初殿清

(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院，北京 100083)

近來多起涉嫌性侵未成年人案件受到學(xué)界和公眾普遍關(guān)注，“王某某涉嫌猥褻兒童案”成為系列事件的爭議爆發(fā)點，引發(fā)了學(xué)界諸多討論。然而，該案只是近年來頻發(fā)的猥褻兒童案件的一個切口，讓人們在感受到切膚之痛時作出了強烈反應(yīng)。實際上，性侵未成年人一直是犯罪治理中的一塊隱疾，根據(jù)中國最高人民檢察院2020年6月1日發(fā)布的《未成年人檢察工作白皮書(2014—2019)》，侵害未成年人犯罪暴力化特點愈發(fā)突顯，其中性犯罪尤為突出，近年來強奸罪一直排在首位，而猥褻罪則是大幅上升，在2019年攀升至第三位。亟待刑事司法制度回應(yīng)的并非僅僅“王某某涉嫌猥褻兒童案”，而是以該案為契機(jī)，重新檢視刑事司法在性侵未成年人犯罪治理中制度立場。

一、需要進(jìn)一步思考的三組關(guān)系

在性侵未成年人犯罪治理領(lǐng)域，筆者認(rèn)為，就當(dāng)前中國刑事訴訟制度而言，有以下三組關(guān)系需要進(jìn)一步思考，并通過具體領(lǐng)域的規(guī)則調(diào)整完善來明確制度立場。

第一，被告人權(quán)利保護(hù)與被害人權(quán)利保護(hù)。刑事訴訟許多基本理念和制度設(shè)計是基于控辨雙方之間的不平衡地位，如無罪推定及其相關(guān)制度便是具體體現(xiàn)，這種不平衡相當(dāng)程度上體現(xiàn)為取證能力。然而在性侵未成年人案件中，控辨雙方之間的這種實力對比發(fā)生了一定變化，不是因為公權(quán)機(jī)關(guān)不再擁有權(quán)力，而是因為證據(jù)上的困難使得公權(quán)機(jī)關(guān)失去了指控的利器。如果說證據(jù)是支撐刑事訴訟不斷向前行走的血液，那么性侵未成年人案件便屬于典型的“貧血”案件，此類案件需要強化刑事訴訟有效實現(xiàn)國家刑罰權(quán)的功能。這樣說并非否定無罪推定在刑事訴訟中的根基地位，而是建議思考是否需要在性侵未成年人案件中基于此類案件的特殊性對某些程序規(guī)則加以調(diào)整，進(jìn)而真正實現(xiàn)這類案件中打擊犯罪與保障人權(quán)的平衡，如有些已確立品格證據(jù)規(guī)則的國家在性侵犯(包括兒童性侵?jǐn)_)案件中的松動便是一例。

第二，未成年被害人訴訟權(quán)利關(guān)照與實體利益關(guān)照。刑事訴訟制度設(shè)計并非只影響訴訟權(quán)利，而是在相當(dāng)程度上也影響著實體利益的實現(xiàn)。從中國刑事訴訟制度對未成年被害人的關(guān)照來看，在上述兩者之間，現(xiàn)有的規(guī)范目前主要還是側(cè)重于前者，后者一定程度上缺位。在法律層面，中國《刑事訴訟法》特別程序中有一章叫做“未成年人刑事案件訴訟程序”，但“未成年人刑事案件”指的是被追訴人實施涉嫌犯罪行為時是未成年人，所以該章主要是針對實施涉嫌犯罪行為時是未成年人的被追訴人所做的特別規(guī)定①?；诮逃炀雀谢目傮w方針，該章之下的制度既包括對未成年被追訴人的實體利益關(guān)照(如全面調(diào)查原則指引下的社會調(diào)查制度)，也包括訴訟權(quán)利關(guān)照。與此相比，同樣是未成年人，整部《刑事訴訟法》中關(guān)于未成年被害人的關(guān)照則顯得頗為冷清，主要集中于訴訟權(quán)利關(guān)照領(lǐng)域，如詢問時法定代理人到場的規(guī)定等；而且，訴訟權(quán)利關(guān)照的屬性使得這些規(guī)定的適用前提是被害人位于相關(guān)程序之中時依然尚未成年，而實質(zhì)利益關(guān)照則并不完全以此為限。2013年中國最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》中“準(zhǔn)確適用法律”的部分，規(guī)定了若干體現(xiàn)實體利益關(guān)照的內(nèi)容，但嚴(yán)格說來，這仍是側(cè)重實體法角度作出的規(guī)定，因為主要是對刑法條文的解讀，而非從程序法、證據(jù)法角度強化實體利益關(guān)照。

第三，一次傷害與二次傷害。這一組關(guān)系與上一組存在一定關(guān)聯(lián)。現(xiàn)在學(xué)界和實務(wù)界都很關(guān)注二次傷害問題，但對愿意站出來控告的被害人來講，一次傷害問題最終得到司法怎樣的回應(yīng)與處理，可能是更為重要的。所以刑事訴訟作為一項有擔(dān)當(dāng)?shù)闹贫?，在關(guān)注二次傷害問題的同時，更應(yīng)致力于解決如何正確認(rèn)定和評價一次傷害的問題。而上述實體利益關(guān)照在相當(dāng)程度上與一次傷害密切相關(guān)。如何通過程序與證據(jù)的制度設(shè)計調(diào)整，使得司法在面對性侵未成年人案件時，不要顯得過于無力和消極，是值得人們思考的問題。

二、刑事訴訟制度在性侵未成年人犯罪治理中的作用

以上三組關(guān)系匯聚的焦點，集中于刑事訴訟制度對性侵未成年人犯罪追訴能力的提升，筆者認(rèn)為主要包括兩個方面：一是強化刑事訴訟程序發(fā)現(xiàn)案件并啟動偵查的能力；二是結(jié)合性侵未成年人案件特殊性調(diào)整完善證據(jù)與證明制度。

呼吁制度上的這種改變，并非只具有公正解決個案的作用，而且將會從犯罪預(yù)防角度對性侵未成年人犯罪治理產(chǎn)生效果。證據(jù)制度和訴訟程序并非僅僅具有在案件發(fā)生之后實現(xiàn)實體法規(guī)定的工具意義，亦非只是起到保障過程正當(dāng)性的人權(quán)價值，而是能夠反作用于尚未進(jìn)入訴訟視野的、日常的行為選擇，進(jìn)而在訴訟之外也起到促進(jìn)實體法和犯罪預(yù)防的作用。潛在犯罪人的犯罪成本預(yù)判與司法制度密切相關(guān)，而目前中國刑事訴訟制度對性侵未成年人犯罪訴訟程序、證據(jù)制度的規(guī)定現(xiàn)狀，一定程度上使得犯罪成本在某些潛在的犯罪人面前顯得過于單薄，因其知道這類案件存在證明困難，定罪難度大，甚至有時難以立案。有研究者認(rèn)為，證據(jù)和程序都能為實體法所規(guī)范的主要行為(Primary Behavior)而不僅是訴訟行為(Litigation Behavior)創(chuàng)造激勵因素，經(jīng)常被用作例證的是法律通過選擇如何設(shè)置證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)，來促進(jìn)訴訟行為與主要行為的最佳關(guān)系，進(jìn)而促進(jìn)實體法所保護(hù)的各種社會利益。實際上，不僅僅是證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)，包括證據(jù)規(guī)則、證據(jù)調(diào)查方式在內(nèi)的程序法、證據(jù)法上的設(shè)定，同樣會產(chǎn)生上述效果。

對于前述兩方面問題，盡管立法層面尚未明確，但司法解釋、司法實務(wù)、學(xué)界研究已經(jīng)開始相關(guān)探索：

第一，關(guān)于強化刑事訴訟程序發(fā)現(xiàn)案件并啟動偵查的能力，中國《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》以及2020年5月最高人民檢察院、國家監(jiān)察委員會、教育部等多個部門聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于建立侵害未成年人案件強制報告制度的意見(試行)》都體現(xiàn)出這一方向上的要求。然而筆者認(rèn)為，問題的關(guān)鍵在于結(jié)合性侵未成年人案件特殊性對如何理解刑事立案標(biāo)準(zhǔn)作出具體指引，目前的相關(guān)規(guī)定仍然抽象。

第二，關(guān)于結(jié)合性侵未成年人案件特殊性調(diào)整完善證據(jù)與證明制度，目前刑事訴訟法學(xué)界若干學(xué)者已經(jīng)在性侵未成年人領(lǐng)域提出很多建言，在內(nèi)容上包括了若干體現(xiàn)實體利益關(guān)照的程序法見解，如有學(xué)者提出在該領(lǐng)域確立特殊的證據(jù)規(guī)則，確立以“被害人陳述可信性”為核心的審查標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)向多元“求真”證明模式，以及賦予法官積極調(diào)查的訴訟關(guān)照義務(wù)，等等。實務(wù)中，檢察機(jī)關(guān)亦已在加強對此類案件證據(jù)的特殊規(guī)律研究，探索相應(yīng)的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，可以以在證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上，針對侵害未成年人案件證據(jù)較少、被告人多不認(rèn)罪、被害人辨別表達(dá)能力偏弱的特點，進(jìn)一步拓展探索此類特殊案件中證據(jù)規(guī)則、證據(jù)調(diào)查方式等證據(jù)與證明制度，在該領(lǐng)域形成綜合考慮未成年被害人實體利益和訴訟權(quán)利的、體系化的特別程序。

注釋：

① 最高人民檢察院在《未成年人檢察工作白皮書(2014—2019)》中采用了“涉未成年人刑事案件”的表述，從而將侵害未成年人犯罪也納入未成年人檢察工作統(tǒng)計。