黃學(xué)賢

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006)

一、我國依法行政的不可逾越之道——依文件行政

首先應(yīng)當(dāng)指出的是，這里的文件是特指行政規(guī)范性文件。盡管學(xué)界對行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范性文件的權(quán)力依據(jù)以及行政規(guī)范性文件的內(nèi)涵曾經(jīng)有過爭議，但通說認(rèn)為《憲法》第89條、第90條、第107條，《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59條、第61條是行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范性文件的依據(jù)。[1]而所謂行政規(guī)范性文件是指，除國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令以及部門規(guī)章和地方政府規(guī)章外，由行政機(jī)關(guān)或者經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織(以下統(tǒng)稱“行政機(jī)關(guān)”)依照法定權(quán)限、程序制定并公開發(fā)布，涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)，具有普遍約束力，在一定期限內(nèi)反復(fù)適用的公文。(1)對行政規(guī)范性文件內(nèi)涵和外延的界定一直存在分歧。2018年5月國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》中，對行政規(guī)范性文件作出了明確的界定。本文中的概念即采自該通知。實(shí)際上，根據(jù)修改后的《行政訴訟法》第2條第2款之規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)包括規(guī)章授權(quán)組織制定的行政規(guī)范性文件。按照現(xiàn)代行政法治的本質(zhì)要求，行政規(guī)范性文件屬于行政機(jī)關(guān)貫徹落實(shí)法律、法規(guī)和規(guī)章，實(shí)施行政管理職能的關(guān)鍵方式，是對法律規(guī)范的具體細(xì)化與補(bǔ)充。行政規(guī)范性文件也稱之為“規(guī)章以下的規(guī)范性文件”“行政措施”“其他規(guī)范性文件”以及俗稱的“紅頭文件”等。實(shí)際上，行政規(guī)范性文件的效力具有雙重性。[2]一方面，根據(jù)我國“金字塔形”的規(guī)范性文件效力層次結(jié)構(gòu)，行政規(guī)范性文件在整個(gè)法規(guī)范體系中處于最低的位階，其效力不如憲法、法律、法規(guī)及規(guī)章，不能抵觸上一位階的任何法律規(guī)范；但另一方面，其對行政管理實(shí)踐發(fā)揮的影響力卻很深遠(yuǎn)。從行政機(jī)關(guān)及其工作人員的角度來看，當(dāng)法律規(guī)定得不夠具體時(shí)，他們在行政執(zhí)法過程中可以或者只能優(yōu)先適用“紅頭文件”，此時(shí)行政規(guī)范性文件在某種意義上獲得了“最高”的效力。隨著社會治理的日益專業(yè)化、精細(xì)化和技術(shù)化，行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政規(guī)范性文件參與社會治理的現(xiàn)象便亟待關(guān)注。行政機(jī)關(guān)制定這類文件的行為已經(jīng)不是一個(gè)簡單的抽象行政行為，已經(jīng)成為事實(shí)上的準(zhǔn)立法行為，這是一個(gè)不爭的事實(shí)。

鑒于行政規(guī)范性文件制定主體的多元性，使其在數(shù)量層面遠(yuǎn)勝于行政法規(guī)和規(guī)章，且在補(bǔ)齊法律規(guī)范短板等方面發(fā)揮著難以替代的積極作用。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)往往會將行政規(guī)范性文件作為實(shí)施行政活動的直接根據(jù)，故現(xiàn)實(shí)中的依法行政主要表現(xiàn)為依文件行政，此種情形在基層政府中表現(xiàn)得尤為明顯。有學(xué)者表示，基層政府側(cè)重于依據(jù)文件去落實(shí)治理策略，“文件治國”可謂是中國的一大特色。[3]比如，“尾號限行”“房屋限購”“疫情期間居家隔離”等諸多影響公民生活日常的重要制度，往往是由行政規(guī)范性文件首先創(chuàng)建或具體規(guī)定。當(dāng)然，也不能就此一概認(rèn)為此種狀況會導(dǎo)致依法行政被虛化，“讓法治國家陷入形骸化乃至空心化的境地?！盵4]世界范圍內(nèi)行政法治的發(fā)展史清楚表明，依法行政的內(nèi)涵本身也在不斷發(fā)展中日益豐富。例如，作為依法行政中硬核的“法”體系的不斷擴(kuò)充，法律保留原則的密度和強(qiáng)度正在不斷發(fā)生變化，行政機(jī)關(guān)在具體的行政法制度落實(shí)上需要探尋秩序理念，其中的“法”內(nèi)涵會在現(xiàn)實(shí)中得到更新。當(dāng)然，問題的另一面是，由于我國現(xiàn)階段行政法律制度控制成效的有限性，制定程序上的隨意性，致使一些行政規(guī)范性文件出現(xiàn)了超越職權(quán)、內(nèi)容不適當(dāng)、任意克減公民權(quán)利、增加公民義務(wù)等嚴(yán)重失范的弊端。[5]行政機(jī)關(guān)能夠直接或間接地運(yùn)用此類文件侵犯行政相對人的合法權(quán)益，由此產(chǎn)生的負(fù)面效果不可低估。例如，當(dāng)某一個(gè)不適當(dāng)?shù)男姓?guī)范性文件在事實(shí)上作為行政執(zhí)法的依據(jù)后，由于其具有反復(fù)適用的特質(zhì)，后續(xù)將衍生出難以估量的、不適當(dāng)?shù)木唧w行政行為。有些地方政府亂發(fā)文件、頒布“奇葩”文件的亂象并不鮮見，嚴(yán)重?fù)p害了政府的正面形象，特別是一些違反信賴保護(hù)原則而朝令夕改的文件，極大地動搖了政府的公信力。

可以說，行政規(guī)范性文件的無序發(fā)展已成為推進(jìn)法治政府建設(shè)的重災(zāi)區(qū)。這也是一個(gè)不爭的事實(shí)。通過有效的治理措施，從源頭上根治上述亂象應(yīng)當(dāng)是優(yōu)先考慮的方案。那么，依文件行政的界限在何處？如何將依文件行政的行為納入法治軌道？筆者認(rèn)為，即使依文件行政已經(jīng)在不少方面契合了依法行政的現(xiàn)實(shí)需求，但其仍然不得脫離依法行政的內(nèi)在邏輯——行政權(quán)力的運(yùn)行通過“合法化”而獲得“正當(dāng)性”依據(jù)。為嚴(yán)格遵循依法行政原則的基本理念，行政規(guī)范性文件在保障和推進(jìn)社會治理同時(shí)，其自身也應(yīng)當(dāng)?shù)玫接行б?guī)制或治理，繼而實(shí)現(xiàn)雙重價(jià)值目標(biāo)的有機(jī)權(quán)衡?；谛姓?guī)范性文件的復(fù)雜性構(gòu)成，以及治理任務(wù)的現(xiàn)實(shí)艱巨性，其體系化治理機(jī)制之建立即是一項(xiàng)不容忽視的課題。

二、目前行政規(guī)范性文件的主要治理方式述略

掌握制度現(xiàn)狀是解決問題的基礎(chǔ)性工作。當(dāng)前，行政規(guī)范性文件的治理方式呈現(xiàn)多層次結(jié)構(gòu)，其中主要體現(xiàn)為人大備案審查、行政自我審查、法院附帶審查三個(gè)維度。人大、行政、法院作為行政規(guī)范性文件的治理行為主體，能夠在法定職責(zé)內(nèi)積極作為。梳理好這三個(gè)領(lǐng)域的治理方式，既能夠描繪出清晰的現(xiàn)實(shí)概貌，也有助于指明治理體系完善的方向。

(一)人大對行政規(guī)范性文件的備案審查

2006年頒布的《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》(以下簡稱“《監(jiān)督法》”)第五章詳細(xì)設(shè)定了規(guī)范性文件的備案審查，此為我國備案審查制度的重大發(fā)展。當(dāng)然，《監(jiān)督法》中的規(guī)范性文件不僅僅指行政規(guī)范性文件，還包括人大的規(guī)范性文件。《監(jiān)督法》第29條賦予了縣級以上地方各級人大常委會審查、撤銷本級人民政府頒布的不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令的職權(quán)。這是對人大審查行政規(guī)范性文件范圍的明確規(guī)定，即只能審查同級人民政府制定的行政規(guī)范性文件?！侗O(jiān)督法》第30條從是否超越法定權(quán)限，限制或者剝奪行政相對人的合法權(quán)利，或者增加行政相對人的義務(wù)；是否同法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸；是否有其他不適當(dāng)?shù)那樾蔚葞讉€(gè)方面對人大審查行政規(guī)范性文件標(biāo)準(zhǔn)作了規(guī)定。就《監(jiān)督法》的上述規(guī)定看，目前人大的審查只針對本級政府的行政規(guī)范性文件，而不包括職能部門的行政規(guī)范性文件。而實(shí)踐中大量行政規(guī)范性文件源自政府職能部門，以及法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織。與此同時(shí)，審查標(biāo)準(zhǔn)也顯得較為寬泛，尤其是“其他不適當(dāng)?shù)那樾巍保趯?shí)踐中難以把握。

但地方性規(guī)定中針對行政規(guī)范性文件的審查范圍以及審查標(biāo)準(zhǔn)有所差異。例如，《浙江省各級人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)范性文件備案審查規(guī)定》在第3條審查范圍的規(guī)定中，增加了“其他應(yīng)當(dāng)報(bào)送備案的規(guī)范性文件。”在第8條審查標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定中增加了“違反法定程序制定規(guī)范性文件的；同本級或者上級人民代表大會及其常務(wù)委員會的決議、決定相抵觸的。”與此不完全一致的是，《上海市人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于規(guī)范性文件備案審查的規(guī)定》在第3條審查范圍的規(guī)定中，明確將市人民政府及其相關(guān)工作部門制定的與本市地方性法規(guī)相配套的規(guī)范性文件納入其中。需要指出的是，對審查范圍及標(biāo)準(zhǔn)予以統(tǒng)一，既是維護(hù)法制統(tǒng)一的內(nèi)在要義，也是推動備案審查制度良善運(yùn)行的客觀性要求。

(二)行政對行政規(guī)范性文件的自我審查

基于制定機(jī)關(guān)的立場對行政規(guī)范性文件展開監(jiān)督審查，不管是從政策掌握的要點(diǎn)而言，還是從監(jiān)督審查的內(nèi)容上看，都得到了中央與地方的日益重視。著眼于一系列的法律規(guī)范及政策文件，我們可以管窺行政規(guī)范性文件自我審查的大致樣貌。1999年，國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于全面推進(jìn)依法行政的決定》明確提出，要“從源頭上、制度上解決‘依法打架’的問題?！倍?999年制定的《行政復(fù)議法》第7條，即賦予了行政復(fù)議機(jī)關(guān)對行政規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行審查的職權(quán)。該條款首次在行政法律規(guī)范中確立了行政規(guī)范性文件的審查制度，開啟了行政法領(lǐng)域?qū)彶榇祟愇募南群?。然而，該制度在具體運(yùn)行過程中出現(xiàn)的審查范圍狹窄、方式單一、審查效力闕如等問題有待解決。2004年，國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》對備案審查機(jī)制予以了特別關(guān)注，并以政府法制機(jī)構(gòu)為審查機(jī)構(gòu)，從源頭上對行政規(guī)范性文件的合法性與科學(xué)性進(jìn)行管控，進(jìn)一步為行政的自我審查提供指引。2008年，國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》就加強(qiáng)對行政規(guī)范性文件的制定、備案、清理等內(nèi)容作出了較為詳細(xì)的規(guī)定。2013年黨的十八屆三中全會提出要完善行政規(guī)范性文件合法性審核機(jī)制。2014年黨的十八屆四中全會進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，要依法撤銷和糾正違憲違法的行政規(guī)范性文件。隨后，中共中央、國務(wù)院在2015年底制定的《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要(2015—2020)》中，再次對行政規(guī)范性文件的完善予以強(qiáng)調(diào)，并將提升行政規(guī)范性文件的法治化水準(zhǔn)作為法治政府建設(shè)衡量標(biāo)準(zhǔn)中的重要指標(biāo)。因此，行政規(guī)范性文件合法性審核作為內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，致力于解決行政系統(tǒng)內(nèi)部法治意識淡薄的問題，并依靠健全的運(yùn)行機(jī)制，逐步在多個(gè)行政領(lǐng)域內(nèi)得到縱深發(fā)展。

近幾年以來，行政對行政規(guī)范性文件的自我審查在中央政策文件中陸續(xù)得到提倡，并有邁向?qū)I(yè)化的趨向。2018年5月，國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》(以下簡稱“《通知》”)指出，制發(fā)行政規(guī)范性文件是行政機(jī)關(guān)依法履行職權(quán)的重要抓手之一?！锻ㄖ窂膰?yán)格依法行政、防止亂發(fā)文件，規(guī)范制發(fā)程序、確保合法有效，加強(qiáng)監(jiān)督檢查、嚴(yán)格責(zé)任追究等方面，對加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作作出了明確的規(guī)定。為進(jìn)一步提升政府治理能力，2018年12月，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機(jī)制的指導(dǎo)意見》(以下簡稱“《意見》”)，該《意見》強(qiáng)調(diào)指出，對行政規(guī)范性文件展開合法性審核是保證行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件合法、有效的緊要環(huán)節(jié)。具體而言，該《意見》內(nèi)涵豐富、主題鮮明，致力于解決實(shí)踐中行政規(guī)范性文件合法性審核標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、職責(zé)不明確、責(zé)任不到位等弊端。對此，合法性審核的范圍、主體、程序、職責(zé)和責(zé)任等體系化的內(nèi)容要素，都在制度規(guī)定得到重點(diǎn)關(guān)注，旨在確保全部的規(guī)范性文件皆通過合法性考驗(yàn)。例如，該《意見》對內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)作了詳細(xì)的規(guī)定：要審核制定文件的主體是否合法；要審核文件是否存在超越制定機(jī)關(guān)法定職權(quán)；要審核文件的內(nèi)容是否符合憲法、法律法規(guī)規(guī)章和國家政策的規(guī)定……。前述規(guī)定能夠促使行政機(jī)關(guān)在后續(xù)的行政過程環(huán)節(jié)去約束自身舉措，這種行政行為即讓“行政權(quán)在合法合理的范圍內(nèi)運(yùn)行的一種自主行為”[6]。值得關(guān)注的是，該《意見》還要求審核的機(jī)構(gòu)根據(jù)不同情形作出結(jié)論，結(jié)論是這個(gè)文件是合法、不合法還是應(yīng)當(dāng)予以修改。起草單位必須結(jié)合合法性審核意見對行政規(guī)范性文件作相應(yīng)的完善或者填補(bǔ)。行政規(guī)范性文件的法治化不僅需要源頭治理，更需要以源頭治理為本的多管齊下。不難發(fā)現(xiàn)，行政規(guī)范性文件合法性審核機(jī)制的積極作用不限于法治政府建設(shè)領(lǐng)域，其對國家法制統(tǒng)一、政令統(tǒng)一、治理違法文件、防范行政腐敗、保障公民合法權(quán)益等方面都頗有益處。此種順應(yīng)行政系統(tǒng)組織結(jié)構(gòu)所設(shè)計(jì)的行政權(quán)控制機(jī)制將在未來釋放出更大的功效。概言之，國務(wù)院辦公廳的《通知》和《意見》，不僅為行政規(guī)范性文件的源頭治理提供了重要的規(guī)范依據(jù)，而且給事后監(jiān)督的行政規(guī)范性文件司法審查機(jī)制的有效運(yùn)行提供了有益指導(dǎo)。

近期，行政規(guī)范性文件的自我審查機(jī)制也在朝精細(xì)化、民主化方向發(fā)展。以企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域?yàn)槔?，先前各地、各部門在制定與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動密切相關(guān)的行政規(guī)范性文件過程中，存在意見反饋機(jī)制不完善的問題，且存在沒有足夠回應(yīng)企業(yè)合理訴求、保護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益不力等短板。為克服前述難題，深入推進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變及“放管服”改革，保障企業(yè)和行業(yè)協(xié)會商會的各項(xiàng)權(quán)利，實(shí)現(xiàn)營商環(huán)境的法治化、國際化、便利化發(fā)展，2019年3月，國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于在制定行政法規(guī)規(guī)章行政規(guī)范性文件過程中充分聽取企業(yè)和行業(yè)協(xié)會商會意見的通知》(以下簡稱“2019年3月《通知》”)。2019年3月《通知》明確指出，要加強(qiáng)行政規(guī)范性文件出臺前后的聯(lián)動協(xié)調(diào)，為企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動提供可預(yù)期性，且應(yīng)當(dāng)充分聽取企業(yè)及行業(yè)協(xié)會商會的完善意見。2019年3月《通知》還規(guī)定，要加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督檢查，完善與企業(yè)的常態(tài)化聯(lián)系。這一系列的規(guī)定彰顯了依法行政以及合理行政原則的基本理念。此規(guī)定嵌入了“公眾參與”的民主化因素，充分發(fā)揮行政程序的法律效能。是故，行政機(jī)關(guān)與私主體之間就行政規(guī)范性文件的協(xié)同治理效應(yīng)亦得到觀照。

另外，國務(wù)院的職能部門和地方各級政府還專門為規(guī)范性文件的制定與管理設(shè)定了一系列的規(guī)則。在統(tǒng)一的行政程序法典出臺之前，多地制定了地方行政程序規(guī)定。各地制定的行政程序規(guī)定一般均就行政規(guī)范性文件的規(guī)范問題作出了專門的規(guī)定。

前述針對行政規(guī)范性文件的治理措施顯然已經(jīng)發(fā)揮了一定效果。但是，對行政規(guī)范性文件的行政自我約束也存在許多問題，如宏觀有余、微觀不足，抽象有余、具體不足，分散有余、統(tǒng)一不足，文件有余、力度不足等。

(三)法院對行政規(guī)范性文件的附帶審查

對行政規(guī)范性文件的司法審查是行政法學(xué)界和司法實(shí)踐領(lǐng)域長期以來的一個(gè)熱點(diǎn)問題。[5]1989年《行政訴訟法》制定前后，特別是制定后，該問題的探究就一直未有停息。這一問題在2014年《行政訴訟法》修改之前表現(xiàn)為抽象行政行為可訴性問題的探討。2014年修訂的《行政訴訟法》第53條、第64條首次正式創(chuàng)設(shè)了行政訴訟中依申請審查行政規(guī)范性文件的制度，且對審查結(jié)果作出了最新的規(guī)定，即假設(shè)經(jīng)審查認(rèn)為行政規(guī)范性文件的內(nèi)容有不合法的，無法依此作為判定行政行為合法的憑據(jù)，并要向制定機(jī)關(guān)提出司法建議。換言之，法院的附帶審查亦是行政行為合法性審查的延伸，從實(shí)質(zhì)上符合行政糾紛解決、公民權(quán)益保障的訴訟目的。新法的這些規(guī)定，可視為主事者對學(xué)界多年以來呼吁將抽象行政行為納入司法審查的一種司法回應(yīng)。如前文所述，《行政復(fù)議法》很早就確立了行政規(guī)范性文件的附帶審查機(jī)制，新《行政訴訟法》對此的修法方略，實(shí)現(xiàn)了行政規(guī)范性文件附帶審查由行政復(fù)議領(lǐng)域向行政訴訟領(lǐng)域拓展的目標(biāo)，顯然有助于行政復(fù)議與行政訴訟之間的銜接機(jī)制之完善。

2017年11月由最高人民法院審判委員會通過的《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(以下簡稱“《行訴解釋》”)，其中多個(gè)條款設(shè)定了法院對行政規(guī)范性文件的附帶審查規(guī)則。首先，第148條從職權(quán)因素、程序要點(diǎn)、法律依據(jù)等維度，對行政規(guī)范性文件的司法審查內(nèi)容作出了全面規(guī)定，并列舉了行政規(guī)范性文件超越職權(quán)、抵觸上位法、違法增減權(quán)利義務(wù)、程序違法以及其他違法情形等五類不合法的類型。該條實(shí)際上就是法院對行政規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)?！缎性V解釋》第148條之規(guī)定，使得法院對行政規(guī)范性文件的審查有了一個(gè)基本明確的標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)志著行政規(guī)范性文件司法審查制度的一個(gè)重大發(fā)展。其次，《行訴解釋》第149條的意義更是非同小可。該條對法院審查行政規(guī)范性文件的處理結(jié)果作了明確規(guī)定。行政規(guī)范性文件合法與否，成為了法院認(rèn)定行政行為合法的關(guān)鍵依據(jù)，并由此形成了合法性判斷、選擇使用與拒絕適用相銜接的處理效果。不僅如此，作出生效裁判的法院還應(yīng)當(dāng)向行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出處理建議，并可以抄送與制定機(jī)關(guān)有關(guān)的其他的相應(yīng)機(jī)關(guān)。不難發(fā)現(xiàn)，這是一種以司法建議為抓手的間接處理方法。該條款雖然離明確的裁判尚有一定距離，但卻使得法院對行政規(guī)范性文件的司法審查更具有了實(shí)質(zhì)意義。復(fù)次，《行訴解釋》第150條在上述規(guī)定基礎(chǔ)上進(jìn)一步規(guī)定了經(jīng)審查認(rèn)定行政規(guī)范性文件不合法的內(nèi)部備案機(jī)制，這一規(guī)定更加擴(kuò)大了法院對行政規(guī)范性文件司法審查的積極效果。另外，《行訴解釋》第147條還規(guī)定了行政規(guī)范性文件附帶審查聽取意見的機(jī)制。這一規(guī)定既突出了司法的權(quán)威性，又表現(xiàn)出司法的謙抑和對行政權(quán)的尊重。該舉措出發(fā)點(diǎn)是為了有效審查涉案行政規(guī)范性文件的可適法性，但同時(shí)衍生出額外程序、制定機(jī)關(guān)出庭身份存疑、增加法官辦案壓力等挑戰(zhàn)。綜上，雖然新《行政訴訟法》及其司法解釋一定程度上解決了主體、程序、對象、標(biāo)準(zhǔn)等相關(guān)問題，但司法實(shí)踐中折射的問題依然有進(jìn)一步完善的空間。

需要強(qiáng)調(diào)的是，法院對行政規(guī)范性文件作出附帶審查，面臨著職權(quán)有序增長與實(shí)效性不足的二元并存局面。從《行政訴訟法》及其司法解釋可以看出，法院系統(tǒng)對行政規(guī)范性文件已享有審查權(quán)、評述權(quán)、適用權(quán)、司法建議權(quán)?！氨M管，法院目前還不能直接在判決中宣布規(guī)范性文件無效或者廢止，但可以通過對規(guī)范性文件的審查對今后的司法實(shí)踐產(chǎn)生影響，通過對規(guī)范性文件的評價(jià)、實(shí)際上的不適用以及給相關(guān)機(jī)關(guān)提出建議等方式推動有關(guān)機(jī)關(guān)對相關(guān)的規(guī)范性文件進(jìn)行重新審視或作出修改或給與補(bǔ)正。”[7]但是由于種種原因，現(xiàn)行行政規(guī)范性文件的司法審查制度仍然存在諸多問題。對此，行政規(guī)范性文件的司法監(jiān)督失靈便成為有待探究的現(xiàn)實(shí)問題，繼而又在很大程度上引發(fā)了行政審判活動的不確定性。行政訴訟中對規(guī)范性文件疏于審查衍生的副作用不少，在立法層面無法促使上位階的法律效力傳導(dǎo)至行政規(guī)范性文件中，在司法層面法院對行政機(jī)關(guān)的理想監(jiān)督效果會被現(xiàn)實(shí)情況所阻礙，隨后行政相對人權(quán)益受損而得不到救濟(jì)的概率大為增加。[8]司法實(shí)踐中，行政規(guī)范性文件的司法審查面臨著嚴(yán)峻的實(shí)效性難題。其原因主要有兩個(gè)方面：其一，由于法院系統(tǒng)比較注重政策的切實(shí)貫徹，科層制的權(quán)力組織結(jié)構(gòu)與司法權(quán)的行政化傾向等要素影響著法官們的行動策略，致使法院對行政規(guī)范性文件的附帶審查技能比較微弱；其二，權(quán)力自身遇到了正當(dāng)性、合法性顧慮，則加劇了法官運(yùn)用該權(quán)力的消極程度。新《行政訴訟法》的施行只能解決后一方面的難題，法院展開的司法審查機(jī)制所面對的諸多困惑，依舊要寄希望于司法審查標(biāo)準(zhǔn)的完備、甚至于推進(jìn)宏觀層面的司法制度改革加以化解。[9]也就是說，科學(xué)的、有效運(yùn)轉(zhuǎn)的司法審查機(jī)制亟待改進(jìn)。

如果說，黨中央、國務(wù)院的一些重要文件只是就治理行政規(guī)范性文件作出宏觀指導(dǎo)，那么，人大、行政、法院則作為治理行政規(guī)范性文件的行為主體，均在各自職責(zé)范圍內(nèi)開出自己的治理良方。但正因?yàn)槟壳爸卫碇黧w的多元，不僅各自自身存在問題，而且各途徑之間缺少有機(jī)聯(lián)系，未能形成一個(gè)有機(jī)的治理體系，故而造成了看似嚴(yán)密，實(shí)則效果不佳的局面。行政規(guī)范性文件治理效果不佳的根本原因在于，治理主體多元且治理手段脫節(jié)，缺少對其體系化的治理。

三、行政規(guī)范性文件的體系化治理

隨著法治政府建設(shè)進(jìn)程的日益加快，作為依法行政重要源頭的行政規(guī)范性文件的治理也越來越受到重視，各地也在不斷探索有效的治理方式。治理行政規(guī)范性文件的一些基礎(chǔ)性程序制度也有了明顯的進(jìn)步并日趨完備。例如有的地方構(gòu)建了異議審查模式。有的地方建立起了包括公開聽取意見制度、專家咨詢論證制度、集體討論決定制度等在內(nèi)的前評估制度，還有的地方建立起了包括定期清理和動態(tài)清理制度在內(nèi)的后評估制度。如四川省還專門出臺了《四川省備案審查交叉審查辦法(試行)》。所謂交叉互審，是由市(州)司法局或者省級部門法制機(jī)構(gòu)的工作人員，對非本市(州)政府或者本部門的行政規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查，提出書面初審建議的一種審查監(jiān)督模式。在審查過程中，嚴(yán)格落實(shí)回避制度，對行政規(guī)范性文件以制定主體、規(guī)范領(lǐng)域?yàn)榉诸愐罁?jù)，按照相同、相近、相似的方法整合后分別交給審查組審查，從而實(shí)現(xiàn)了備案審查監(jiān)督制度的創(chuàng)新和審查方式的創(chuàng)新。隨著這些基礎(chǔ)性程序制度的不斷完善，行政規(guī)范性文件的治理也取得了明顯的成效。但是，因?yàn)槿鄙賹π姓?guī)范性文件的體系化治理機(jī)制，行政規(guī)范性文件固有的問題并沒有得到根本性的解決。

十九屆四中全會《決定》指出，要深化行政執(zhí)法體制改革?！稕Q定》還明確提出，必須加強(qiáng)和創(chuàng)新社會治理，完善多元的社會治理體系。對行政規(guī)范性文件的治理，應(yīng)當(dāng)置于十九屆四中全會所提要求的促進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化大背景下，展開全方位的體系化治理。對行政規(guī)范性文件的體系化治理是一個(gè)龐大的理論與實(shí)踐課題。有學(xué)者從規(guī)范行政規(guī)范性文件的內(nèi)容到形式出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以法治政府建設(shè)目標(biāo)為取向，掌握好法治化的基本要求，打造行政規(guī)范性文件的標(biāo)準(zhǔn)化體系。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)體系包括：嚴(yán)控規(guī)范性文件的數(shù)量，從源頭確保制定的必要性；切實(shí)不觸碰法治紅線，適時(shí)對違法文件進(jìn)行有效清理；不斷提高有效行政規(guī)范性文件的品質(zhì)。其中，嚴(yán)控?cái)?shù)量是啟動行政規(guī)范性文件制定程序的前提條件。提升行政規(guī)范性文件的質(zhì)量主要包括兩方面的內(nèi)容。一方面，行政規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)契合經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展規(guī)律，切實(shí)反映民眾的各項(xiàng)訴求，大力化解社會發(fā)展過程中的棘手問題及背后的嚴(yán)峻沖突；另一方面，應(yīng)推動行政規(guī)范性文件的規(guī)范化建設(shè)。從包含行政規(guī)范性文件的名稱一致化、篇章結(jié)構(gòu)的規(guī)范設(shè)計(jì)、語言文字的合理運(yùn)用等規(guī)則入手，在文件內(nèi)容的實(shí)效性、針對性及可操作性方面下功夫。包括統(tǒng)一行政規(guī)范性的文件名稱、規(guī)范篇章結(jié)構(gòu)安排、文字表述和標(biāo)點(diǎn)符號等使用規(guī)則，實(shí)現(xiàn)文件內(nèi)容在實(shí)效性、應(yīng)對性和實(shí)操性等層面的優(yōu)勢?；谶@一思路，該學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，可以充分考慮到行政規(guī)范性文件的特殊性，將上述法治政府目標(biāo)轉(zhuǎn)化為若干明確、具體且可操作性強(qiáng)的標(biāo)準(zhǔn)，通過建立標(biāo)準(zhǔn)化體系，有針對性地解決行政規(guī)范性文件的合法性和規(guī)范性問題。其中，標(biāo)準(zhǔn)化體系不妨從解決越權(quán)發(fā)文、控制數(shù)量、嚴(yán)守法治底線、流程混亂等問題切入，相應(yīng)建立責(zé)任清單制度、制定標(biāo)準(zhǔn)體系以及合法標(biāo)準(zhǔn)體系、規(guī)范化的流程機(jī)制等。[10]除了從前述的“生產(chǎn)機(jī)制”上管控行政規(guī)范性文件的質(zhì)量之外，還有必要運(yùn)用外在的規(guī)則進(jìn)行系統(tǒng)性的規(guī)范。本文建議適時(shí)啟動行政規(guī)范性文件立法程序，由國務(wù)院參考《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》的基本思路，適時(shí)起草一部能夠?qū)π姓?guī)范性文件予以全面應(yīng)對的、體系化的行政法規(guī)，其中可以包含行政規(guī)范性文件的內(nèi)涵界定、制定主體、制定要件、制定流程以及監(jiān)督處理等方面的內(nèi)容。通過對行政規(guī)范性文件加以立法規(guī)范，是依法行政的內(nèi)在需求，能夠使行政規(guī)范性文件的質(zhì)量得到更好的保障，從而推動行政管理實(shí)踐的有序展開。

目前在對行政規(guī)范性文件體系化治理機(jī)制尚未完全建立起來之前，先充分發(fā)揮人大、行政以及司法各自系統(tǒng)內(nèi)現(xiàn)有的功能，在發(fā)揮各自功能的過程中發(fā)現(xiàn)問題，并進(jìn)一步理順各種治理方式之間的關(guān)系。在人大備案審查中，除了依法對報(bào)送人大常委會的行政規(guī)范性文件作出主動審查外，更要建立并完善被動審查制度。所謂被動審查，即人大常委會根據(jù)公民、法人或者其他組織就某個(gè)行政規(guī)范性文件所提出的審查申請，對特定的文件內(nèi)容進(jìn)行審查。對于公民、法人或者其他組織的審查申請，人大常委會要作出相應(yīng)答復(fù)。對不屬于人大常委會受理范圍的，要書面告知其向有關(guān)機(jī)關(guān)提出；屬于受理范圍的，要認(rèn)真審查，對發(fā)現(xiàn)的問題要按照規(guī)定處理。審查終止后要及時(shí)回復(fù)申請人。要建立起統(tǒng)一的報(bào)備格式和程序制度。要充分認(rèn)識到行政規(guī)范性文件備案審查的專業(yè)性很強(qiáng)、工作量巨大等特征，有針對性地成立專門機(jī)構(gòu)并配備專職人員。同時(shí)由于行政規(guī)范性文件的備案審查涉及到眾多不同門類、不同行業(yè)，因此，需要在實(shí)踐中逐步建立并逐步完善聯(lián)系協(xié)調(diào)機(jī)制、聯(lián)合審查機(jī)制。要針對漏報(bào)、瞞報(bào)、逾期不報(bào)以及審查結(jié)果的不同情形作出不同的處理。

當(dāng)下對行政規(guī)范性文件的行政自我約束機(jī)制已經(jīng)有了雛形，只是呈現(xiàn)出過于分散的狀態(tài)。因此，可以將國務(wù)院2018年5月的《通知》、2018年12月的《意見》、2019年3月的《通知》中規(guī)定的各項(xiàng)制度，再加上2019年的《重大行政決策程序暫行條例》中規(guī)定的各項(xiàng)制度，整合成一個(gè)完整的制度鏈。行政規(guī)范性文件的自我審查機(jī)制應(yīng)當(dāng)特別注重遵循正當(dāng)程序原則，確保不會出臺違反治理規(guī)律的措施。[11]同時(shí)，有必要引入立法后評估制度。所謂立法后評估制度，即對實(shí)施一定期限后或者雖然實(shí)施期限未滿，但具備法定情形的行政規(guī)范性文件進(jìn)行后評估。著重對其合法性、合理性、協(xié)調(diào)性、技術(shù)性、操作性以及績效性進(jìn)行全方位評估，以決定行政規(guī)范性文件的存續(xù)、修改、廢止。當(dāng)然如果在行政規(guī)范性文件出臺之前將現(xiàn)有有關(guān)程序制度進(jìn)一步整合成前評估制度，則行政規(guī)范性文件的體系化治理制度則會更加完善。另外，處于當(dāng)下的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，行政的自我約束機(jī)制還可以借助信息化的發(fā)展成果，運(yùn)用微信公眾號、官方微博、抖音視頻等互聯(lián)網(wǎng)渠道，充分聽取民眾對行政規(guī)范性文件治理的意見，從而在自我約束機(jī)制上嵌入科技性的民意因子，由此，促使此種治理效果得到更加顯著的釋放。

不言而喻的是，將對行政規(guī)范性文件的司法審查權(quán)限授權(quán)給法院，是對此最有效的監(jiān)督方法。這也是很長一段時(shí)間內(nèi)，行政法學(xué)界倡導(dǎo)將行政規(guī)范性文件納入行政訴訟受案范圍的主要緣由。畢竟，行政規(guī)范性文件關(guān)乎行政審判中的法律適用問題，我們探究行政訴訟制度之完善很難繞開這一學(xué)術(shù)研究的聚焦點(diǎn)。因此，在建立和完善行政規(guī)范性文件體系化治理制度的進(jìn)程中，尤其要充分發(fā)揮現(xiàn)有司法附帶審查制度的輻射功能。雖然，現(xiàn)行行政訴訟制度還不容許法院對違法的行政規(guī)范性文件直接作出否定性裁判，不過，即使法院無法否定相關(guān)法律條款的效力，但憑借說理論證、裁判文書公開等多重因素，依然能夠發(fā)揮外在的效果，施以“法律表達(dá)功能”等潛在的影響力，繼而進(jìn)一步影響訴訟當(dāng)事人以及其他潛在主體的法律認(rèn)知。[12]從某種意義上來講，法院附帶審查具有最后一道防線的作用，最終的結(jié)果不僅會檢測行政自身對行政規(guī)范性文件的約束功效，甚至對人大的備案審查也起到倒逼作用。

總之，行政規(guī)范性文件的體系化治理亟待推進(jìn)。在逐步厘清行政規(guī)范性文件的內(nèi)涵、外延乃至名稱等形式問題的基礎(chǔ)上，規(guī)范三大系統(tǒng)各自的審查標(biāo)準(zhǔn)和審查程序，使得三大系統(tǒng)對行政規(guī)范性文件的監(jiān)督各有側(cè)重，分工協(xié)作。應(yīng)當(dāng)注意的是，人大、行政、法院三大系統(tǒng)因其各自性質(zhì)、職能以及“各自擁有的資源稟賦與‘機(jī)構(gòu)能力’完全不同”，因而在對行政規(guī)范性文件的監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)上不應(yīng)當(dāng)過于追求雷同。相反，應(yīng)當(dāng)結(jié)合三大系統(tǒng)各自的特點(diǎn)，使其“在行政規(guī)范性文件控制體系中扮演不同角色?！盵12]最終通過多種途徑功能的交相輝映，促進(jìn)以立法規(guī)范為引領(lǐng)、行政自我約束為基礎(chǔ)、人大備案審查為條件、司法審查為保障的行政規(guī)范性文件有序治理體系的最終建立。此外，行政規(guī)范性文件體系化治理方式的行使，也不能忽視行政機(jī)關(guān)工作人員的法治思維之培育，以及糾偏官僚主義作風(fēng)等配套機(jī)制的完備，這些都有賴于理論與實(shí)踐的進(jìn)一步探索。