王 鍇， 劉犇昊

(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100083)

近年來，有關(guān)猥褻兒童罪的量刑問題引起了法學(xué)界的廣泛關(guān)注和討論。猥褻兒童罪見于中國(guó)《刑法》第237條，該條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處5年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處5年以上有期徒刑。猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰。”根據(jù)學(xué)者針對(duì)2017年來自全國(guó)25個(gè)省市的389份猥褻兒童罪的判決書分析，目前中國(guó)猥褻兒童罪整體量刑偏輕，其中最輕判處拘役3個(gè)月，有期徒刑3年以下的判決占72.3%，21人適用緩刑。有期徒刑3～5年的判決適用較少，5年有期徒刑以上的判決只有24例，只占6.2%[1]。對(duì)應(yīng)地，如果看一下其他國(guó)家關(guān)于猥褻兒童罪的量刑：法國(guó)《刑法典》第222-29-1條規(guī)定，對(duì)15歲以下的未成年人實(shí)施強(qiáng)奸以外的性侵犯罪的，處10年監(jiān)禁并科15萬(wàn)歐元的罰金[2]。英國(guó)法律規(guī)定，男性和女性都可以成為猥褻罪的犯罪主體，如果猥褻14歲以下的男女兒童，可判處5年以上10年以下的監(jiān)禁[3]。日本《刑法典》第176條規(guī)定，對(duì)未滿13歲的男女實(shí)施猥褻行為，處6個(gè)月以上10年以下懲役[4]。德國(guó)《刑法典》176a條第2款規(guī)定，對(duì)兒童犯性侵害罪，有下列情形之一的，處兩年以上有期徒刑：(1)18歲以上的人對(duì)兒童實(shí)施或任其對(duì)己實(shí)施性交或類似侵入身體的性行為；(2)數(shù)人共同違反；(3)行為人透過犯行使兒童陷入重傷危險(xiǎn)或是身體或心理健康發(fā)展上重大損害的危險(xiǎn)。第4款規(guī)定，犯第2款之罪，情節(jié)輕微者，處1年以上10年以下有期徒刑[5]。可見，中國(guó)《刑法》第237條規(guī)定的猥褻兒童罪的量刑通常在5年以下，顯然比上述國(guó)家的懲罰要輕。

中國(guó)《憲法》第49條第1款、第4款規(guī)定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國(guó)家的保護(hù)……禁止虐待老人、婦女和兒童?！备鶕?jù)憲法學(xué)的理論，這是《憲法》給國(guó)家施加了一個(gè)保護(hù)兒童的義務(wù)。這個(gè)義務(wù)的主要內(nèi)涵，不僅僅是國(guó)家不要去侵害或者虐待兒童，關(guān)鍵是國(guó)家有義務(wù)在其他主體對(duì)兒童進(jìn)行侵害時(shí)為兒童提供充分的保護(hù)。因?yàn)閮和瘜儆谌鮿?shì)群體，缺乏足夠的保護(hù)自己的能力，因此需要國(guó)家的介入。這就是所謂基本權(quán)利的國(guó)家保護(hù)義務(wù)，這一點(diǎn)也可以從中國(guó)《憲法》第33條第3款“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”中推導(dǎo)出來。這種基本權(quán)利的國(guó)家保護(hù)義務(wù)主要通過立法來實(shí)現(xiàn)，也就是說，立法機(jī)關(guān)要通過相關(guān)立法，去規(guī)定一些措施來有效地消除或者預(yù)防對(duì)兒童構(gòu)成侵害的行為。同時(shí)，合憲性審查機(jī)關(guān)要去審查立法是否盡到了保護(hù)兒童的義務(wù)，判斷標(biāo)準(zhǔn)就是所謂的“不足禁止”原則。

一般來說，比例原則可以用于不足禁止的判斷。包括：首先，國(guó)家保護(hù)的目的在《憲法》上是否具有正當(dāng)性，即必須是一個(gè)值得保護(hù)的憲法法益。其次，立法者已經(jīng)采取的保護(hù)措施能否實(shí)現(xiàn)目的。例如，禁止在室內(nèi)吸煙是為了保護(hù)非吸煙者的健康，但假如在室內(nèi)吸煙不會(huì)對(duì)非吸煙者造成健康損害，那么禁止在屋內(nèi)吸煙就不是一項(xiàng)有效的保護(hù)措施。再次，不同于過度禁止中的必要性是要找出更溫和的干預(yù)措施，不足禁止中的必要性是要找出更有效的保護(hù)措施。例如，在第二次墮胎判決中，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院曾指出，單純依靠刑事懲戒對(duì)于保護(hù)胎兒生命的作用有限，刑事懲戒必須與為孕婦提供的專業(yè)咨詢以及在住房、學(xué)習(xí)、工作等方面的一系列福利措施配套進(jìn)行。最后，由于對(duì)某一方的保護(hù)措施往往會(huì)限制另一方的基本權(quán)利。例如，對(duì)胎兒生命的保護(hù)可能會(huì)限制孕婦的選擇自由，此時(shí)就要在被保護(hù)的基本權(quán)利與被限制的基本權(quán)利之間進(jìn)行價(jià)值權(quán)衡，只有被保護(hù)的基本權(quán)利重于被限制的基本權(quán)利時(shí)，這種保護(hù)措施才是值得采取的[6]。就猥褻兒童罪而言，對(duì)猥褻兒童的罪犯進(jìn)行制裁的目的是保護(hù)兒童，這顯然是符合《憲法》的。同時(shí)，這種制裁能否起到保護(hù)兒童的目的，就在于它的阻嚇作用有多大。無論是通過跟其他國(guó)家對(duì)猥褻兒童罪的制裁進(jìn)行比較，還是從近些年猥褻兒童犯罪率的不斷上升①，都可以發(fā)現(xiàn)，目前這種通常在5年以下的制裁的有效性是存疑的。尤其是1991年12月29日，中國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)了聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》。該公約第19條規(guī)定：“締約國(guó)應(yīng)采取一切適當(dāng)?shù)牧⒎?、行政、社?huì)和教育措施，保護(hù)兒童在受父母、法定監(jiān)護(hù)人或其他任何負(fù)責(zé)照管兒童的人的照料時(shí)，不致受到任何形式的身心摧殘、傷害或凌辱，忽視或照料不周，虐待或剝削，包括性侵犯。這類保護(hù)性措施應(yīng)酌情包括采取有效程序以建立社會(huì)方案，向兒童和負(fù)責(zé)照管兒童的人提供必要的支助，采取其他預(yù)防形式，查明、報(bào)告、查詢、調(diào)查、處理和追究前述的虐待兒童事件，以及在適當(dāng)時(shí)進(jìn)行司法干預(yù)?！蹦敲?，中國(guó)作為《兒童權(quán)利公約》的締約國(guó)，目前中國(guó)《刑法》規(guī)定對(duì)猥褻兒童罪的制裁能否稱得上“適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)性措施”，值得人們思考。

如果不去質(zhì)疑中國(guó)《刑法》第237條的合憲性，那么，下一步有可能著手的就是去解釋該條規(guī)定中關(guān)于猥褻兒童罪從重處罰的“其他惡劣情節(jié)”，也就是除了聚眾以及在公共場(chǎng)所實(shí)施犯罪之外，還有沒有其他可以對(duì)猥褻兒童的罪犯處以5年以上有期徒刑的情節(jié)。但問題在于，什么是 “其他惡劣情節(jié)”？中國(guó)《刑法》包括司法解釋并沒有給出一個(gè)具體的界定。司法實(shí)務(wù)中通常是按照給兒童造成的身體傷害的程度來作為從重處罰的因素，如2013年中國(guó)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第25條第6項(xiàng)規(guī)定：“針對(duì)未成年人實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰，具有下列情形之一的，更要依法從嚴(yán)懲處：……(6)造成未成年被害人輕傷、懷孕、感染性病等后果的?！比欢瑢?duì)兒童犯罪的量刑不能簡(jiǎn)單比照對(duì)成人的犯罪來進(jìn)行，不能只是一個(gè)“穿著童裝的成人犯罪”，必須要考慮兒童的特點(diǎn)。猥褻兒童給兒童造成的傷害是否就跟成年人一樣主要是身體上的？在一項(xiàng)針對(duì)298份已經(jīng)宣判的猥褻兒童案件的量刑進(jìn)行的實(shí)證研究中發(fā)現(xiàn)，受害兒童近70%無身體傷害，描述受傷狀況的占近20%，明確等級(jí)的有10%左右。在有傷害等級(jí)的統(tǒng)計(jì)中，近90%是輕微傷[7]。也就是說，在大多數(shù)的猥褻兒童犯罪中，兒童所受的傷害并非身體上的傷害，即使有身體傷害也很輕微。因?yàn)閮和鳛橐粋€(gè)未成年人，身心人格還沒有完全成熟，還處于發(fā)展的過程中，對(duì)他造成的傷害更多的是心理上的，以及對(duì)其人格未來發(fā)展的影響，這是更值得去關(guān)注和考慮的。如果在決定猥褻兒童罪的量刑時(shí)，只考慮身體上的傷害，顯然無法滿足充分保護(hù)兒童的要求。因此，從中國(guó)《憲法》規(guī)定的國(guó)家對(duì)兒童的保護(hù)義務(wù)的角度，有必要對(duì)中國(guó)猥褻兒童罪的量刑作出檢討。

注釋：

① 根據(jù)最高人民檢察院未成年人檢察工作辦公室主任鄭新儉2018年的介紹，不少地方侵害未成年人犯罪案件呈現(xiàn)上升態(tài)勢(shì)，其中在提起公訴的涉未成年人犯罪案件中，性侵害和傷害案件占據(jù)較大比例，不少地方達(dá)60%多。參見：《多地侵害未成年人犯罪率上升 發(fā)現(xiàn)難查證難指控難》，http://news.163.com/18/0530/03/DJ1AEMFQ00018AOP.html#f=post1603_tab_news。