù)者，從接受委托或者指派起，其法律服務(wù)可以貫穿立案到執(zhí)行全階段，享有會見、通信權(quán)、閱卷權(quán)、出庭辯護(hù)權(quán)以及附條件的上訴、申訴等訴訟權(quán)利，其體現(xiàn)的是一種全程性參與，也可稱為強(qiáng)參與模式。反觀我國值班律師制度，與國外值班律師設(shè)立的軌跡不同，它不是在法律援助辯護(hù)制度足夠發(fā)達(dá)的條件下設(shè)立，而是在我國刑事辯護(hù)率仍處于低位運(yùn)行的情況就提前引進(jìn)，來服務(wù)于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度、刑事辯護(hù)全覆蓋司法改革的需要，有為滿足刑事訴訟三方構(gòu)造格局之嫌。[12]

然而在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實(shí)施下，審前階段也成為辯護(hù)的重心階段。[13]我國值班律師的職責(zé)早已超出了僅限提供初級法律服務(wù)的范疇，而應(yīng)然享有會見權(quán)、閱卷權(quán)、申請變更強(qiáng)制措施權(quán)以及就認(rèn)罪認(rèn)罰進(jìn)行協(xié)商等訴訟權(quán)利，在適用簡易程序、速裁程序案件過程中，被告人在沒有辯護(hù)人的情況下被賦予了值班律師強(qiáng)制法律幫助，我國值班律師法律服務(wù)已經(jīng)滲透到程序辯護(hù)與實(shí)體辯護(hù)領(lǐng)域，呈現(xiàn)出一種既有別于國外值班律師弱參與的方式，又有別于辯護(hù)律師強(qiáng)參與模式的另一種形態(tài)。

（二）值班律師參與模式選擇

然而，值班律師在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的參與度并非越強(qiáng)越好，也并非越弱越好，而是應(yīng)當(dāng)綜合刑事訴訟程序、國家辯護(hù)制度、司法資源的發(fā)展現(xiàn)狀等因素。[14]認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度作為一種注重訴訟公正和訴訟效率雙重價值的制度，如果值班律師程序參與方式設(shè)置不當(dāng)，將會影響司法改革目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，阻礙訴訟程序的運(yùn)行?；谶@點(diǎn)，必須根據(jù)法律賦予值班律師的訴訟權(quán)利選擇最佳的程序參與模式。

1.強(qiáng)參與模式對訴訟效率的影響。不管是委托辯護(hù)還是法律援助辯護(hù)，辯護(hù)律師自從介入案件起，就得負(fù)責(zé)整個案件的辯護(hù)工作，需要完成的工作量大，且費(fèi)時費(fèi)力。以我國《刑訴法》對于辯護(hù)律師的規(guī)定為例：犯罪嫌疑人自第一次被訊問或者被采取強(qiáng)制措施之日起，就有權(quán)利委托辯護(hù)律師。也就是說辯護(hù)律師在這個時候就可以介入到案件過程中，為犯罪嫌疑人提供法律服務(wù)，在開庭前可能需要進(jìn)行會見、通信、獲取證據(jù)、申請變更強(qiáng)制措施、移送審查起訴后與犯罪嫌疑人核對證據(jù)，與承辦法官進(jìn)行溝通，申請非法證據(jù)排除等事宜；作為重中之重的是需要參加庭審，就案件的事實(shí)、法律、證據(jù)問題與控方辯論，接下來可能還需要進(jìn)行上訴、二審繼續(xù)提供法律服務(wù)、申訴等一系列工作。[15]整個流程進(jìn)行下來，能夠最大可能地保障被追訴人的訴訟權(quán)利，維護(hù)訴訟公正，但也造成了司法資源的巨大消耗，在訴訟效率方面難以承受。在以推動案件繁簡分流的認(rèn)罪認(rèn)罰制度下，被追訴人已經(jīng)認(rèn)罪，辯護(hù)的重心應(yīng)當(dāng)更加注重審前階段，發(fā)揮值班律師審查認(rèn)罪自愿性、真實(shí)性以及與控方就量刑等問題進(jìn)行協(xié)商的作用，為被追訴人爭取到最有利的刑罰結(jié)果。對于符合適用簡易程序和速裁程序的案件，庭審階段流程加快，不再進(jìn)行法庭調(diào)查、法庭辯論等活動，此時也就不存在普遍程序中控辯雙方進(jìn)行激烈對抗的情況。

2.弱參與模式對訴訟公正的影響。不難看出，國外值班律師的參與只是提供一些初步性、應(yīng)急性的法律服務(wù)，值班律師不深度參與案件工作。究其原因，一方面是在之后的訴訟過程中，大多數(shù)被追訴人都會有自己的辯護(hù)人幫助完成辯護(hù)工作；另一方面由于法律賦予了被追訴人沉默權(quán)，進(jìn)一步保障了其供述的自愿性、真實(shí)性，所以值班律師制度的設(shè)立實(shí)則是為了進(jìn)一步保障正當(dāng)程序，促進(jìn)訴訟公正，有著“錦上添花”之效果。我國值班律師制度雖然作為法律移植的產(chǎn)物，但與域外值班律師制度存在較大差別。值班律師享有申請變更強(qiáng)制措施、進(jìn)行控辯協(xié)商、在符合簡易程序和速裁程序適用的案件中強(qiáng)制法律幫助的權(quán)利，實(shí)質(zhì)上要求我國值班律師要承擔(dān)辯護(hù)人的部分工作，單純照搬他國規(guī)定對我國值班律師進(jìn)行賦權(quán)將無益于促進(jìn)訴訟公正。

3.認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下值班律師程序參與模式定位。不可否認(rèn)的是，我國值班律師制度是在司法改革下催生的產(chǎn)物，尤其是配套認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度和刑事辯護(hù)全覆蓋改革應(yīng)運(yùn)而生。相較國外值班律師制度，有“提前出生”之嫌的我國值班律師不僅被賦予了法律幫助職能，還賦予了辯護(hù)職能，呈現(xiàn)出一種“穿著值班律師的外套，卻有著辯護(hù)人身份”的樣態(tài)?！缎淌罗q護(hù)全覆蓋辦法》第2 條①《刑事辯護(hù)全覆蓋辦法》第2 條：“被告人具有刑事訴訟法第三十四條、第二百六十七條規(guī)定應(yīng)當(dāng)通知辯護(hù)情形，沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。除前款規(guī)定外，其他適用普通程序?qū)徖淼囊粚彴讣?、二審案件、按照審判監(jiān)督程序?qū)徖淼陌讣桓嫒藳]有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。適用簡易程序、速裁程序?qū)徖淼陌讣桓嫒藳]有辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)派駐的值班律師為其提供法律幫助?！币?guī)定對適用普通程序的案件應(yīng)當(dāng)有辯護(hù)律師進(jìn)行辯護(hù)，適用簡易程序、速裁程序應(yīng)當(dāng)有值班律師提供法律幫助。結(jié)合《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬試點(diǎn)辦法》，大致可以勾勒出值班律師參與的模式，即將整個訴訟過程分為兩段，在審前階段，值班律師完全享有辯護(hù)人的職責(zé)，且在認(rèn)罪認(rèn)罰的案件中，值班律師還被賦予了對認(rèn)罪認(rèn)罰案件發(fā)表意見和犯罪嫌疑人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書在場見證的權(quán)利；而在審判過程中，對于適用簡易程序、速裁程序的案件值班律師享有提供法律幫助的權(quán)利，而對于適用普通程序的案件則需要辯護(hù)人的參與。

四、值班律師具體參與程序建構(gòu)

“刑事訴訟的歷史就是擴(kuò)大辯護(hù)權(quán)的歷史”，也是刑事辯護(hù)空間不斷拓展的歷史。[16]如上所述，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度等司法改革的背景下，基于訴訟公正和訴訟效率的平衡，我國值班律師的總體定位應(yīng)當(dāng)是審前階段辯護(hù)人化，而在審判階段則根據(jù)不同的審理程序進(jìn)行不同的定位，在簡易程序、速裁程序中值班律師應(yīng)當(dāng)監(jiān)督人化，普通程序辯護(hù)人化，并實(shí)現(xiàn)普通程序、簡易程序、速裁程序值班律師的角色轉(zhuǎn)換。[17]值班律師程序參與的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)貫穿從產(chǎn)生到進(jìn)行整個訴訟活動。

（一）值班律師的產(chǎn)生：遴選制還是指派制

由于值班律師的補(bǔ)貼較低，經(jīng)驗(yàn)豐富的律師沒有動力參與到值班律師隊(duì)伍中，導(dǎo)致值班律師多為剛剛步入行業(yè)的年輕律師，進(jìn)而導(dǎo)致值班律師的法律服務(wù)質(zhì)量欠佳。針對該問題，各地也相應(yīng)地規(guī)定值班律師的準(zhǔn)入門檻，比如杭州要求值班律師有3 年以上的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，且辦理了10 個以上的刑事案件；在成都高新區(qū)，則只要求值班律師執(zhí)業(yè)滿1 年，兩地雖然對于值班律師的遴選要求體現(xiàn)出較大的差異，但其實(shí)都是在律師資源相對寬裕的情況下才具操作性。而在律師資源匱乏地區(qū)，如四川省瀘定縣，全縣只有1 名律師，該律師就只能既做“值班律師”又做“辯護(hù)律師”，根本沒有遴選的空間，筆者認(rèn)為對于律師的遴選應(yīng)當(dāng)以“遴選制”為基礎(chǔ)，輔之“指派制”，即在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，律師資源較為豐富的地方，采取遴選的方式，有利于提高值班律師的質(zhì)量，而在律師資源匱乏的地方，則應(yīng)當(dāng)采取指派的方式，當(dāng)然也可以建立專門針對律師資源匱乏地區(qū)的值班律師在線名冊，采取預(yù)約電話、網(wǎng)絡(luò)在線等方式與犯罪嫌疑人進(jìn)行溝通。

（二）案件辦理方式：值班制還是隨案制

值班律師的稱謂直接導(dǎo)致了一個認(rèn)知：即稱之為值班律師，就有上班和下班之分，否則就是跟班律師。這一稱謂只是反映了國外值班律師的工作方式，契合了國外值班律師初級法律服務(wù)的工作職責(zé)，然而在我國被賦予辯護(hù)職能的值班律師要想真正發(fā)揮作用，則不能全盤吸收國外值班律師做法，一個普通案件正常辦理完結(jié)得走完偵查、起訴、審判三個階段，需要3 個值班律師進(jìn)行銜接并提供法律服務(wù)，這就難以做到提高訴訟效率，也違背了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度設(shè)立初衷。[18]實(shí)行值班律師隨案走不失為一種可行的方式，但是值班律師隨案走方式的前提應(yīng)當(dāng)建立案件集中辦理機(jī)制，這樣有利于充分利用值班律師，節(jié)約司法資源。即值班律師應(yīng)當(dāng)在初次給被追訴人提供法律服務(wù)起，法律援助機(jī)構(gòu)就給值班律師下發(fā)法律援助值班律師公函，隨案一直到案件審結(jié)，而公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)探索建立對于一個值班律師所承接案件的集中化訊問、移送審查起訴、認(rèn)罪認(rèn)罰、提起公訴、開庭審判的機(jī)制，這樣既節(jié)約不同階段值班律師介入了解案情的時間，又能最大限度保證訴訟公正。

（三）階段的參與方式：依身份還是依職權(quán)

值班律師工作中心集中體現(xiàn)在偵查階段、審查起訴階段和審判階段，其訴訟權(quán)利的大小直接關(guān)系著能否發(fā)揮出有效辯護(hù)和程序推動的雙重作用。[19]如果仍然拘泥于定位之爭，以法律幫助者的身份進(jìn)行賦權(quán)，無疑會使其程序參與受到束縛；反之，以完成各訴訟階段任務(wù)所需要的訴訟權(quán)利進(jìn)行精準(zhǔn)賦權(quán)，則有利于值班律師充分參與到訴訟程序中。

1.偵查階段值班律師程序參與。國外值班律師的設(shè)立是為了打通法律服務(wù)的“最初一公里”問題，我國值班律師雖有“提前出生”之嫌疑，但完全可以一步到位，在辦案人員訊問前告知犯罪嫌疑人是否需要申請法律服務(wù)，在得到需要的回答時，則應(yīng)當(dāng)先行讓值班律師提供法律問題解答、認(rèn)罪的法律后果以及有可能產(chǎn)生的風(fēng)險講解，然后再進(jìn)行訊問。也許有人會質(zhì)疑，這樣對偵查起到了妨礙作用，有可能使犯罪嫌疑人利用其掌握的法律知識對抗辦案機(jī)關(guān)的偵查，這點(diǎn)實(shí)屬多慮。如上文所提供的數(shù)據(jù)，我國刑事案件被告人在宣判前的認(rèn)罪率非常高，值班律師在偵查前提供法律服務(wù)可能會使得犯罪嫌疑人因?yàn)檎J(rèn)罪可能得到的量刑優(yōu)惠反而會更加配合辦案機(jī)關(guān)偵查，也會促成犯罪嫌疑人在知曉相關(guān)法律知識的前提下更加自愿性認(rèn)罪。

為了更好地保障犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，可以嘗試賦予值班律師訊問在場權(quán)。美國辯訴交易制度之所以能夠如此成功，很重要的一個原因就是賦予了被追訴人沉默權(quán)來保障被追訴人認(rèn)罪的自愿性，當(dāng)前我國受制于坦白從寬等刑事政策的影響，且偵查機(jī)關(guān)追訴犯罪任務(wù)重，短期之內(nèi)實(shí)現(xiàn)賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)似乎還不太現(xiàn)實(shí)，所以可以采取替代性措施，通過值班律師在場監(jiān)督訊問過程來保證偵查機(jī)關(guān)訊問的合法性和犯罪嫌疑人供述的自愿性。同時如何設(shè)置好值班律師的在場監(jiān)督也值得探討，值班律師和偵查機(jī)關(guān)一定程度上屬于利益相對方，讓值班律師走近訊問室監(jiān)督偵查機(jī)關(guān)訊問難度較大，但是可以采取在錄音錄像監(jiān)控室觀看的方式進(jìn)行，以一種“看得見，聽得見”的形式達(dá)到律師在場權(quán)的效果。對于值班律師的會見，值班律師持律師執(zhí)業(yè)證、法律援助值班律師公函、律所開具的證明，看守所就應(yīng)當(dāng)允許會見，防止看守所以需要委托書等各種理由阻礙值班律師會見。此外，基于查明案件事實(shí)，保障訴訟公正的角度，應(yīng)當(dāng)賦予值班律師調(diào)查取證權(quán)。2019 年兩高三部出臺的《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“《指導(dǎo)意見》”）明確了值班律師具有會見權(quán)、查閱卷宗的權(quán)利；這一規(guī)定消除了試點(diǎn)過程中值班律師是否應(yīng)當(dāng)享有會見和查閱卷宗權(quán)利的疑問，同時也是對在認(rèn)罪認(rèn)罰案件辦理過程中，值班律師如果不享有會見權(quán)和卷宗查閱權(quán)無法充分行使訴訟權(quán)利的回應(yīng)。所以隨著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的不斷深入推進(jìn)，為查明案件事實(shí)而賦予值班律師調(diào)查取證權(quán)是可預(yù)期的，一定程度上也是必要的。

2.審查起訴階段值班律師程序參與。《刑訴法》第173 條規(guī)定了值班律師在審查起訴階段的主要職責(zé)，同時第174 條規(guī)定要求犯罪嫌疑人在簽署具結(jié)書時，需要值班律師的見證。而值班律師要真正實(shí)現(xiàn)法律所賦予的職權(quán)，則必須在案件移送審查起訴后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行閱卷，只有閱卷之后，才能知曉案情，就具體的事項(xiàng)表達(dá)自己的意見，單純作為見證人不能完全實(shí)現(xiàn)法律所規(guī)定的職責(zé)。同時，認(rèn)罪認(rèn)罰不應(yīng)該是同步的，而應(yīng)是犯罪嫌疑人只要認(rèn)罪，其適用刑罰的輕重便是一個共同磋商的過程，《指導(dǎo)意見》第33 條對量刑建議的規(guī)定：犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議。人民檢察院提出量刑建議前，應(yīng)當(dāng)充分聽取犯罪嫌疑人、辯護(hù)人或者值班律師的意見，盡量協(xié)商一致。該條明確了量刑建議應(yīng)當(dāng)是檢察機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人、值班律師進(jìn)行積極協(xié)商的結(jié)果，間接也印證了值班律師審查起訴階段進(jìn)行閱卷、了解案情的必要性。在認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書簽署時，值班律師應(yīng)當(dāng)再次向犯罪嫌疑人確認(rèn)認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性和真實(shí)性，盡可能消除犯罪嫌疑人異議，避免將異議帶入法庭審理過程中，提高庭審效率。[20]

3.庭審階段值班律師程序參與。從《刑訴法》第36 條的規(guī)定來看，法院派駐值班律師的權(quán)限不包括出庭參與庭審，實(shí)踐中亦是如此操作。這一做法明顯與正在推行的刑事辯護(hù)全覆蓋改革是相悖的，我國刑事辯護(hù)率只有30%左右，大量的被告人在庭審過程中沒有辯護(hù)人，單純依靠被告人自身難以與掌握法律專業(yè)知識的控方進(jìn)行辯論，這一做法也與刑事辯護(hù)全覆蓋的目標(biāo)相差甚遠(yuǎn)。筆者認(rèn)為即使在適用簡易程序、速裁程序的案件中，被告人已經(jīng)認(rèn)罪認(rèn)罰，也應(yīng)當(dāng)保證最基本的法律幫助，尤其是對于反悔的被告人來說，更需要辯護(hù)人的幫助?；谶@些情況的考慮，在適用簡易程序和速裁程序的案件中，仍然應(yīng)當(dāng)讓值班律師參與庭審過程，但此時的值班律師只是庭審的監(jiān)督者，對庭審過程中出現(xiàn)的違法行為享有異議權(quán)。[21]而對于被告人已經(jīng)認(rèn)罪認(rèn)罰而適用普通程序?qū)徖淼陌讣?，因?yàn)楸桓嫒艘呀?jīng)認(rèn)罪認(rèn)罰，適用普通程序也將采取一種簡化審理的方式進(jìn)行，可以預(yù)見庭審過程中并不會有太大的異議，工作量不會驟增，所以可以在值班律師和被告人都同意的情況下，值班律師以法律援助辯護(hù)律師的角色參與到法庭審理過程中，享有辯護(hù)人法庭審理過程中所有的訴訟權(quán)利，實(shí)現(xiàn)法律援助值班律師與法律援助辯護(hù)律師的無縫銜接，既有利于保障被告人的訴訟權(quán)利，也有利于實(shí)現(xiàn)刑事辯護(hù)全覆蓋。作出如此理解是在基于推進(jìn)刑事辯護(hù)全覆蓋的目標(biāo)與現(xiàn)實(shí)狀況相距甚遠(yuǎn)，刑事辯護(hù)全覆蓋短期之內(nèi)難以實(shí)現(xiàn)，此時在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中引入值班律師制度，其實(shí)有為滿足刑事辯護(hù)全覆蓋目的之嫌，所以在定位值班律師參與程序時應(yīng)當(dāng)探索賦予值班律師更多的權(quán)限，而不僅僅是單純的法律幫助，以便于在成熟的時候可以推動法律援助值班律師向法律援助辯護(hù)律師發(fā)展，朝著刑事辯護(hù)全覆蓋的目標(biāo)不斷接近，如果另起爐灶推進(jìn)刑事辯護(hù)全覆蓋改革，可能使刑事辯護(hù)全覆蓋改革面臨著“雷聲大，雨點(diǎn)小”的結(jié)果。因此，在適用普通程序?qū)徖淼恼J(rèn)罪認(rèn)罰案件中，可以將法律援助值班律師轉(zhuǎn)換為法律援助辯護(hù)律師。

五、余 論

通過對域外值班律師、我國值班律師及辯護(hù)律師的運(yùn)行現(xiàn)狀進(jìn)行考察，可以發(fā)現(xiàn)我國值班律師的運(yùn)行現(xiàn)狀既不同于域外值班律師的運(yùn)行，也不同于國內(nèi)辯護(hù)律師的定位和職責(zé)。從效率與公正的角度來看，雖然我國的值班律師與辯護(hù)人在適用階段、職責(zé)等方面有一些差別，但也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持公正優(yōu)先，效率次之的觀念。當(dāng)前我國的刑事辯護(hù)率不高，適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度犯罪嫌疑人、被告人面臨著一定訴訟權(quán)利的放棄與削弱，因此有必要盡可能賦予值班律師更多的權(quán)利，以彌補(bǔ)當(dāng)前刑事辯護(hù)率不高的問題。但值班律師畢竟不是辯護(hù)律師，過分地強(qiáng)調(diào)值班律師辯護(hù)人化，要求將辯護(hù)律師所享有的全部訴訟權(quán)利賦予值班律師無法提高訴訟效率，節(jié)約司法資源。訴訟效率和訴訟公正，猶如鳥之兩翼，車之兩輪，兩者不可偏廢。過分地強(qiáng)調(diào)訴訟公正，必然導(dǎo)致大量的的司法資源投入其中，國家財政負(fù)擔(dān)過大。[22]正如英國大法官奈特·布魯斯所言：真理，與一切美好事物一樣，可能被人欠考慮的熱愛，過分強(qiáng)烈的追求，從而付出的代價可能太大。[23]同樣，過分地注重訴訟效率，將導(dǎo)致被追訴人權(quán)利難以得到充分保障，冤假錯案頻發(fā)。所以作為與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在相配套體現(xiàn)強(qiáng)調(diào)訴訟公正的值班律師制度在設(shè)計(jì)上，應(yīng)當(dāng)充分考慮如何平衡訴訟效率與訴訟公正的關(guān)系，以此發(fā)揮認(rèn)錯認(rèn)罰從寬制度程序分流的效果，也實(shí)現(xiàn)值班律師程序推動和有效辯護(hù)的雙重作用，實(shí)現(xiàn)改革的預(yù)期目標(biāo)。

本文在承認(rèn)《刑訴法》及相關(guān)法律文件規(guī)定下，持謹(jǐn)慎突破的態(tài)度探討值班律師參與模式及具體程序方式，其中部分程序參與方式已然成為現(xiàn)實(shí)，部分程序參與方式的實(shí)現(xiàn)仍然任重道遠(yuǎn)。其主要有來自兩個方面的阻力：一是值班律師津貼問題；二是公安司法機(jī)關(guān)的阻力問題。

如何確定合理的津貼？值班律師津貼的多少直接決定值班律師功能的發(fā)揮，當(dāng)務(wù)之急是建立與其工作量相匹配的辦案補(bǔ)貼機(jī)制，根據(jù)值班律師提供的法律服務(wù)價值確定補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)，細(xì)化補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)并引入評價機(jī)制，即提供法律服務(wù)、申請變更強(qiáng)制措施、會見按次數(shù)給予補(bǔ)貼、閱卷單獨(dú)計(jì)費(fèi)、對律師在認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書簽署發(fā)表意見和進(jìn)行量刑協(xié)商的工作進(jìn)行評價，綜合確定補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)，這樣不僅有利于調(diào)動值班律師的工作積極性，也有利于提高法律服務(wù)質(zhì)量。

如何與公安司法機(jī)關(guān)進(jìn)行協(xié)調(diào)？在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實(shí)施背景下，既要避免值班律師成為第二公訴人，又要防止控辯雙方過于對立，兩者關(guān)系的合理定位應(yīng)當(dāng)是在法律規(guī)定下，控辯雙方基于平等的訴訟地位，各自闡述自己的理由，尤其是在控辯就量刑輕重協(xié)商時，允許對于刑罰輕重討價還價，協(xié)商出最后的刑罰輕重，而非對抗出來的，最大限度實(shí)現(xiàn)定分止?fàn)?、案結(jié)事了。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，值班律師要想實(shí)現(xiàn)既定改革目標(biāo)，平衡訴訟公正和訴訟效率兩者之間的關(guān)系，仍然有很長的路要走，其需要在不斷的司法實(shí)踐中總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，以適應(yīng)我國刑事辯護(hù)的發(fā)展。[24]筆者僅以一種探討式、啟發(fā)式的視角去反思，以期達(dá)到拋磚引玉的效果。