薛小蕙

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

2015年《行政訴訟法》的修改建立了行政規(guī)范性文件附帶審查制度，這既是對之前學(xué)界關(guān)于行政規(guī)范性文件是否納入司法審查爭議的回應(yīng)，同時也實現(xiàn)了與《行政復(fù)議法》相關(guān)規(guī)定的制度銜接。[1]2018年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(法釋[2018]1號)(以下簡稱“法釋[2018]1號”)，其中第145條至151條就附帶審查的標(biāo)準(zhǔn)和程序等作出了進(jìn)一步的細(xì)化。2018年10月，最高人民法院公布九個行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件典型案例，旨在為各級人民法院審理此類案件提供參考，并提供可推廣的審判經(jīng)驗。然而，通過對這九個案例的深入解讀不難發(fā)現(xiàn)，典型案例中的各級法院對行政規(guī)范性文件附帶審查的標(biāo)準(zhǔn)、方式及后續(xù)處理等環(huán)節(jié)并不完全統(tǒng)一，這也暴露出法院在行政規(guī)范性文件附帶審查制度中的踟躕。對此，本文擬以九個典型案例為分析對象，試圖梳理行政規(guī)范性文件附帶審查制度的困境，并提出相關(guān)的解決路徑。

一、典型案例集中體現(xiàn)的指導(dǎo)意旨

最高人民法院此次發(fā)布的典型案例既不同于指導(dǎo)性案例，也不屬于公報案例，而是專門針對行政規(guī)范性文件附帶審查這一新型的行政訴訟類型而頒布的一系列典型案例，意欲為此類案件的審判發(fā)揮指導(dǎo)功能。筆者以裁判結(jié)果、后續(xù)處理、典型意義三個維度，將九個典型案例的要點凝練為表1。

最高人民法院此次發(fā)布的九大案例是從全國范圍內(nèi)擷取，并且一審法院、二審法院皆有涉及。這九個案例中，有兩個案例分別因被訴的基礎(chǔ)行政行為是非實質(zhì)性行政行為(成都金牌天使公司案)、行政規(guī)范性文件條款和被訴行政行為沒有關(guān)聯(lián)性(毛愛梅案)這兩個原因而沒有進(jìn)入到實體審查階段。其余的七個案例中，有三個案例的行政規(guī)范性文件被認(rèn)定為不合法。通過對九個案例“典型意義”的梳理發(fā)現(xiàn)，此次最高人民法院公布這九個典型案例的指導(dǎo)意旨主要有以下三個方面。

(一)審查原則：“附帶性”審查原則

依據(jù)新《行政訴訟法》第53條的規(guī)定，行政規(guī)范性文件的司法審查，是以作為基礎(chǔ)行政行為的“附帶性”條件而被提起?！案綆浴睂彶樵瓌t在成都金牌天使公司案和毛愛梅案中得到了集中體現(xiàn)。在前案中，一審法院認(rèn)為金牌天使公司所訴的基礎(chǔ)行政行為，是科技項目的資助進(jìn)行實質(zhì)審查程序之前的一項告知行為，該行為不屬于實體性行政行為，所以，因被訴的基礎(chǔ)行政行為未進(jìn)入到行政訴訟的實體審查階段，故而附帶審查的行政規(guī)范性文件也未進(jìn)入實體審查。該案集中體現(xiàn)了附帶審查制度中審查對象的附帶性、審查模式的附帶性和審查結(jié)果的附帶性。后一案中，法院認(rèn)定被審查的行政規(guī)范性文件的條款和被訴的行政強(qiáng)制行為之間沒有關(guān)聯(lián)性，再次明確了行政規(guī)范性文件“附帶性”的審查原則。

(二)審查標(biāo)準(zhǔn)：“有限性”審查標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)“法釋[2018]1號”第148條的規(guī)定，對“行政規(guī)范性文件合法”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)容合法性標(biāo)準(zhǔn)及程序合法標(biāo)準(zhǔn)三個維度，但是實踐中法院更多地是從內(nèi)容合法性角度進(jìn)行審查，職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)及程序合法兩個維度鮮有涉及。在行政規(guī)范性文件被認(rèn)定不合法的案件中，均不同程度地體現(xiàn)了有限性審查標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用。例如，在袁西北一案中，二審法院的判決認(rèn)定被審查的《于都縣城市污水處理費征收工作實施方案》違反了上位法的規(guī)定，因而不能作為行政行為的合法性依據(jù)；在徐云英一案中，二審法院認(rèn)定行政規(guī)范性文件的相關(guān)條款限縮了行政相對人的權(quán)利，同樣認(rèn)定其不得作為行政行為的合法性依據(jù)。

(三)審查方式：可采用征求制定機(jī)關(guān)意見的審查方式

行政規(guī)范性文件附帶審查制度必然要涉及到文件制定主體與行政訴訟中的被告不是同一主體的情形，因此，在審理過程中征求制定機(jī)關(guān)的意見有助于法院更好地審查行政規(guī)范性文件的合法性。在孫桂花一案中，被審查的《機(jī)動車環(huán)保檢驗合格標(biāo)志管理規(guī)定》是由原環(huán)保部制定，因文件內(nèi)容具有較強(qiáng)的專業(yè)性和政策性，所以法院在審理過程中向原環(huán)保部發(fā)函了解該文件的制定目的和出臺背景等內(nèi)容，原環(huán)保部復(fù)函對這些內(nèi)容作了詳細(xì)的介紹。法院在掌握了行政規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)的意見并充分聽取了訴訟雙方的主張后，作出了審慎的判決。

二、行政規(guī)范性文件附帶審查制度的現(xiàn)實困境

附帶審查制度的建立，是意欲通過“下游”階段的司法審查規(guī)制手段，來有效遏制紅頭文件的亂象，以提高政府行政行為的合法性，所以該項制度本身被寄予諸多期待，更被“視為社會進(jìn)步的標(biāo)志”。[2]139最高人民法院通過公布典型案例的方式，為該類案件的審判提供裁判指導(dǎo)，針對性地回應(yīng)了審判實踐中存在的“要不要審”“審查哪些方面”“怎么審”等問題，相對明確地確立了行政規(guī)范性文件附帶審查制度的規(guī)范，具有較強(qiáng)的宣示意義。然而，從典型案例制度角度來看，典型案例大都在案例指導(dǎo)制度運(yùn)行的背景之下，“效仿”指導(dǎo)性案例的形式和實質(zhì)要件，其自身尚未凝練出統(tǒng)一的遴選規(guī)則，也缺乏普適的核心要義；[3]再從行政規(guī)范性文件附帶審查制度本身來看，此次發(fā)布的九大案例，典型性有余而代表性不足，同時也暴露出該制度存在的的諸多困境。

(一)法院基于多重判斷來規(guī)避對行政規(guī)范性文件的審查

依前文所述，行政規(guī)范性文件的附帶審查是一種有限性審查。所謂“有限”主要集中于兩點。一是根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，只有行政規(guī)范性文件和被訴行政行為之間具有符合“依據(jù)”的“關(guān)聯(lián)性”，才可進(jìn)入到實體審查的階段，但是何謂“依據(jù)”，以及在司法審判的實務(wù)中如何判斷二者之間的關(guān)聯(lián)性，法律并沒有作出明確限定，法院事實上擁有較大的自由裁量權(quán)，這導(dǎo)致在司法實踐中產(chǎn)生對依據(jù)關(guān)系如何認(rèn)定的司法爭議，也反映了對依據(jù)關(guān)系認(rèn)定的復(fù)雜性。[4]正因如此，實踐中法院大多以行政規(guī)范性文件與行政行為之間不存在“依據(jù)”為由規(guī)避審查。正如學(xué)者所言，關(guān)聯(lián)性判斷逐漸成為基層法院調(diào)整附帶審查裝置“流量”的閥門，在客觀上也具有限制附帶審查請求權(quán)的法律效果。[5]二是根據(jù)“法釋[2018]1號”第146條規(guī)定，附帶審查應(yīng)當(dāng)在一審開庭審理前提出，有正當(dāng)理由的，也可以在法庭調(diào)查中提出。由此可以推斷附帶審查的提起時間是在一審開庭前，但是“法庭調(diào)查”是一審期間還是同樣也包括二審，則不可知；其次，如果行政機(jī)關(guān)在一審期間提出了新的行政規(guī)范性文件作為行政行為的依據(jù)，那么原告在二審中提出對新行政規(guī)范性文件的審查，法院要不要審？上述兩個方面的“限制”使得本身就是有限審查的附帶審查制度，在司法實踐中更難進(jìn)入到實體審查的程序。最高人民法院公布的多個典型案例體現(xiàn)出此困境。

以孫桂花案為例，法院在一審和二審期間，分別以審查標(biāo)準(zhǔn)中的職權(quán)來源和提起時間限制為由，排除對行政規(guī)范性文件的司法審查。首先，在一審期間，法院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)核發(fā)環(huán)保標(biāo)志的職權(quán)，來自法律和地方性法規(guī)，而不是被審查的《機(jī)動車環(huán)保檢驗合格標(biāo)志管理規(guī)定》(環(huán)發(fā)[2009]87號)，所以“原告提出的被告依據(jù)該行政規(guī)范性文件增設(shè)標(biāo)志管理的主張，不能成立”；(1)參見(2015)杭西行初字第291號。然而，在行政機(jī)關(guān)提交的證據(jù)、依據(jù)列表中，又將環(huán)發(fā)[2009]87號文件作為行政行為作出的依據(jù)之一。換言之，法院在審理過程中，以職權(quán)來源為由，自行將被審查的行政規(guī)范性文件排除在審查范圍之外。其次，因行政機(jī)關(guān)在一審中提到行政機(jī)關(guān)作出的依據(jù)之一包括《浙江省機(jī)動車環(huán)保檢驗合格標(biāo)志管理辦法》這一新的行政規(guī)范性文件，故在該案的二審階段，上訴人提出對該份文件進(jìn)行附帶審查，但是依據(jù)“法釋[2018]1號”146條規(guī)定，行政規(guī)范性文件附帶審查應(yīng)當(dāng)在第一審開庭審理前或法庭調(diào)查中提出，故而對第二份文件附帶審查的申請被法院直接駁回。綜上，因“依據(jù)”的限制性判斷與提起時間的限制，該案中的兩個行政規(guī)范性文件均被排除在司法審查范圍之外。

(二)不同案例在對附帶審查的后續(xù)處理環(huán)節(jié)上存在差異

依照“法釋[2018]1號”第149條和150條的規(guī)定，如果經(jīng)法院審查認(rèn)為行政規(guī)范性文件存在違法情形時，法院可作出的后續(xù)處理包括不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)、向制定機(jī)關(guān)提出處理建議、向制定機(jī)關(guān)的上級機(jī)關(guān)和相關(guān)機(jī)關(guān)抄送、報送上一級人民法院備案等四種情形。[6]可以說，后續(xù)處理環(huán)節(jié)作為行政規(guī)范性文件附帶審查的“最后一公里”，是保障不合法的行政規(guī)范性文件能夠得到徹底糾錯的最后一道防火墻，所以，如果后續(xù)處理措施得不到事實上的落實，行政規(guī)范性文件附帶審查制度也將面臨落空。具體來講，這四種情形雖然在法律條文的表述有“應(yīng)當(dāng)”也有“可以”，但是依據(jù)對行政規(guī)范性文件制度的理解，法院都應(yīng)作出“應(yīng)當(dāng)”式的強(qiáng)制性表達(dá)。但是在司法實踐中，法院的做法卻不完全統(tǒng)一。

第一，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)。學(xué)者稱之為“不予適用”說，[7]雖然距離“普遍不予適用說”的效力還有一定的距離，但是“不予適用說”對行政規(guī)范性文件合法性與否進(jìn)行陳述的直接呈現(xiàn)，法院應(yīng)當(dāng)在裁判理由中作出清晰的表述，并明確缺乏依據(jù)與被訴行政行為合法性之間的關(guān)系。結(jié)合九個典型案例不難看到,法院在這一環(huán)節(jié)的后續(xù)處理中已經(jīng)存在一定的差異。例如，徐云英案、袁西北案和方才女案中的行政規(guī)范性文件被認(rèn)定為不合法，但是對不合法的認(rèn)定強(qiáng)弱都有所不同。袁西北案中，二審法院認(rèn)為《于都縣城市污水處理費征收工作實施方案》違反上位法規(guī)定，不能作為于都縣政府征收袁西北污水處理費的合法性依據(jù)；在徐云英案中，二審法院認(rèn)為附帶審查的《五蓮縣新型農(nóng)村合作醫(yī)療管理工作實施辦法》第五條第二款的規(guī)定，是對行政相對人權(quán)利的限縮，“不能作為認(rèn)定涉案行政行為合法的依據(jù)”，“屬于適用法律法規(guī)錯誤，應(yīng)予撤銷”，(2)參見(2016)魯11行終9號。并判決由被上訴人重新審查并作出處理；在鄭曉琴一案中，一審法院只是簡單認(rèn)定“行政規(guī)范性文件的相關(guān)規(guī)定對本案原告不適用”?？梢哉f，這三個案件分別以“不能作為合法性依據(jù)”“不能作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)”“對本案原告不適用”——從強(qiáng)到弱的三個層次對行政規(guī)范性文件作出評價，強(qiáng)度各有不同。如果典型案例意圖發(fā)揮指導(dǎo)作用，那么在僅有的三個行政規(guī)范性文件被認(rèn)定不合法的案例中，此種強(qiáng)度不一的裁判說理，可能反而會加劇法院對行政規(guī)范性文件合法性評述的不確定性，不僅不利于附帶審查制度功能的發(fā)揮，還會對該制度帶來負(fù)面影響。

第二，向行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出司法處理建議、向制定機(jī)關(guān)的上級機(jī)關(guān)和相關(guān)機(jī)關(guān)抄送、報送上一級人民法院備案。這三種后續(xù)處理環(huán)節(jié)，已然超出司法裁判過程，屬于行政規(guī)范性文件“后司法監(jiān)督”的制度安排。如果說行政規(guī)范性文件司法審查在《行政訴訟法》修改之前就已隱性存在，[8]那么這三個后續(xù)處理制度應(yīng)當(dāng)是真正意義上的“新制度”，換言之，行政規(guī)范性文件司法審查是否能達(dá)到“普遍不予適用說”的效果，就在于這三項“后司法監(jiān)督”制度是否能發(fā)揮功效。然而，在上述三個案例中，法院在判決后向制定機(jī)關(guān)發(fā)送了司法建議的，僅有鄭曉琴案和袁西北案，至于是否“抄送”和“報送”，從裁判要旨中也無法得知。如果經(jīng)法院發(fā)送司法建議的行政規(guī)范性文件有可能在后續(xù)處理過程中被修改或者廢止，那么沒有向有關(guān)機(jī)關(guān)發(fā)出司法建議的行政規(guī)范性文件，也只是在該案中不予適用，并沒有完全否定其現(xiàn)實效力，使得附帶審查制度的“最后一公里”無法到達(dá)。

(三)法院在裁判過程中呈現(xiàn)保守傾向與審慎思維

行政規(guī)范性文件附帶審查制度的確立，涉及到司法權(quán)對行政權(quán)的干預(yù)邊界以及二者的分工問題，從整體上來講，法院在對行政規(guī)范性文件的適用和審查上秉持著保守傾向與審慎思維。法院在諸多問題上采取從紙面到紙面靜態(tài)對比的審查進(jìn)路，反映出謙抑有余而能動不足的司法立場。[9]

第一，裁判文書說理的模糊性體現(xiàn)了法官在行政規(guī)范性文件審查中的保守傾向。因行政規(guī)范性文件具有抽象性與普遍性的特征，加之實踐中文件制定機(jī)關(guān)的行政級別有時要高于受理法院，故而有些法院在裁判文書中的說理部分采用模棱兩可的語言進(jìn)行表述，難以服人。這個困境在鄭曉琴一案中得到凸顯。關(guān)于鄭曉琴案的典型意義，官方表述是“從更大范圍內(nèi)對外嫁女等群體的合法權(quán)益予以有力保護(hù)”。然而，這樣的宣示意義在裁判文書中并沒有得到體現(xiàn)。一審法院的裁判文書只是簡單地認(rèn)定“行政規(guī)范性文件對本案原告不適用”，并未闡明被審查的行政規(guī)范性文件合法與否，也正因如此，原告上訴的訴求便主要針對該判決意見，認(rèn)為“這一裁判理由不符合事實和法律規(guī)定”“沒有闡明行政規(guī)范性文件不合法，也沒有闡明行政規(guī)范性文件不能作為法院認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)”。(3)參見(2015)浙臺行終字第186號。在二審判決書中，法院認(rèn)定“一審法院認(rèn)為該兩份文件的相關(guān)規(guī)定對上訴人鄭曉琴不適用，在表述上有所不當(dāng)，本院予以指正”，(4)同上。但是如何指正，在二審法院的裁判文書中也沒有體現(xiàn)。于是行政規(guī)范性文件合法與否的判斷，在一審和二審的裁判文書的說理部分始終沒有得以清晰的呈現(xiàn)。

第二，裁判思路的不一致性體現(xiàn)了法院在行政規(guī)范性文件審查中的審慎思維。在徐云英一案中，一審法院認(rèn)定被審查的規(guī)范性文件不符合上位法的相關(guān)規(guī)定，即“該條款不具有合法性”，(5)參見(2015)蓮行初字第14號，但是筆者在中國裁判文書網(wǎng)和無訟網(wǎng)上均未找到該裁判文書。但同時又作出了駁回原告訴訟請求的矛盾判決；到二審階段時，法院才明確相關(guān)條款是“對行政相對人的權(quán)利作出了限縮性規(guī)定”，不能作為認(rèn)定依據(jù)，并要求“被上訴人重新審查并作出處理”。(6)參見(2016)魯11行終9號。最高人民法院旨在通過該案，樹立行政規(guī)范性文件在審查過程中要以上位法為依據(jù)的指導(dǎo)意旨，但是根據(jù)筆者的追蹤，該案后續(xù)的處理并未結(jié)束。在二審法院要求行政機(jī)關(guān)重新審查并作出處理時，被告五蓮縣社會醫(yī)療保險事業(yè)處又依據(jù)《山東省新型農(nóng)村合作醫(yī)療定點醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理暫行規(guī)定》(魯衛(wèi)基婦發(fā)[2006]10號)和《關(guān)于鞏固和發(fā)展新型農(nóng)村合作醫(yī)療制度的實施意見》(魯衛(wèi)農(nóng)衛(wèi)發(fā)[2009]5號)這兩個新的行政規(guī)范性文件，作出和第一次結(jié)果相同的行政行為。但是當(dāng)原告基于新的行政行為提起訴訟，以及針對新的行政規(guī)范性文件提起附帶審查時，法院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)“適用法律正確”。(7)參見(2017)魯1121行初12號。事實上，此案的核心爭議在于，原告所就診的醫(yī)院雖不屬于新型農(nóng)村醫(yī)療保險不予報銷的范疇，但現(xiàn)有規(guī)范中也沒有為其報銷醫(yī)療費用的政策文件依據(jù)和具體執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)。換言之，原告親屬因病所發(fā)生的醫(yī)療費用是否能按照新農(nóng)合制度進(jìn)行報銷，沒有明確的上位法依據(jù)。而在沒有上位法依據(jù)的情形下，法院則針對不同的行政規(guī)范性文件作出前后不一致的判斷。第一次是以具體條款違反上位法為由，認(rèn)定規(guī)范性文件不合法；第二次則結(jié)合政策以及多份行政規(guī)范性文件的規(guī)定，進(jìn)而得出規(guī)范性文件合法的判斷。質(zhì)言之，法院對兩份不同的行政規(guī)范性文件的審查遵循了不同的裁判思路，進(jìn)而得出不一樣的判決結(jié)果。而最高人民法院僅將該案件的第一次裁判過程納入到典型案例中，是否是認(rèn)可了第一種的裁判思路呢？雖然答案無法明確，但是該案例從側(cè)面反映出法院在行政規(guī)范性文件審查過程中的審慎思維，以及由審慎思維所帶來的同案不同判的困境。

(四)典型案件的代表性稍顯不足

典型案例作為指導(dǎo)性案例制度的補(bǔ)充，[3]如果想發(fā)揮“準(zhǔn)指導(dǎo)性”的參考作用，就應(yīng)當(dāng)圍繞審判實踐中具有爭議和難點的議題。然而，綜觀這九個典型案例，其中并未出現(xiàn)實踐中真正困擾法院審理行政規(guī)范性文件附帶審查案件的疑點和難點問題，其代表性稍顯不足。依照學(xué)者的總結(jié)，司法實踐中普遍的審查進(jìn)路是：第一步判斷被審查的行政規(guī)范性文件是否在附帶審查范圍內(nèi)；第二步判斷基礎(chǔ)行政行為與被審查的行政規(guī)范性文件之間是否具有關(guān)聯(lián)性；第三步對行政規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行審查。[5]在此次公布的典型案例中，針對審查進(jìn)路的第二步，即關(guān)聯(lián)性判斷在多個案例中被反復(fù)強(qiáng)調(diào)，不斷重申“附帶性”的審查原則。但是針對第一步和第三步審查路徑，典型案例并未提出值得借鑒的審判經(jīng)驗，而審判實踐中的難點和疑點卻恰恰集中在這兩個環(huán)節(jié)中。

第一，具體案件中的行政規(guī)范性文件是否是附帶審查的范圍。這涉及審查的門檻問題，即使新《行政訴訟法》明確被審查的文件只能是“國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的行政規(guī)范性文件”，但是實踐中行政機(jī)關(guān)和黨的機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)文的情況屢見不鮮，尤其是頗有爭議的黨政聯(lián)合發(fā)文要不要審，怎么審，是行政規(guī)范性文件在審判實踐中的現(xiàn)實難題。在實踐中，對于各級黨委文件以及黨政聯(lián)合制發(fā)的行政規(guī)范性文件的審查，地方法院呈現(xiàn)出不同的傾向。雖然一般傾向于將其排斥出附帶審查的涵攝范圍，[10]但是也有法院曾對黨政聯(lián)合發(fā)布的行政規(guī)范性文件進(jìn)行過審查。(8)例如，在歐玉龍訴佛山市南海區(qū)獅山鎮(zhèn)人民政府一案中，根據(jù)中共廣東省佛山市南海區(qū)委員會南發(fā)〔2008〕11號文件規(guī)定，非婚生育的子女不應(yīng)具備農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格。法院認(rèn)為，該文件對當(dāng)事人權(quán)益的限制超出了《廣東省人口與計劃生育條例》的規(guī)定，“在本案中不應(yīng)適用”。據(jù)此，法院撤銷被告依據(jù)該文件作出的行政處理決定。參見佛山市中級人民法院行政判決書(2014)佛中法行終字第168號。隨著十九大以后所推崇的黨政協(xié)同模式，可以合理預(yù)見的是，在黨政合署或黨政同責(zé)的大背景下，黨政聯(lián)合發(fā)文的情形將會越來越普遍，[11]法院必然要面臨諸多類似文件，在此種情形下，法院要不要審？審查的力度如何？審查的邊界在哪里？這都是審判實踐中的難點所在，同時不能否認(rèn)的是，因政治勢能的不同，黨政聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件會影響法院對于類似文件的審查思路與強(qiáng)度。[12]最高人民法院公布的典型案例中沒有此類案件，或許也說明高層司法機(jī)關(guān)在黨政聯(lián)合發(fā)文的附帶審查問題上，也沒有形成足夠明確的定論和結(jié)論，這不僅體現(xiàn)了典型性案例的局限性，也呈現(xiàn)出行政規(guī)范性文件附帶審查制度在實踐中的困境。

第二，審查進(jìn)路中的第三步，即對行政規(guī)范性文件合法性進(jìn)行審查。九個典型案例基本依照“法釋[2018]1號”第148條的規(guī)定，形成了一套較為完整的整體性思維，但是第148條的審查標(biāo)準(zhǔn)不僅適用于內(nèi)容審查，其中，還有對行政規(guī)范性文件制定程序的審查要求，即“未履行法定批準(zhǔn)程序、公開發(fā)布程序、嚴(yán)重違反制定程序”。程序?qū)彶樾枰ㄔ航槿氲叫姓?guī)范性文件制定的全過程中去考量，而如何獲取行政規(guī)范性文件制定過程的相關(guān)信息，對法院而言并不是一件易事。在法律未對行政規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)的訴訟地位作出明確規(guī)定的前提下，這不僅是對司法機(jī)關(guān)提出了更高的要求，也是司法實務(wù)中的難點所在。如何認(rèn)定“嚴(yán)重違反制定程序”也是一個極具主觀意味的判斷，行政規(guī)范性文件制定程序的規(guī)定大多散見于地方立法當(dāng)中，各地規(guī)定不一，司法實務(wù)中也不好掌握，而在最高院公布的典型案例中，也未見有對行政規(guī)范性文件制定程序作出審查的案例，許多案件都是以“制定過程符合規(guī)范”而一筆帶過。(9)(2015)黃浦行初字第503號。

三、行政規(guī)范性文件附帶審查制度實施困境的解決方案

2015年《行政訴訟法》修改之后，確立了“通過解決行政爭議，保護(hù)公民權(quán)利，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)”的功能定位，并將“解決行政爭議”功能放在首位。正如學(xué)者所言，《行政訴訟法》的修改使得司法與行政的分野明確，在保持中立和獨立地位的前提下，行政訴訟制度需要考慮的是法律是否被遵守，而不是行政治理目標(biāo)是否實現(xiàn)。[13]由此看來，行政訴訟制定的功能定位決定了在附帶審查制度當(dāng)中，司法應(yīng)該回歸到一種理性的應(yīng)然狀態(tài)，有可為有可不為，在保持司法權(quán)的克制和謙抑的同時，在現(xiàn)有制度框架之下，完善對行政規(guī)范性文件的法律監(jiān)督。

(一)建立寬松的審查入口體系

從此次九個典型案例角度來分析，許多被審查的行政規(guī)范性文件都因關(guān)聯(lián)性判斷、提起時間等因素被排除在司法審查范圍之外，這不僅是典型案例暴露出的困境，也是全國附帶審查案件的整體情形。[14]可以說，附帶審查案件建立起了收緊審查門檻、嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)的“窄入口”的審查體系。但是，在司法審查制度功效本身有限的前提下，這樣的審查模式并不利于對行政規(guī)范性文件的監(jiān)督。所以，建立寬松的審查入口體系是十分必要的。首先，應(yīng)當(dāng)建立相對寬松的“關(guān)聯(lián)性”判斷基準(zhǔn)，只要該行政規(guī)范性文件與被訴行政行為存在一定的關(guān)聯(lián)性，法院都應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行審查。其次，關(guān)于附帶審查提起時間的限制，應(yīng)當(dāng)在“正當(dāng)理由”中予以適當(dāng)放寬。在行政實踐中，行政機(jī)關(guān)作出行政行為所依據(jù)的行政規(guī)范性文件，當(dāng)事人在多數(shù)情況下并不知曉，這在實踐中很容易造成雙方信息的不對稱，從而不利于行政相對人維護(hù)自己的合法權(quán)益。如前述孫桂花案，如果行政機(jī)關(guān)在一審期間又提出了新的行政規(guī)范性文件作為行政行為作出的依據(jù)，也應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在二審中提出對新的規(guī)范性文件的審查。事實上，全國人大法工委編寫的《行政訴訟法》釋義只強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人有權(quán)申請審查，而未強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人申請審查的期限。[2]172-174有法官也基于同樣理由，告誡對當(dāng)事人申請審查的期限不應(yīng)把握過嚴(yán)。[15]最后，關(guān)于黨政聯(lián)合發(fā)文的情形，審判實踐中應(yīng)當(dāng)跳脫出以制定主體為判斷標(biāo)準(zhǔn)的慣性思維，轉(zhuǎn)化為客觀標(biāo)準(zhǔn)，即只要行政規(guī)范性文件的內(nèi)容實質(zhì)性地?fù)p害了行政相對人的權(quán)益，就應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行審查。

(二)針對不同類型的行政規(guī)范性文件建立不同的審查標(biāo)準(zhǔn)

行政機(jī)關(guān)制發(fā)大量的行政規(guī)范性文件，并不是中國行政實踐中的獨有現(xiàn)象，在歐美國家，依非法定程序制定的規(guī)范性文件在行政治理過程中同樣大量存在。比如在美國行政法上，行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)則包括立法性規(guī)則、解釋性規(guī)則和政策聲明，其中后兩者統(tǒng)稱為“非立法性規(guī)則”，即對應(yīng)我國的行政規(guī)范性文件。依據(jù)美國《行政程序法》的規(guī)定，立法性規(guī)則與非立法性規(guī)則的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主要在于法律效力及制定程序，前者對行政機(jī)關(guān)及公眾具有法律上的約束力，且制定時需要嚴(yán)格的通告評議程序，而后者則不具有法律拘束力，也不需要有通告評議程序。在美國行政實踐的現(xiàn)實情形是，立法性規(guī)則和非立法性規(guī)則的界限愈發(fā)模糊。司法實踐中，美國法院面臨著對立法性規(guī)則和非立法性規(guī)則如何進(jìn)行區(qū)分以及審查的難題，因為這意味著如果輕易將實質(zhì)是立法性規(guī)則認(rèn)定為非立法性規(guī)則，則行政機(jī)關(guān)就會規(guī)避通告程序進(jìn)而影響公眾的合法權(quán)益。

美國在不斷的司法嬗變中形成了一套較為完整的司法審查體系，而這種審查標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)，是建立在對不同的非立法性規(guī)則進(jìn)行區(qū)別對待的基礎(chǔ)上。具體來講，關(guān)于解釋性規(guī)則與立法性規(guī)則的區(qū)分，在于解釋性規(guī)則是否只是對不確定法律概念的細(xì)化明確，還是已經(jīng)超出了上位法的權(quán)限范圍進(jìn)而創(chuàng)設(shè)了新的法律，這套規(guī)則是在“美國礦山案”的基礎(chǔ)上建立起來的“法律效力說”，其重點在于如果上位法的條文模糊，那么解釋性規(guī)則實際上承擔(dān)了立法的功能。關(guān)于政策聲明與立法性規(guī)則的區(qū)別重點則在于是否對外有拘束力。同樣的，法院通過“太平洋天然氣與電力公司訴聯(lián)邦電力委員會一案”和“阿巴拉契亞電力公司訴環(huán)保部”兩個案件，確立了區(qū)分政策聲明與立法性規(guī)則的拘束力原則，即只要政策聲明具有法律上的拘束力和事實上的拘束力，就將其認(rèn)定為無效的立法性規(guī)則。[16]正是基于這樣的類型化區(qū)分，使得法院在對非立法性規(guī)則的司法審查上也適用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)。針對解釋性規(guī)則，其若想獲得法院尊重并具有現(xiàn)實拘束力的唯一途徑，在于行政機(jī)關(guān)的經(jīng)驗以及信息判斷是否能有足夠的理由說服法院，質(zhì)言之，即法院對行政機(jī)關(guān)關(guān)于解釋性規(guī)則的審查遵循對行政機(jī)關(guān)有限尊重的原則；[17]而針對政策聲明，則要看文本中是否使用了“應(yīng)當(dāng)”“必須”等確定性詞語，亦或是雖然沒有表達(dá)約束力的意圖，但是下級機(jī)關(guān)或者公眾認(rèn)為其有約束力而遵守，那么法院則會斷定這是無效的立法性規(guī)則。[16]

我國在理論上雖對行政規(guī)范性文件有類型化研究，但是司法實踐中并未實際借鑒，而是按照“法釋[2018]1號”第148條的審查標(biāo)準(zhǔn)，將其統(tǒng)一應(yīng)用于所有的行政規(guī)范性文件。但是行政規(guī)范性文件本身種類繁多，如果適用一個審查標(biāo)準(zhǔn)，無法做到具體案情具體分析，也不利于附帶審查制度功能的發(fā)揮?；诖耍覈ㄔ嚎梢越梃b美國的經(jīng)驗，在現(xiàn)有法律規(guī)定基礎(chǔ)之上，針對不同類型的行政規(guī)范性文件建立不同的審查標(biāo)準(zhǔn)。

依照我國公法學(xué)界的通說，行政規(guī)范性文件可分為創(chuàng)制性行政規(guī)范、解釋性行政規(guī)范與指導(dǎo)性行政規(guī)范。[18]具體來講，創(chuàng)制性行政規(guī)范因?qū)π姓鄬θ藱?quán)利義務(wù)的影響較大，可以借鑒美國做法，第一步先甄別該行政規(guī)范性文件的制定是否得到法律授權(quán)，第二步再結(jié)合“法釋[2018]1號”第148條關(guān)于合法性審查的內(nèi)容，對是否具有職權(quán)、是否與上位法相抵觸、是否違法增加相對人義務(wù)或者減少相對人權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)，對行政規(guī)范性文件內(nèi)容進(jìn)行合法性審查。這里需要注意的是，在面對大量行政規(guī)范性文件在無上位法依據(jù)而制定的情況下，法院不能簡單地以與上位法相抵觸來作出不合法的判斷，應(yīng)當(dāng)結(jié)合法律原則甚至是國家政策作出系統(tǒng)性甄別。針對解釋性和指導(dǎo)性行政規(guī)范，法院則應(yīng)當(dāng)保持一定的謙抑，做到“有可不為”，重點針對合理性進(jìn)行審查。盡管理論界普遍認(rèn)同法院應(yīng)當(dāng)對行政規(guī)范性文件中“明顯不當(dāng)”的內(nèi)容進(jìn)行審查，[19]并且在“法釋[2018]1號”出臺以前，司法實踐中也有法院敢于對行政規(guī)范性文件內(nèi)容合理性作出審查，(10)例如，在肖鵬訴廣州市交通委員會小客車指標(biāo)案中，原告小客車被盜、未能找回，被告以廣州市人民政府辦公廳印發(fā)的《廣州市中小客車總量調(diào)控管理辦法》相關(guān)規(guī)定為由，拒絕原告重新配置指標(biāo)的申請。廣州市鐵路運(yùn)輸中級法院認(rèn)為相關(guān)措施違反比例原則，對被盜車輛車主構(gòu)成不當(dāng)限制。參見(2017)粵71行終2203號。但是司法解釋出臺后，148條的審查標(biāo)準(zhǔn)中除了兜底條款，沒有明確提出對合理性審查的要求，并且在審判實踐中，如果要求法院對文件內(nèi)容合理性進(jìn)行審查也不符合實際。在面對行政事務(wù)越來越專業(yè)且趨于精細(xì)化分工的情勢下，法院也沒有足夠的能力對合理與否作出判斷。在此可以借鑒美國經(jīng)驗，法院在審理過程中盡可能地征求和咨詢制定機(jī)關(guān)的意見，并結(jié)合審判經(jīng)驗作出綜合判斷。

(三)發(fā)揮司法建議制度的應(yīng)有功能

依據(jù)現(xiàn)有的制度安排，對審查后的行政規(guī)范性文件的效力評價只能停留在本案“不予適用”的階段，可以說，現(xiàn)有的制度安排距離通過司法審查來全面否定行政規(guī)范性文件的效力還有一定距離。但是新《行政訴訟法》新增的“向行政機(jī)關(guān)提出司法處理建議”的規(guī)定，可成為對行政規(guī)范性文件進(jìn)行否定性評價的重要一環(huán)，促使文件制定機(jī)關(guān)能夠及時修改或者撤銷不合法的行政規(guī)范性文件。在最高院發(fā)布的案例中，徐云英案并未向制定機(jī)關(guān)發(fā)出司法建議，這有可能導(dǎo)致制定機(jī)關(guān)對法院裁判不予回應(yīng)甚至不知情，使得法院認(rèn)定為非法的行政規(guī)范性文件在實踐中卻依然有效，所以，擴(kuò)大司法建議的功能就顯得必要且及時。第一，法院通過向行政機(jī)關(guān)發(fā)送司法建議，督促制定機(jī)關(guān)修改或者廢止有關(guān)規(guī)范性文件，提高行政規(guī)范性文件的合法性；第二，行政規(guī)范性文件的效力如果只是止步于個案裁判中的合法性評述，并不利于行政糾紛的實質(zhì)性解決，司法建議可作為對法院裁判的必要補(bǔ)充，最大限度地保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益；[20]第三，法院通過向行政機(jī)關(guān)發(fā)布司法建議的方式，實現(xiàn)司法權(quán)與行政權(quán)的良性互動與溝通，使得行政機(jī)關(guān)不僅可以提高自身的法治化能力，也可以實現(xiàn)司法權(quán)對行政權(quán)的有效監(jiān)督。

(四)加強(qiáng)與備案審查制度的銜接

從現(xiàn)有的制度體系來看，除司法審查之外，地方人大和政府還建立了對行政規(guī)范性文件的備案審查制度，這也表明，行政規(guī)范性文件的監(jiān)督必然是一個多制度協(xié)同配合、共同發(fā)力的過程。我國《立法法》所建立的備案審查制度只是針對行政法規(guī)、規(guī)章和地方性法規(guī)。面對海量的行政規(guī)范性文件的備案審查，大多散見于地方立法文本當(dāng)中，且因地方制度設(shè)置存在多頭備案、備案審查標(biāo)準(zhǔn)不一、糾錯制度疲軟等問題，使得行政規(guī)范性文件的備案審查制度并未激活。[21]在《法治政府建設(shè)實施綱要(2015—2020)》中，“加大對行政規(guī)范性文件的備案審查力度，做到有件必備、有錯必究”被明確強(qiáng)調(diào)；2017年底全國人大常委會首次聽取審議了備案審查工作情況的報告，這預(yù)示著備案審查的發(fā)展趨勢將從消極審查、形式審查向積極審查、實質(zhì)審查轉(zhuǎn)變。從司法審查固有局限性角度考察，法院的司法審查畢竟只是針對個案的適用和判斷過程，而備案審查則是全面性的審查，其審查廣度和深度都較司法審查更有優(yōu)勢。從功能分化和機(jī)構(gòu)分工的維度來看，應(yīng)當(dāng)“跳出司法中心主義的傳統(tǒng)思維”，[10]把上文提到的諸如合理性審查和制定程序的審查交給備案審查機(jī)構(gòu)或許更為適當(dāng)。

在程序操作上，應(yīng)當(dāng)重視“法釋[2018]1號”中新增的抄送制度，加強(qiáng)與備案審查機(jī)關(guān)的溝通協(xié)作。抄送作為公文處理的一種方式，在日常行政過程中起到備案、協(xié)調(diào)、告知和執(zhí)行等作用。依據(jù)“法釋[2018]1號”第149條的規(guī)定，司法處理建議抄送至制定機(jī)關(guān)的同級人民政府、上一級行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)以及備案審查機(jī)關(guān)。“法釋[2018]1號”規(guī)定了不同的抄送機(jī)關(guān)，隱藏了各個抄送機(jī)關(guān)在對行政規(guī)范性文件監(jiān)督中的分工有所不同。在全面建立行政規(guī)范性文件備案審查制度的背景之下，備案審查機(jī)關(guān)在抄送機(jī)構(gòu)中應(yīng)當(dāng)扮演更為重要的角色。因備案審查機(jī)關(guān)可以直接對不合法的行政規(guī)范性文件作出修改或廢止，故而在法院將相關(guān)附帶審查案件抄送至備案審查機(jī)關(guān)之后，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行全面的合法性審核，以此達(dá)致兩個制度的有效銜接。

(五)適時建立行政規(guī)范性文件審查獨立之訴

行政規(guī)范性文件的司法審查制度經(jīng)歷了從隱性到適度顯性，再到新《行政訴訟法》修改后正式確立附帶審查制度的嬗變。[8]從現(xiàn)有的司法環(huán)境與制度框架來看，附帶審查制度的建立是現(xiàn)階段司法“下游”環(huán)節(jié)能做到的最好選擇。行政規(guī)范性文件在我國行政實踐中具有重要的現(xiàn)實意義，其長期以來承擔(dān)著政策載體與社會治理的功能，如果在現(xiàn)階段建立獨立之訴，法院缺乏足夠的制度能力。然而，隨著備案審查制度等行政自制功能的發(fā)揮，如果可以使行政規(guī)范性文件的違法情形從源頭得以減少和遏制時，那么針對個案適用中的違法行政規(guī)范性文件，則可賦予相對人對行政規(guī)范性文件單獨提起訴訟的權(quán)利。當(dāng)然，行政規(guī)范性文件獨立之訴的建立必然是一個漫長的過程，這有賴于更深層次的司法改革，以及對“政策實施型”的司法制度邏輯的轉(zhuǎn)變。[22]可以預(yù)見的是，隨著我國行政法治程度的提高，行政規(guī)范性文件不規(guī)范的現(xiàn)象從源頭逐漸減少之后，法院可在司法審查的環(huán)節(jié)輕裝上陣，更大程度地發(fā)揮司法監(jiān)督的作用。

四、結(jié)語

行政規(guī)范性文件不規(guī)范的問題由來已久，嚴(yán)重?fù)p害了行政機(jī)關(guān)的公信力與依法行政的理性程度。被寄予厚望的行政規(guī)范性文件附帶審查制度，是以司法規(guī)制手段作為最后的屏障，在個案適用中對行政規(guī)范性文件進(jìn)行監(jiān)督，具有不同于其他制度安排的優(yōu)勢所在。然而，因行政規(guī)范性文件自身的復(fù)雜性，以及法院制度能力的限制，也需要理性看待附帶審查在行政規(guī)范性文件監(jiān)督環(huán)節(jié)的制度功效。最高人民法院發(fā)布的典型案例無疑提供了一個精巧的窗口，從中不僅可看到行政規(guī)范性文件附帶審查制度在現(xiàn)階段的困境，也可以窺見司法高層對于附帶審查的態(tài)度和傾向。在面對新制度所帶來的困境時，法院應(yīng)當(dāng)秉持司法機(jī)關(guān)的中立性和獨立性，同時在行政化的專業(yè)問題上保持謙抑，以有可為有可不為的態(tài)度，在行政規(guī)范性文件監(jiān)督過程中發(fā)揮應(yīng)有的制度效能。