葉繼林

立法權擴容背景下地方立法前評估的必要性及其評估

葉繼林

（萍鄉(xiāng)學院 馬克思主義學院，江西 萍鄉(xiāng) 337000）

立法前評估理論和制度在國外已經(jīng)相當成熟，近年來也得到了我國學術界的重視并引發(fā)了日漸深入的討論，在立法實踐中得到了一定的運用。2015年來各設區(qū)市陸續(xù)獲得地方立法權，但囿于立法經(jīng)驗和能力的限制，地方立法越權、行政主導立法等問題凸顯，不僅導致各地立法質(zhì)量參差不齊，也造成立法資源的浪費。文章通過厘清立法前評估的定義，在立法權擴容背景下論述了地方立法前評估的意義，并將必要性評估作為地方立法前評估的首要步驟和重要內(nèi)容，以切實保障立法質(zhì)量，減少試錯成本。

科學立法；立法前評估；必要性評估

前言

2015年來各設區(qū)市陸續(xù)獲得地方立法權，但囿于立法經(jīng)驗和能力的限制，設區(qū)市在編制立法規(guī)劃和論證立法項目時雖然也會論及立法的必要性和可行性，但絕大多數(shù)是用政治性宣言或者政策性陳述來代替必要性和可行性的論證，從而使得一些立法項目倉促上馬，導致立法資源的浪費，因此規(guī)范立法前評估制度迫切而必要。

一、地方立法前評估的實踐經(jīng)驗

國外立法前評估理論和制度已經(jīng)發(fā)展得比較成熟。由于立法前評估的理論探討和制度構(gòu)建在我國起步較晚，特別是相對于立法后評估而言，對立法前評估的理論和實踐均不充分。

通過北大法寶法律數(shù)據(jù)庫搜索“立法評估”詞條顯示中央法規(guī)司法解釋欄目共計16篇，其中法律欄目4篇，部門規(guī)章欄目11篇，團體（注：為中國殘疾人聯(lián)合會下發(fā)通知）欄目1篇；地方法規(guī)規(guī)章欄目共計89篇，其中地方性法規(guī)欄目6篇，地方政府規(guī)章欄目11篇，地方規(guī)范性文件欄目52篇（含1篇失效），地方工作文件欄目20篇。絕大多數(shù)法律法規(guī)文件是關于立法后評估，中央法規(guī)司法解釋只有全國人民代表大會常務委員會辦公廳印發(fā)《<關于爭議較大的重要立法事項引入第三方評估的工作規(guī)范>的通知》涉及立法前評估問題，其他都是關于立法后評估。該《通知》明確了對于列入全國人大常委會會議議程的法律草案如果出現(xiàn)爭議較大的重要立法事項，由全國人大常委會法制工作委員會負責承擔開展第三方評估的具體工作，并作為第三方評估工作的委托方。

另外從地方開展立法前評估的經(jīng)驗來看，各地在構(gòu)建立法前評估的規(guī)范化體系和標準方面開展了大膽的嘗試和探索。我國首個涉及地方立法前評估的規(guī)范性文件——《海南省人民政府辦公廳關于開展立法成本效益分析工作的實施意見》（2007年），規(guī)定報送立法項目的有關部門要對新設置的立法項目的直接成本和間接成本以及立法的經(jīng)濟效益、社會效益和成本效益進行評估；《陜西省地方立法評估工作規(guī)定》（2012年）規(guī)定了省人大各專門委員會、常委會各工作委員會、或者委托的專業(yè)機構(gòu)對立法選題的必要性、可行性和成本效益進行評估；《廣東省人民代表大會常務委員會立法評估工作規(guī)定（試行）》（2013年）則規(guī)定省人大常委會法制工作機構(gòu)和委托的其他主體在法規(guī)案表決前要對法規(guī)案的出臺時間、與經(jīng)濟社會的適應情況和可能產(chǎn)生的影響等事項進行評估；《浙江省政府立法項目前評估規(guī)則》（2014年）規(guī)定評估主體包括起草單位和受委托的其他單位，評估對象為政府的立法計劃，評估內(nèi)容為立法的必要性、可行性及擬采取的措施的合法性和合理性[1]；《貴州省政府立法第三方起草和評估辦法》（2017年）包括對地方性法規(guī)和政府規(guī)章的立項評估作出了規(guī)定，并明確了政府法制機構(gòu)和有關部門為評估的主體。

迄今為止，法規(guī)文件名稱明確為“立法前評估”的只有《蘇州市人民政府立法前評估辦法》（2019年）?！掇k法》明確了立法前評估的對象是立法計劃建議項目，評估的內(nèi)容是立法建議項目的必要性、可行性和緊迫性，政府法制部門是立法前評估的主管部門。

由此可見，目前實踐中各地出臺的文件對于立法前評估的評估主體、評估對象、評估內(nèi)容和評估程序等諸多問題并不統(tǒng)一，而且表現(xiàn)出極大的差異性。

二、立法前評估問題的研究現(xiàn)狀

實踐如此，理論界又是一番怎樣的景象呢？席濤認為，立法前評估“主要評估立法的必要性、合法性、協(xié)調(diào)性和可操作性，評估立法要設計的重要制度和規(guī)則的約束條件，評估立法預期對經(jīng)濟、社會和環(huán)境的影響”[2]。這個定義得到了很多學者的認同，但是它只強調(diào)了立法前評估的內(nèi)容和意義，對于評估主體、對象、程序和方法等重要問題均未涉及。李占江認為立法前評估是“意指在啟動立法程序前，對立法項目的必要性、可行性和法規(guī)中主要制度的科學性、可操作性以及法規(guī)實施的預期效果、社會影響等進行分析、評價”[3]。這個定義本身自相矛盾，既然認為立法前評估是指在“啟動立法程序前”，怎么可能對“法規(guī)中主要制度的科學性、可操作性”進行分析和評價？因為要對“主要制度”給予評價和分析顯然只能在立法項目啟動之后且草案已經(jīng)形成的情況下進行。王方玉在與立法后評估制度進行比較并綜合學者的意見后提出，所謂立法前評估機制是指立法機關或其他機關機構(gòu)、組織或個人，在地方法規(guī)通過之前，依照一定的程序和方法，對立法的必要性、合理性、可行性等方面進行調(diào)查、預測及評估[4]。這是迄今為止筆者所見關于立法前評估相對全面的定義，但是在評估主體、對象和內(nèi)容方面仍然不夠準確合理，混淆了與立法論證、立法審議等相關制度的界限。

由于目前理論和實踐中對立法前評估的認識存在如此巨大的差異性，學術界對于立法前評估的含義要達成一致意見幾乎沒有可能性。但是如果將立法前評估當作立法過程中一個必要的程序，那么在理論上和實踐中達成一個共識并予以適當規(guī)范，對于促成地方立法質(zhì)量快速提高和防止浪費立法資源而言就變得極有意義。筆者在梳理前人研究成果上后認為，立法前評估是立法機關及其工作部門在決定法規(guī)立項之前，依照一定的程序和方法，對其必要性、可行性和合法性進行評估的制度。

三、地方立法前評估的必要性

黨的十七大報告、十八屆四中全會都對科學立法提出了要求，十九屆四中全會通過的《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》再次強調(diào)“堅持科學立法、民主立法、依法立法”“不斷提高立法質(zhì)量和效率”。本文認為，在立法權擴容后必須充分考慮地方立法經(jīng)驗和能力嚴重不足這一現(xiàn)實情況，確保地方立法的合法性、合理性和可操作性，從而防止不合法、不適時和無效果（無必要）的立法，這不僅是對中央提出科學立法決策的有力回應，也是科學立法的必然要求。

首先，立法前評估是維持法律體系內(nèi)在邏輯的完整性，避免立法沖突和重復立法的首要手段。地方立法前評估要著重考察立法項目與上位法是否發(fā)生抵觸和沖突，是否屬于對上位法有效和必要的補充，避免出現(xiàn)與上位法高度重復或抵觸的現(xiàn)象；與同位法是否協(xié)調(diào)一致，運用其他法律已經(jīng)可以解決立法項目需要解決的問題，則無須再次立法；評估立法項目與其他地方的立法是否具有區(qū)別度，也就是立法是否具有地方性，避免為追求立法政績而出現(xiàn)各設區(qū)市對同一事項的立法相互抄襲高度雷同的狀況。

其次，立法前評估是提高立法效果的重要保障。立法前評估可以判斷立法時機是否成熟以及是否具有可操作性，防止法規(guī)項目制定出臺后就處于休眠和擱置狀態(tài)，如破產(chǎn)法和勞動合同法，要不長時間不（能）執(zhí)行，要不小心翼翼有選擇地執(zhí)行，從而有效減少法律的試錯成本。

最后，立法前評估是防止立法謀私現(xiàn)象的制度基礎。隨著我國經(jīng)濟社會快速發(fā)展，地方立法需求也急劇增加，特別是行政機關為提高行政行為效率因而在尋求更多的法規(guī)依據(jù)方面具有天然的愛好和積極性，考慮到地方立法在實踐中大多數(shù)立法項目主要是對行政管理領域的制度性構(gòu)建，對行政權過分擴張可能損害公民權利這一普遍命題仍需保持必要的警惕和慎重，我國雖然不實行三權分立，但為落實憲法所規(guī)定的“三權分工、互相監(jiān)督”的權力架構(gòu)，充分體現(xiàn)主要應該由人民代表大會行使立法權這一根本政治制度的內(nèi)在要求，地方立法前評估不但要解決立法質(zhì)量問題，還應從國家權力配置角度考慮對行政權擴張的必要制約，確保所立之法具有維護社會公益和民眾福祉的正當性基礎，防止出現(xiàn)行政機關將部門利益法制化從而謀求“立家法”的現(xiàn)象。因此，地方立法前評估對于抑制行政權力的進一步擴張，實現(xiàn)人大主導下立法具有不可替代的作用和意義。

四、地方立法前的必要性評估

正如德沃金說“盡管我們難以找到任何對正義這個概念的準確陳述，政治哲學卻仍蓬勃發(fā)展”[5]。對立法前概念的激烈爭論也不應該影響我們對立法前評估規(guī)范性的討論，因為這種討論一定會有益于立法前評估制度和理論的完善與豐富。為實現(xiàn)科學立法的目標任務，在目前地方立法經(jīng)驗和能力不足的前提下將科學立法抽象和原則性的要求細化為一些可衡量的指標和準則，從國家層面構(gòu)建一個具有普遍指導意義的地方立法前評估指標體系就變得非常重要而迫切。一般認為立法前評估應包括立法的必要性評估、合法性評估和可行性評估等內(nèi)容，而在具體立法活動中，必要性評估不但是立法前評估的重要內(nèi)容，而且是立法能否立項的前置性條件。如果立法項目不具有必要性，則其他評估指標就失去了意義。對地方立法前的必要性評估主要解決的問題是：為什么必須或者一定要進行此項立法？如何來判斷此項立法是必要的、緊迫的？通過什么途徑和標準來判斷立法活動是否必要？

（一）地方立法前必要性評估的內(nèi)容

《本溪市人民政府規(guī)章立法評估辦法》第6條對立法建議項目的必要性評估內(nèi)容進行了詳細的列舉式規(guī)定，認為必要性評估應該包括立法形式的必要性評估、立法背景評估和立法事項的重要性評估，值得借鑒。本文認為，地方立法前的必要性進行評估，主要任務是證明法規(guī)立項具有緊迫性和不可替代性。

1. 政策或者上位法依據(jù)

評估某項地方立法項目是否具有必要性，首先要看是否具有政策和上位法依據(jù)，特別是要看中央政策和上位法是否提出了明確的要求，如果提出了明確要求，則地法立法的必要性就具備了正當?shù)姆ɡ砘A。這種要求的方式一是上位法作了明示性的正向規(guī)定，如《民辦教育促進法》第38條規(guī)定由省級人民政府對非營利性民辦學校收費的項目和標準問題制定具體辦法，省級人民政府如果不出臺具體辦法，則非營利性民辦學校收費的項目和標準將無法可依，因此地方立法必須以制定實施細則或者地方規(guī)章的方式回應這種明確要求；另外一種方式是上位法規(guī)定了反向排除的情形，則需要根據(jù)實際情況分析才能確定是否具有立法的必要性。例如《立法法》的授權雖然為設區(qū)市立法提供了依據(jù)，但同時還限定了立法范圍僅限于城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項，另外，是否有立法的必要性，必須按照《立法法》第73條第四款規(guī)定審查上位法是否已對相關事項有明確規(guī)定，上位法已有明確規(guī)定的不得重復立法。

2. 現(xiàn)實基礎

正如歷史法學派的代表人物薩維尼所認為的，法律是被發(fā)現(xiàn)的，而不是被創(chuàng)造出來的[6]。也就是說法律應該是對客觀存在的反映，因此立法者并不能為所欲為立法，只能在一定現(xiàn)實基礎上制定出反映客觀存在和客觀規(guī)律的法律；另外，辯證唯物主義認為，法律不是憑空產(chǎn)生的，作為上層建筑的一部分，它必然受制于一定的經(jīng)濟基礎。馬克思最偉大的功績之一便是發(fā)現(xiàn)了社會物質(zhì)生活條件對法律制度的決定意義，發(fā)現(xiàn)了“權利永遠不能超出社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟結(jié)構(gòu)所制約的社會的文化發(fā)展”這一客觀規(guī)律[7]。馬克思所揭示的法的物質(zhì)制約性這一本質(zhì)屬性決定了科學的立法必須體現(xiàn)對經(jīng)濟社會發(fā)展需要的滿足和回應。因此對立法必要性的評估必須建立在對一定的社會經(jīng)濟發(fā)展狀況進行充分客觀分析的基礎之上。

3. 成本效益和排他性分析

一是要從經(jīng)濟學視角對立法可能產(chǎn)生的政治、經(jīng)濟、社會、環(huán)境等影響進行成本效益分析，2007年，海南省的實施意見運用成本效益分析模式對立法前評估進行了非常大膽和有益的探索，遺憾的是文件效力層次較低，且在科學技術手段取得重大進步以后未能完善并推廣即使現(xiàn)在看來仍然相當超前的做法。二是要進行排他性分析，也就是評估立法需要解決的問題是否可以通過其他手段達到目的，對于可以通過強化職業(yè)道德教育、加強行業(yè)自律和規(guī)范以及發(fā)揮市場調(diào)節(jié)功能可以解決的問題，則不宜采用立法的方式。

（二）地方立法前必要性評估的路徑與方法

1. 評估主體：一般論者都認為應包括立法機關及其工作部門、行政機關、受立法機關及其工作部門或者行政機關委托的第三方（社會團體）和社會公眾，正如前文所述，地方立法前必要性評估的主體僅指立法機關的法制工作部門。

首先，從現(xiàn)有立法實踐來看，行政部門大多數(shù)時候是地方立法項目的提議者和草案的起草者，同時在國家權力配置的架構(gòu)中行政部門肩負行政管理職責，是地方法規(guī)的當然執(zhí)行者，因此在立法時不可避免會考慮部門利益，從遵循國家權力的監(jiān)督與制衡原則以及最大限度避免地方立法的部門利益化傾向角度考慮，行政部門顯然不適合成為地方立法前評估的主體。

其次，委托國家機關以外的社會組織、研究機構(gòu)等第三方進行立法前評估也只能由立法部門決定，其他任何組織和個人均無權委托，這是明確立法權力邊界的必然要求，也是確保立法前評估能基于受委托方超脫和公正立場作出客觀真實結(jié)論的需要[8]。

2. 評估對象和時間：從對象上來看，立法前評估應該針對所有擬進行立法的項目，而不是有些論者主張的對經(jīng)濟社會發(fā)展有重大影響的立法項目進行評估。

立法前評估的時間應在立法規(guī)劃以后，正式立項之前，也就是對法規(guī)是否可以立項進行評估。如果立法前評估從立法規(guī)劃開始進行顯然太早，因為立法規(guī)劃僅僅是立法部門甚至是個別領導對未來要開展的立法項目的一種傾向性意見，過于籠統(tǒng)和寬泛，對所有進入立法規(guī)劃的項目進行評估顯然沒有必要，從立法資源的有限性來看也幾乎不可能。另外將立法前評估界定為對法規(guī)草案的評估則顯得過于滯后，因為草案的出臺已經(jīng)消耗了立法程序中大部分資源，草案出臺以后再對立法是否必要進行評估顯然屬于亡羊補牢之舉，無法實現(xiàn)立法前評估的制度價值和意義。因此，本文贊同齊延平的意見，認為立法前評估應該是“在正式立法之前，對立法項目作出全面、深入、客觀的分析評估，使立法機關可以據(jù)此作出更為科學合理的立法決策”[2]。

3. 評估方法：目前我國有限的地方立法前評估制度和實踐中往往采用定性分析的方法，也就是通過立法項目論證和立法調(diào)研的方式?jīng)Q定是否進行立項，依賴主觀陳述性判斷分析立法項目的實效性和緊迫性，而很少采用通過各種可量化的指標或者模擬軟件演繹的數(shù)據(jù)計算分析立法實效的定量分析方法，對立法前的必要性評估普遍缺少在統(tǒng)計數(shù)據(jù)支撐下的客觀歸納和分析。對于地方立法前的必要性評估，本文認為應結(jié)合日益進步的科學技術手段，開發(fā)立法項目必要性評估的預測數(shù)據(jù)模型軟件，改變目前主要采納主觀性陳述和分析結(jié)論作為必要性評估的現(xiàn)狀，采用定性分析和定量分析相結(jié)合的辦法，而且是在定量分析的基礎上再進行定性分析，從而避免評估結(jié)論被純粹的主觀分析判斷所左右。

結(jié)語

立法前評估制度是立法程序中的重要環(huán)節(jié)，是科學立法的重要保障。而地方立法的立法前評估因其立法經(jīng)驗、立法資源和立法能力都明顯遜于中央，特別是對于新賦權的設區(qū)市而言，立法權的獲得不僅僅意味著立法自主權的實現(xiàn)，同時由于其毫無立法經(jīng)驗因而也是對其立法能力的極大挑戰(zhàn)。因此構(gòu)建地方立法前的評估制度或者完善具有普遍意義的指導性標準，在立法權擴容的背景下對于保障地方立法的文本質(zhì)量和實施效果而言具有重大而緊迫的現(xiàn)實意義。

[1] 王方玉. 地方立法前評估的內(nèi)涵與主體模式解析[J]. 西部法律評論, 2018（6）: 111~121.

[2] 李占江. 立法前評估, 能否限制部門利益？——省人大常委會將兩件法規(guī)委托第三方評估,屬全國率先之舉[N]. 大眾日報, 2012-04-28（05）.

[3] 席濤. 立法評估：評估什么和如何評估（上）——以中國立法評估為例[J]. 政法論壇, 2012（9）: 59 .

[4] 王方玉. 地方立法前評估的內(nèi)涵與主體模式解析[J]. 西部法學評論, 2018（6）: 59 .

[5] 德沃金. 法律帝國[M]. 李常青, 譯. 北京: 中國大百科全書出版社, 1996: 85.

[6] 徐愛國. 西方法律思想史[M]. 北京: 北京大學出版社, 2002: 265.

[7] 喬克裕. 法理學教程[M]. 北京: 法律出版社, 1997: 99~100.

[8] 曾祥華. 較大的市立法評估制度研究[J]. 濟南: 山東科技大學學報（社會科學版）, 2016（8）: 23.

The Necessity and Evaluation of Local Legislative Pre-evaluation under the Background of Legislative Power Expansion

YE Ji-lin

(School of Marxism, Pingxiang University, Pingxiang Jiangxi 337000, China）

The pre-legislative evaluation theory and system have been quite mature in foreign countries, which have also

the attention of the Chinese academic circles in recent years, triggering in-depth discussions, used in legislative practice. Since 2015, the cities have successively obtained local legislative power. However, because the limitation of legislative experience and capacity, the problems of local unauthorized legislation and executive-led legislation have become prominent, which not only lead to uneven legislative quality in various regions, but also waste legislative resources. By clarifying the definition of pre-legislative evaluation, the paper discusses the significance of local pre-legislative evaluation in the context of the expansion of legislative power, and regards the necessity evaluation as the first step and important content of local pre-legislative evaluation to effectively ensure the quality of legislation and reduce trial-and-error cost.

scientific legislation; local legislative pre-evaluation; necessity assessment

D920.0

A

2095-9249（2020）05-0028-04

2020-09-07

江西省高校人文社會科學研究規(guī)劃項目（FX161001）

葉繼林（1974—），男，江西萍鄉(xiāng)人，副教授，研究方向：社會學和法學。

〔責任編校：王中蘭〕