陳 力

(復(fù)旦大學(xué) 法學(xué)院，上海 200438)

2019年3月，全國人大常委會決定將首部南極立法列入十三屆全國人大常委會一類立法規(guī)劃，交由全國人大環(huán)資委牽頭起草和提請審議。這是我國自1984年開始介入南極事務(wù)，并開展36次南極考察以來又一具有劃時代意義的大事。作為南極條約締約國與協(xié)商成員國(ATCP)，我國有義務(wù)和責(zé)任將南極條約體系的原則和規(guī)則要求轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，明晰部門職責(zé)，規(guī)范相關(guān)主體南極的活動，提升我國參與南極國際治理的能力。從南極條約體系對締約國的義務(wù)要求及各國立法實(shí)踐來看，除1959年《南極條約》中的關(guān)鍵條款外，需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的主要條約是1980年《南極海洋生物資源養(yǎng)護(hù)公約》(CAMLR公約)以及1991年《南極條約環(huán)境議定書》(《議定書》)及其附件。作為立法的邏輯起點(diǎn)，“適用范圍條款”是各國南極立法中的首要內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)引起我國立法者的高度關(guān)注。綜觀南極條約體系的要求及各國南極立法規(guī)定，我國南極立法需要回應(yīng)以下四個問題 ：南極法適用的地理范圍、(1)本文采用“地理的”(geographic)適用范圍而非“地域的”(territorial)適用范圍的表述，一是與英文術(shù)語保持一致，二是避免可能因使用后者產(chǎn)生的與主權(quán)相關(guān)的地域管轄(territorial jurisdiction)的混淆。南極法管轄的對象、南極法保護(hù)的客體以及南極法規(guī)制的活動類型。

一、 適用的地理范圍

1959年《南極條約》通篇使用“南極洲”(Antarctica)(2)英文Antarctica通常被譯為“南極洲”，但在各類中文著述或日常用語使用過程中，基于簡化表達(dá)，也常被稱為“南極”。一詞，以表明其適用的特定地理區(qū)域。不過作為核心術(shù)語，其雖出現(xiàn)在幾乎所有條約條款中，但《南極條約》并未對其做出定義。維基百科將南極洲限定為地球最南端的大陸，不包括周邊島嶼和海域。(3)“Antarctica is Earth’s southernmost continent. It contains the geographic South Pole and is situated in the Antarctic region of the Southern Hemisphere, almost entirely south of the Antarctic Circle, and is surrounded by the Southern Ocean. At 14,200,000 square kilometres (5,500,000 square miles), it is the fifth-largest continent and nearly twice the size of Australia”, https://en.wikipedia.org/wiki/Antarctica.不過，《南極條約》第六條卻突破了Antarctica的字面含義，將《南極條約》適用區(qū)域從南極大陸擴(kuò)展至南緯六十度以南的南極大陸附屬島嶼及海域。(4)“本條約的規(guī)定應(yīng)適用于南緯六十度以南的地區(qū)，包括一切冰架；但本條約的規(guī)定不應(yīng)損害或在任何方面影響任何一個國家在該地區(qū)內(nèi)根據(jù)國際法所享有的對公海的權(quán)利或行使這些權(quán)利?！庇捎贏ntarctica一詞在第六條中并未出現(xiàn)，第六條也未采用特定的法律術(shù)語用以涵攝其所描述和界定的地理區(qū)域，因此，該條所適用的地理區(qū)域是否就是指《南極條約》中的Antarctica，無法直接從條約中得出結(jié)論。在后續(xù)重要條約中，除1972年《南極海豹公約》與1980年CAMLR公約以外，1964年《南極動植物保護(hù)協(xié)議措施》(5)第一條第一款明確其適用范圍與《南極條約》相同。、因故未生效的1988年《南極礦產(chǎn)資源活動管理公約》(6)第五條第一款首次以“南極條約區(qū)域”(Antarctic Treaty Area)這一法律術(shù)語指代《南極條約》第六條適用的區(qū)域。以及1991年《議定書》(7)《議定書》第一條。在適用的地理范圍上都與《南極條約》第六條保持一致。

由于《南極海豹公約》與CAMLR公約保護(hù)客體的特殊性，以及南極海洋生物資源養(yǎng)護(hù)機(jī)制在南極條約體系中的相對獨(dú)立地位，(8)關(guān)于CCAMLR機(jī)制在南極條約體系下的相對獨(dú)立地位，參見陳力 ：《南極國際治理 ：從南極協(xié)商國會議邁向永久性國際組織？》，《復(fù)旦學(xué)報》(社會科學(xué)版)2013年第3期。其地理適用范圍自然排除了南極大陸，僅限于環(huán)繞南極大陸的特定南極海域。但兩者適用的海域范圍均超出《南極條約》第六條所規(guī)定的南緯六十度以南的海域。(9)《南極海豹公約》第一條第一款雖規(guī)定其適用范圍僅限于南緯六十度以南的海域，不包括南極大陸，但若結(jié)合第五條第七款之規(guī)定，可發(fā)現(xiàn)其適用范圍事實(shí)上超出了南緯六十度以南的海域。See Article 5, Paragraph 7 of CCAS (1972): “(…) Contracting Parties shall, in accordance with their internal law, report to each other and to SCAR, for consideration, statistics relating to the Antarctic seals (…) which have been killed or captured by their nationals and vessels under their respective flags in the area of floating sea ice north of 60° South Latitude.”其中，CAMLR公約適用的南極海域范圍更為廣闊，不僅包括南緯六十度以南的海域，還延展至南緯六十度以北地區(qū)至南極輻合帶之間的海域，即南極海洋生態(tài)系統(tǒng)的全部。(10)《南極海洋生物資源養(yǎng)護(hù)公約》第一條。其中，第一條的其他款項(xiàng)還就“南極海洋生物資源”、“南極海洋生態(tài)體系”以及“南極輻合帶”等重要術(shù)語作出定義。對此，我國南極立法在確定一般地理適用范圍時，對CAMLR公約的適用范圍應(yīng)作出例外規(guī)定。

結(jié)合《南極條約》第六條及《議定書》第一條的規(guī)定，締約國對南緯六十度以南的“南極條約區(qū)域”應(yīng)包含南極大陸、南極大陸附屬島嶼、南極冰架(11)鑒于南極冰架規(guī)模龐大，且難以將其歸類于陸地或水域的特性，為防止締約國可能出現(xiàn)的分歧，《南極條約》第六條將其明確涵蓋于南緯六十度以南區(qū)域的適用范圍。及其附屬海域(12)不過，南緯六十度以南南極海域的法律地位由于南極條約體系與聯(lián)合國海洋法公約的重疊適用而紛爭不斷，南極條約締約國對此持不同立場。關(guān)于南極海域的法律地位與屬性，參見陳力等著 ：《中國南極權(quán)益維護(hù)的法律保障》，上海 ：上海人民出版社，2018年。并無爭議。但南緯六十度以南區(qū)域的上覆空氣空間(“南極空域”)及下覆深海海底(“南極海底”)是否也構(gòu)成“南極條約區(qū)域”的組成部分卻無法直接從《南極條約》第六條及其他條款中做出推論。隨著人類南極活動類型的豐富及南極條約體系的發(fā)展，學(xué)界對“南極條約區(qū)域”應(yīng)涵蓋南極空域逐步達(dá)成共識，該共識也被《議定書》相關(guān)附件所印證。例如，《議定書》之《附件五》第五條第三款規(guī)定，締約國關(guān)于特別保護(hù)區(qū)和特別管理區(qū)的管理方案應(yīng)當(dāng)包括“(…)e對該建議保護(hù)區(qū)域的描述(…)通過陸地、海域或飛機(jī)進(jìn)入該區(qū)域(…)以及航空器飛行路線與著陸區(qū)域”；又如《議定書》之《附件二》第一條在界定對南極動植物的“有害影響”時，也包括“飛行或著陸中的直升機(jī)或其他航空器對地面鳥類與海豹聚居地的侵?jǐn)_”。上述規(guī)定表明，締約國在南極空域的飛行活動也應(yīng)遵守《議定書》及其附件關(guān)于環(huán)境影響評估、許可以及南極動植物保護(hù)的相關(guān)規(guī)定。

與南極空域地位的相對明朗相比，由于南緯六十度以南海域?qū)傩藻e綜復(fù)雜，締約國對南極海底的法律地位至今仍存在巨大分歧和爭議，目前尚無法從《議定書》及其附件的規(guī)定中得出南極海底構(gòu)成“南極條約區(qū)域”組成部分的肯定性結(jié)論。只有南極洲和南大洋聯(lián)盟(ASOC)曾建議“南極條約區(qū)域”應(yīng)包括南緯六十度以南的完整區(qū)域，除第六條明確列舉的以外，還包括南極海底與南極空域。(13)See ASOC, Green Legislation for Antarctic, XIX ATCM/IFN 67, May 11, 1995 (ASOC Information Paper).

鑒于南極條約體系重要公約形成于不同時期，前后跨度達(dá)三十余年，且南極條約體系仍處于緩慢的發(fā)展進(jìn)程中，締約國在將南極條約體系轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法時采用了不同的轉(zhuǎn)化模式和立法技術(shù)。作為《南極條約》創(chuàng)始締約國，美國采用的是分別轉(zhuǎn)化立法模式。針對1964年《南極動植物保護(hù)協(xié)議措施》，美國國會制定了1978年《南極養(yǎng)護(hù)法》；(14)1978 Antarctic Conservation Act. Public Law 95-941.針對1980年CAMLR公約，美國國會制定了1984年《南極海洋生物資源保護(hù)法》；(15)1984 Antarctic Marine Living Resources Act. 16 U.S. C. Chapter 44A §2431-2444.針對1988年《南極礦產(chǎn)資源活動管理公約》，美國國會通過了1990年《南極保護(hù)法》；(16)1990 Antarctic Protection Act.16 U.S.C. §§ 2461-2466.后因該公約未能生效，該法部分內(nèi)容被1996年美國《南極科學(xué)、旅游及保護(hù)法》(17)The Antarctic Science, Tourism and Conservation Act of 1996.Public Law 104-227.所替代，用以轉(zhuǎn)化執(zhí)行《議定書》及其附件。英國則采用將南極條約體系整體轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的統(tǒng)一立法模式。2013年《英國南極法》(在1994年《英國南極法》的基礎(chǔ)上修訂)的立法目的意在履行《南極條約》、CAMLR公約以及《議定書》及其附件，其中《議定書》及其附件的相關(guān)規(guī)定構(gòu)成《英國南極法》的核心轉(zhuǎn)化內(nèi)容。除定義條款外，僅有三個條款與CAMLR公約相關(guān)。

就適用的地理范圍，2013年《英國南極法》并未使用“南極條約區(qū)域”這一條約術(shù)語，而是采用列舉方法直接定義“南極洲”的范圍 ：(1)南極大陸(包括所有冰架)；(2)南緯六十度以南的所有島嶼(包括所有冰架)；(3)與南極大陸或南緯六十度以南島嶼相鄰的所有大陸架；(4)南緯六十度以南的所有海域和空域。此外，該條還特別規(guī)定“大陸架”一詞應(yīng)依據(jù)國際法規(guī)則予以解釋。這一規(guī)定不僅將在《南極條約》中被廣泛使用卻未被定義的南極洲(Antarctica)用語“法律化”，而且將其與《南極條約》第六條與《議定書》第一條相結(jié)合，對南極洲作出超出第六條字面含義的擴(kuò)張解釋，即將南極空域與南極海底(18)不過英國法使用的是具有主權(quán)含義的“大陸架”而非“國際海底區(qū)域”。也包括其中。不同于英國，基于1978年《美國南極保護(hù)法》而修訂的1996年《美國南極科學(xué)、旅游及保護(hù)法》則采取了看似保守，但實(shí)際靈活的立法轉(zhuǎn)化技術(shù)。該法僅籠統(tǒng)規(guī)定其適用范圍為“南緯六十度以南的區(qū)域”，同時通過定義條款將“南極洲”界定為南緯六十度以南的區(qū)域。美國南極法并未對《南極條約》第六條作出自己的立法“演繹”，南極空域和南極海底是否涵蓋在其立法適用范圍內(nèi)無法直接判斷。

2014年國家海洋局頒布《南極考察活動行政許可管理規(guī)定》(《許可管理規(guī)定》)，確立了南極活動的許可、環(huán)評與監(jiān)督等三項(xiàng)重要制度。該管理規(guī)定第二條明確其適用范圍為“南緯六十度以南的地區(qū)，包括該地區(qū)的所有冰架”。而2018年國家海洋局頒布的《南極活動環(huán)境保護(hù)管理規(guī)定》(《環(huán)境管理規(guī)定》)則采用定義方法界定其適用范圍 ：“南極，是指南緯六十度以南的地區(qū)，包括該地區(qū)的所有冰架及其上空”。(19)《環(huán)境管理規(guī)定》第三條。通過比較可見，兩部“規(guī)定”均明確適用于《南極條約》第六條所規(guī)定的南緯六十度以南的區(qū)域，(20)兩部“規(guī)定”均使用“地區(qū)”一詞。包括該區(qū)域的所有冰架。其中，《環(huán)境管理規(guī)定》還將在《南極條約》中被廣泛使用而未被定義的“南極洲”(“規(guī)定”使用“南極”)與條約第六條關(guān)聯(lián)起來，并將南緯六十度以南的南極空域(“規(guī)定”使用“上空”)明確涵蓋在我國法律適用的地理范圍。

南極“主權(quán)凍結(jié)”使得一國南極法適用的地理范圍具有高度的政治敏感性。為此，各國采用了不同的立法技術(shù)。筆者認(rèn)為，“地理適用范圍條款”既要體現(xiàn)《南極條約》第六條的內(nèi)在要求，反映南極條約體系的后續(xù)發(fā)展，又可為未來的變化預(yù)留空間，同時還應(yīng)避免將尚存爭議的“區(qū)域”(如南極海底)以“定性”的方式列入我國南極法的適用范圍?？紤]到“南極”(Antarctica)(21)筆者認(rèn)為，作為名詞的Antarctica被譯為“南極洲”更為準(zhǔn)確，但鑒于長期以來中文的習(xí)慣表述，譯為“南極”并將其作為法律術(shù)語入法也不會引起歧義。和“南極的”(Antarctic)將會成為法律中出現(xiàn)頻率最高的兩個法律術(shù)語，我國南極法可以通過對“南極”的定義條款間接規(guī)定其適用范圍，即將“南極”定義為南緯六十度以南的“南極條約區(qū)域”，不再列舉其涵蓋的具體場域。一方面，這樣的立法技術(shù)可以將“南極”轉(zhuǎn)至《南極條約》第六條，確保我國南極法通篇術(shù)語使用的簡潔與一致；更重要的是，這一原則性規(guī)定可以確保在遵守南極條約體系的前提下留有立法解釋空間，避免列舉式規(guī)定可能受到的質(zhì)疑，適應(yīng)未來南極條約體系在這一問題上可能的變化與發(fā)展。

二、 管轄的對象

國際法上的管轄權(quán)指國家制定和實(shí)施法律的權(quán)力，管轄權(quán)由國家主權(quán)派生而來，是國家主權(quán)的具體表現(xiàn)。國際法上的管轄權(quán)包括立法管轄、司法(或裁判)管轄與執(zhí)行管轄。立法管轄是國家管轄權(quán)的首要體現(xiàn)，包括屬地管轄、屬人管轄、保護(hù)性管轄與普遍管轄等。不過上述管轄權(quán)并非絕對，其內(nèi)涵和行使不僅取決于特定國家的法律制度，還會隨著時代發(fā)展而不斷演變。(22)Kees Bastmeijer, The Antarctic Environmental Protocol and Its Domestic Legal Implementation (Kluwer Law International, 2003) 105.一般國際法并未對國家行使立法管轄權(quán)的依據(jù)做出統(tǒng)一規(guī)定，因此，國家行使立法管轄權(quán)究竟是基于“法(國際法語境下指國際條約或國際習(xí)慣法)無明文禁止即可為”抑或“法無明文授權(quán)不可為”的法理基礎(chǔ)尚無定論。在國際司法實(shí)踐中，國際法院在“荷花號案”中行使的管轄權(quán)顯然是建立在“法無明文禁止即可為”的法理基礎(chǔ)之上。(23)It is not clear whether “the position is that the State is free to act unless it can be shown that a restrictive rule of treaty or customary law applies to it” or whether a “State is entitled to exercise its jurisdiction on in pursuance of a principle or rule of international law conferring that right.” The Lotus case has been an important basis for the first opinion see O. Schachter “International Law in Theory and Practice” (Kluwer Academic Publishers, Dordrecht, 1991) 251.不過行使管轄權(quán)的國家與管轄對象之間應(yīng)存在“足夠聯(lián)系”(a sufficient nexus)是國際社會公認(rèn)的確立管轄權(quán)的基本出發(fā)點(diǎn)。(24)See B.H. Oxman, “Jurisdiction of States” (1987), Encyclopedia of Public International Law, Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law, published under the direction of Rudolf Bernhardt (Elsevier, Amsterdam, 1997) 55-56.

南極條約體系意在調(diào)整和規(guī)制人類在南極的活動。因此，國內(nèi)南極法也需要明確其管轄的“人類南極活動”范圍， 包括管轄的對象，即“人類”的范圍與調(diào)整的活動類型。管轄對象決定一國南極法的管轄權(quán)能(competence)，是南極立法中的難點(diǎn)問題，其雖建立在一般國際法管轄權(quán)理論基礎(chǔ)之上，卻因南極的特殊政治法律地位而與眾不同，突出表現(xiàn)在兩個方面 ：其一，締約國不得在南極行使屬地管轄權(quán)。在“主權(quán)凍結(jié)”的前提下，南極條約締約國，特別是七個主權(quán)聲索國在條約有效期內(nèi)不得在其“南極領(lǐng)土”實(shí)際行使屬地管轄權(quán)；其二，締約國通常以“人的集合”為連結(jié)行使屬人管轄權(quán)。南極條約體系并不禁止締約國行使屬地管轄之外的其他管轄權(quán)，特別是“屬人管轄權(quán)”。但與一般國際法上的屬人管轄權(quán)不同，人類在南極活動所具有的“團(tuán)體性”和“多國性”特征使得締約國在實(shí)際行使“屬人管轄權(quán)”時主要以人的集合，即“南極考察(隊(duì))”與該國的連結(jié)為依據(jù)。

《南極條約》涉及管轄權(quán)的條款包括第八條、第九條、第七條第五款以及第十條。其中，第八條及第九條是與管轄權(quán)直接相關(guān)的條款，第七條第五款與第十條雖未直接使用管轄權(quán)一詞，但其重要性不亞于前兩個條款。此外，《議定書》第十三條第一款以及CAMLR公約第二十一條均要求“締約國應(yīng)在其權(quán)限內(nèi)(within its competence)”采取適當(dāng)?shù)拇胧?包括適當(dāng)立法)，以便保證遵守上述兩項(xiàng)公約。但該兩條規(guī)定均未直接規(guī)定締約國的管轄權(quán)限范圍，實(shí)踐中應(yīng)遵循《南極條約》關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定。

(一) 《南極條約》第八條 ：對“南極官員”的屬人管轄

《南極條約》第八條確立了締約國的屬人管轄權(quán) ：“為了便利下述人員行使其根據(jù)本條約所規(guī)定的職能，而不損害各締約國有關(guān)對在南極洲的一切其他人的管轄權(quán)的各自立場，根據(jù)本條約第七條第一款指派的觀察員和根據(jù)第三條第一款b項(xiàng)進(jìn)行交流的科學(xué)人員，以及隨同任何此種人員的工作人員，對其在南極洲時行使其職能的一切作為或不作為，只服從其作為國民所屬國的締約國管轄?！?/p>

作為與南極管轄權(quán)直接相關(guān)的最重要條款，《南極條約》第八條規(guī)定的屬人管轄范圍非常有限，僅及于具有締約國國籍的“南極官員”(Antarctic officials)，包括政府觀察員(Observer)、科考人員(Scientific personnel)及其上述兩類人員的隨從人員(Staffs accompanying any such persons)(25)主要指后勤保障人員。等三類人員。按照這一規(guī)定，締約國不得對不具有其國籍的其他締約國的“南極官員”行使管轄權(quán)，也不得對具有其本國國籍的“非南極官員”(Antarctic non officials)，即在南極進(jìn)行其他非官方活動的人，如南極旅游者行使管轄權(quán)。

《南極條約》訂立之初，創(chuàng)始締約國就意識到南極主權(quán)問題是南極條約的核心議題，因主權(quán)而伴生的管轄權(quán)問題異常敏感，容易產(chǎn)生分歧。因此，《南極條約》第九條確立了南極條約協(xié)商成員國繼續(xù)通過南極條約協(xié)商國會議(ATCM)討論和制定涉及“有關(guān)在南極洲行使管轄權(quán)問題”的議題。(26)《南極條約》第九條第一款(e) 項(xiàng)。不過迄今為止，ATCM尚未就南極管轄權(quán)問題作出具有法律效力的后續(xù)“措施”。

(二) 《南極條約》第七條第五款 ：對“南極考察(隊(duì))”的屬人管轄

《南極條約》誕生以來，到訪南極的人數(shù)逐年增加。除了傳統(tǒng)的締約國官方考察活動以外，包括南極旅游活動在內(nèi)的南極商業(yè)利用活動日益頻繁。但由于《南極條約》第八條賦予締約國的屬人管轄權(quán)無法及于“非南極官員”，第九條確立的協(xié)商決策機(jī)制亦未能就管轄權(quán)議題發(fā)揮作用，因此，與管轄權(quán)問題直接相關(guān)的第八條與第九條就無法為締約國行使完整的屬人管轄權(quán)提供條約依據(jù)。

不過《南極條約》第八條與第九條留下的屬人管轄“真空”在實(shí)踐中卻被看似與管轄問題無關(guān)的《南極條約》第七條第五款以及《南極條約》第十條所填補(bǔ)。特別是第七條第五款彌補(bǔ)并豐富了《南極條約》屬人管轄的不足與缺漏，其不僅突破了《南極條約》第八條的屬人管轄局限，而且被《議定書》相關(guān)條款所接受，成為締約國南極立法確立南極管轄權(quán)的重要依據(jù)。

《南極條約》第七條第五款規(guī)定 ：“各締約國應(yīng)在本條約對其生效時將下列事項(xiàng)通知其他締約國，其后則應(yīng)預(yù)先通知 ：(a)其船只或其國民組成的前往南極洲和在南極洲內(nèi)的一切考察(隊(duì))(Expeditions)，以及在其領(lǐng)土上組織的或從其領(lǐng)土出發(fā)前往南極洲的一切考察(隊(duì))；(b)其國民所占用的在南極洲的一切工作站；(c)在本條約第一條第二款所規(guī)定的條件的限制下，打算由其引進(jìn)南極洲的任何軍事人員或設(shè)備?！敝档米⒁獾氖?，《議定書》第三條第四款(27)《議定書》第三條第四款規(guī)定 ：“根據(jù)科學(xué)研究計劃在南極條約地區(qū)從事的活動、在南極條約地區(qū)的旅游及一切其他政府性和非政府性活動，根據(jù)南極條約第七條第五款均須事先通知；上述一切活動包括相關(guān)的后勤支援 ：(a)均應(yīng)遵守本條的各項(xiàng)原則；并且(b)如果違背上述各項(xiàng)原則，對南極環(huán)境或依附于他或與其相關(guān)的生態(tài)系統(tǒng)產(chǎn)生或者可能產(chǎn)生影響，均應(yīng)予以修改、中止或取消?！迸c第八條第二款(28)《議定書》第八條第二款規(guī)定 ：“各締約國應(yīng)保證在規(guī)劃階段實(shí)行附件一所確定的評價程序，以便根據(jù)南極條約第七條第五款需事先通知的并且就依據(jù)科學(xué)研究計劃在南極條約地區(qū)所從事的任何活動 ：在南極條約地區(qū)的旅游及一切其他政府性和非政府性活動，包括與此相關(guān)的后勤支援活動作出決定?！辈患s而同提及《南極條約》第七條第五款，結(jié)合《議定書》的立法過程以及學(xué)界觀點(diǎn)，上述規(guī)定表明締約國有義務(wù)確?！赌蠘O條約》第七條第五款列舉的所有“考察(隊(duì))”(29)《南極條約》第七條第五款(a)項(xiàng)兩處使用了復(fù)數(shù)的expeditions一詞。筆者注意到，我國全國人大常委會關(guān)于加入《南極條約》的決定(1983年5月9日通過)所附的中文譯本中，第一個expeditions被譯為“考察”，第二個則被譯為“考察隊(duì)”。本文在《南極條約》第七條第五款語境下使用“考察”這一術(shù)語時即是指代考察隊(duì)這一集合名詞。遵守《議定書》及其附件的規(guī)定。(30)參見Kees Bastmeijer, The Antarctic Environmental Protocol and Its Domestic Legal Implementation (Kluwer Law International, 2003) 111-112.換言之，各締約國應(yīng)確保其國內(nèi)采取的環(huán)境影響評估、環(huán)境保護(hù)原則、廢棄物處置、應(yīng)急反應(yīng)等法律或措施適用于《南極條約》第七條第五款所涵蓋的所有“考察(隊(duì))”。因此，《南極條約》第七條第五款賦予締約國的管轄權(quán)還可及于 ：(1)所有在其境內(nèi)組織的南極考察(隊(duì))；(2)所有由其本國國民組織的去往和在南極的考察(隊(duì))；(3)所有具有其國籍船舶去往和在南極的考察(隊(duì))；(4)所有從其境內(nèi)出發(fā)到南極的考察(隊(duì))。

這一結(jié)論來源于對《南極條約》和《議定書》締約背景及對其相關(guān)條款內(nèi)在邏輯的合理解釋，體現(xiàn)了協(xié)商成員國希望不拘泥于《南極條約》第八條屬人管轄并擴(kuò)大其國內(nèi)法管轄范圍的意愿?！赌蠘O條約》第七條第五款實(shí)際上提供了第八條以外的四種管轄連結(jié)點(diǎn)(jurisdictional nets)。一國國內(nèi)法管轄的對象不再限于具有締約國國籍的觀察員、科學(xué)家以及后勤保障人員等“南極官員”，而是擴(kuò)展至與締約國有特定關(guān)聯(lián)的“考察(隊(duì))”，該“考察(隊(duì))”通常為人的集合體，可以是官方的，也可以是非官方的；其組成人員可以是具有相同國籍的國民，也可以是不同國籍的國民。實(shí)踐中，締約國是否完整行使第七條第五款所賦予的四類管轄權(quán)，既取決于締約國在南極活動的規(guī)模，也取決于活動主體與締約國的關(guān)聯(lián)程度。(31)See W. Bush, “Means and Methods of Implementation of Antarctic Environmental Regimes and National Environmental Instruments: An Exercise in Comparison,” D. Vidas (ed.), “Implementing the Environmental Protection Regime for the Antarctic” (Kluwer Academic Publishers, Dordrecht, 2000) 40.

實(shí)踐中，多數(shù)締約國并未受到《南極條約》第八條的屬人管轄限制，明確將其國內(nèi)法適用于《南極條約》第七條第五款所規(guī)定的“考察(隊(duì))”。例如，作為主權(quán)聲索國和“南極門戶”國家，新西蘭完整行使了《南極條約》第七條第五款所賦予的四類管轄權(quán)，其《南極環(huán)境保護(hù)法》第二條規(guī)定 ：“本法適用于 ：(a)在羅斯領(lǐng)地的任何人；(b)新西蘭公民以及在新西蘭有常設(shè)住所的人；(c)任何在新西蘭境內(nèi)負(fù)責(zé)組織，或?qū)⑿挛魈m作為赴南極洲開展考察活動最后出發(fā)地的人；(d)任何在具有新西蘭國籍的船舶或航空器上行事的人以及任何無論注冊地或國籍如何，將新西蘭作為赴南極最后出發(fā)地的船舶?！迸餐蠘O法也適用于所有四類與挪威相關(guān)的南極考察(隊(duì))。(32)《挪威南極條例》第二段(Norwegian Antarctic Regulations Paragraph 2).同樣具有主權(quán)聲索國和南極門戶國家雙重身份的智利，其國內(nèi)南極法的管轄范圍甚至突破了《南極條約》第七條第五款的規(guī)定，延展至“智利公民或居民資助的南極考察”。

2013年《英國南極法》則通過許可制度間接規(guī)定其管轄的對象為《南極條約》第七條第五款的“考察(隊(duì))”。該法第三條第一款規(guī)定 ：“英國考察活動中的任何人都不得進(jìn)入或在南極洲停留，除非獲得本條規(guī)定的許可”；第三條第三款進(jìn)一步將“英國考察(隊(duì))”(British expedition)定義為“在英國境內(nèi)組織或赴南極最后出發(fā)地在英國的考察(隊(duì))”。(33)最后出發(fā)地指英國的?？颂m群島與南喬治亞島。因此，英國南極法的管轄對象包括《南極條約》第七條第五款中的兩類“考察(隊(duì))” ：一是在英國境內(nèi)組織的考察，二是赴南極最后出發(fā)地在英國的考察隊(duì)。第三條第四款將在另一締約國組織或經(jīng)另一締約國書面授權(quán)的南極考察排除在“英國考察(隊(duì))”之外，這也意味著該兩類南極考察(隊(duì))不屬于英國南極法管轄的范圍。值得注意的是，《英國南極法》第三條第五款關(guān)于“任何英國船舶或航空器在未獲得本條規(guī)定的許可或其他締約國書面授權(quán)的情況下不得進(jìn)入南極洲”的規(guī)定表明，英國對具有其國籍的進(jìn)入南極的船舶或航空器的管轄權(quán)并非排他性管轄權(quán)，在規(guī)定英國管轄權(quán)的同時，也承認(rèn)他國依據(jù)其他關(guān)聯(lián)因素行使管轄權(quán)。綜上，英國通過將“南極考察(隊(duì))”擬人化的方法，規(guī)定對具有其“國籍”的“英國考察”行使管轄權(quán)，體現(xiàn)了《南極條約》第七條第五款賦予締約國的管轄權(quán)能。不過，2013年《英國南極法》主動讓渡了《南極條約》第七條第五款賦予締約國的最后一類管轄權(quán)，即“由其本國國民組織的去往或在南極洲的考察隊(duì)”，這是因?yàn)閮H由英國公民在其他締約國領(lǐng)土(如在澳大利亞組織并使用澳大利亞船舶從澳大利亞出發(fā)的考察)組織的考察并非英國法意義上的“英國考察隊(duì)”，盡管考察的組織者為英國公民，但該考察(隊(duì))與他國的關(guān)聯(lián)更為緊密，實(shí)踐中通常會受他國法律的管轄。

荷蘭南極法也是通過許可制度間接規(guī)定其管轄對象。但荷蘭南極法只適用于“在荷蘭境內(nèi)組織的去往南極的考察隊(duì)”，無論組織者的國籍如何。荷蘭主動放棄《南極條約》第七條第五款規(guī)定的其他三類管轄權(quán)被視為一種務(wù)實(shí)的安排。首先，荷蘭并非南極門戶國家，不會成為去往南極的最后出發(fā)地，因此缺乏行使“最后出發(fā)地”管轄權(quán)的“連結(jié)因素”；其次，與英國相似，對《南極條約》第七條第五款規(guī)定的最后一類南極考察行使管轄權(quán)將徒增其國內(nèi)主管部門監(jiān)督和執(zhí)法的困難和成本，因此荷蘭選擇主動放棄，將此類管轄權(quán)拱手相讓。(34)Kees Bastmeijer, The Antarctic Environmental Protocol and Its Domestic Legal Implementation (Kluwer Law International, 2003) 136-137.

(三) 《南極條約》第十條 ：對特定個體的屬人管轄

除《南極條約》第七條第五款以外，《南極條約》第十條(35)《南極條約》第十條規(guī)定 ：“每個締約國承諾作出符合聯(lián)合國憲章的適當(dāng)努力，以達(dá)到任何人都不在南極洲從事違反本條約的原則或宗旨的任何活動的目的。”、CAMLR公約第二十二條(36)CAMLR公約第二十二條第一款規(guī)定 ：“本公約每一締約國承諾付諸適當(dāng)之努力，在符合聯(lián)合國憲章情況下，以致無人從事與本公約目標(biāo)抵觸之任何行為?！币约啊蹲h定書》第十三條第二款(37)《議定書》第十三條第二款規(guī)定 ：“各締約國應(yīng)作出符合聯(lián)合國憲章的適當(dāng)努力以使任何人不得從事違反本議定書的活動?！本缶喖s國保證作出符合《聯(lián)合國憲章》的適當(dāng)努力，務(wù)必使任何人不得在南極從事違反條約和《議定書》原則、宗旨和規(guī)定的任何活動。鑒于南極考察活動團(tuán)體性、多國性和復(fù)雜性的特點(diǎn)，南極條約體系通過對締約國苛以義務(wù)的方式確?！叭魏稳恕辈坏眠`反南極條約體系確立的基本原則和規(guī)則。上述規(guī)定被視為可以彌補(bǔ)《南極條約》第八條以及第七條第五款有關(guān)屬人管轄的漏洞，賦予締約國“剩余管轄權(quán)”。締約國在將其蘊(yùn)含的規(guī)則理念轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法時應(yīng)特別注意與其他條款之間的關(guān)系 ：(1)盡管上述規(guī)定使用“任何人”的表述，但限于《南極條約》第八條的適用范圍，締約國仍應(yīng)確保其國內(nèi)法不得適用于另一締約國的“南極官員”；(2)盡管遵守南極條約體系的“任何人”無論從文義抑或目的解釋的角度均應(yīng)包括本國國民、其他締約國國民，甚至非締約國國民，但受國際條約效力及相對性的限制，在缺乏明示同意的情況下，條約不得為第三國設(shè)定權(quán)利與義務(wù)。因此締約國國內(nèi)南極法實(shí)際上無法及于非締約國國民和在非締約國境內(nèi)組織的“考察(隊(duì))”；(3)締約國應(yīng)確?！蹲h定書》下的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定(38)《議定書》針對個體的強(qiáng)制性義務(wù)包括 ：(1)禁止除科學(xué)目的以外的礦物活動；(2)禁止從事未獲得許可的下列活動 ：帶離或損害南極原生動植物、帶入非南極原生動植物、進(jìn)入特別管理區(qū)；(3)廢棄物管理義務(wù)；(4)防止對歷史遺跡與紀(jì)念物破壞的義務(wù)等。適用于具有其國籍的所有國民，特別是當(dāng)某一考察活動在另一締約國境內(nèi)組織，而該國國內(nèi)南極立法缺位的情形。此時，上述規(guī)定無疑會彌補(bǔ)可能存在的管轄權(quán)真空。

(四) 屬人管轄的沖突與協(xié)調(diào)

南極條約體系在否定南極屬地管轄權(quán)的同時，賦予締約國寬泛的“屬人管轄權(quán)”。但在實(shí)踐中，各國對《南極條約》第八條、第七條第五款、第十條以及CAMLR公約、《議定書》等相關(guān)條款賦予其管轄權(quán)的轉(zhuǎn)化程度不盡相同，因而容易產(chǎn)生管轄權(quán)的積極沖突或消極沖突。在積極沖突下，兩個或多個締約國可能會基于不同的連接點(diǎn)對同一南極“考察(隊(duì))”進(jìn)行環(huán)境影響評估和授權(quán)許可；若相關(guān)締約國都規(guī)定了有限的管轄權(quán)，則可能出現(xiàn)管轄權(quán)的真空或“消極沖突”，例如相關(guān)國家都僅針對在其境內(nèi)組織的南極考察進(jìn)行環(huán)境影響評估和授權(quán)許可。

管轄權(quán)沖突現(xiàn)象在國際法上并不鮮見。在南極條約體系下，與消極沖突相比，管轄權(quán)的積極沖突利大于弊。其弊在于 ：其一，監(jiān)管重疊，例如不同締約國主管部門重復(fù)的環(huán)評或授權(quán)許可，造成行政資源浪費(fèi)；其二，決策差異，例如不同締約國主管部門因?qū)Α蹲h定書》環(huán)評和許可標(biāo)準(zhǔn)的不同理解而做出不同決策。管轄權(quán)積極沖突之利在于可以避免法律監(jiān)管真空，確保至少一個締約國能夠?qū)嶋H行使南極條約體系賦予的監(jiān)督使命，進(jìn)而更有利于實(shí)現(xiàn)南極條約體系環(huán)境保護(hù)的目的與宗旨。南極條約體系下的管轄權(quán)沖突可以從國際和國內(nèi)兩個層面進(jìn)行協(xié)調(diào)或防范。在國際層面，ATCM鼓勵締約國通過國際合作解決這一問題。例如，《議定書》第六條第二款暗示了各國在管轄權(quán)問題上的合作義務(wù) ：“各締約國保證盡最大可能共同享有可能有助于其他締約國在南極條約地區(qū)規(guī)劃和從事活動的信息以便保護(hù)南極環(huán)境及依附于它的和與其相關(guān)的生態(tài)系統(tǒng)?！薄蹲h定書》第八條第四款更為明確 ：“凡活動是由一個以上締約國共同規(guī)劃的，有關(guān)締約國應(yīng)提名其中一國來協(xié)調(diào)執(zhí)行《附件一》確定的環(huán)境影響評估程序?！痹趪鴥?nèi)法層面，締約國則可通過南極環(huán)評與許可的例外或豁免條款避免可能發(fā)生的管轄權(quán)沖突。例如，規(guī)定若其他締約國已經(jīng)依據(jù)其國內(nèi)法對同一考察活動進(jìn)行環(huán)評或許可，則可豁免在本國申請環(huán)評與獲得許可的法律義務(wù)。

(五) 我國南極法的管轄對象

《環(huán)境管理規(guī)定》第二條明確“在中華人民共和國境內(nèi)組織前往南極開展活動的中華人民共和國公民、法人或其他組織”適用本規(guī)定。因此，其適用的對象限于“在中國境內(nèi)組織”并具有中華人民共和國國籍的公民、法人或其他組織。不過第三條第三款在對“南極活動組織者”的定義中卻不再局限于具有中國國籍的公民、法人或其他組織。第三條第四款對“南極活動者”的定義也未做國籍限制。照此推定，《環(huán)境管理規(guī)定》的管轄對象似乎應(yīng)當(dāng)包括兩類 ：一是在我國境內(nèi)組織前往南極活動的具有我國國籍的自然人、法人和其他組織，二是在我國境內(nèi)組織前往南極活動的不具有我國國籍的自然人、法人或其他組織?！对S可管理規(guī)定》第三條則通過許可制度間接規(guī)定其管轄對象為“進(jìn)行南極考察活動的公民、法人或者其他組織”，并未限制南極活動者的國籍。由于該規(guī)定適用的“南極考察”僅限于以“科學(xué)研究為目的的活動”(第二條)，似乎排除了進(jìn)行商業(yè)利用(如旅游)活動的公民、法人或其他組織。

與其他締約國的南極法相比，我國的《環(huán)境管理規(guī)定》與《許可管理規(guī)定》不僅存在立法不統(tǒng)一、規(guī)則相互矛盾和邏輯不周延的問題，而且在管轄權(quán)的規(guī)定上也顯得較為謹(jǐn)慎和保守，未能充分體現(xiàn)《南極條約》第七條第五款、第十條以及《議定書》第十三條第二款賦予締約國的寬泛管轄權(quán)。其中《許可管理規(guī)定》的適用對象僅限于以科學(xué)研究為目的的考察活動者，管轄范圍過窄。《環(huán)境管理規(guī)定》雖未做出上述限制，但其第二條與第三規(guī)定卻自相矛盾，針對在中國境內(nèi)組織的南極考察，前者僅限于中國公民、法人及其他組織，后者卻未限定“活動組織者”和“活動者”的國籍。

將南極法適用對象從“個人”擴(kuò)展至“考察(隊(duì))”是對南極屬人管轄權(quán)的適當(dāng)擴(kuò)張，不僅契合南極考察“團(tuán)體性”及“多國性”的特點(diǎn)，而且具有明確的條約依據(jù)以及締約國的立法實(shí)踐。這一屬人管轄的“突破”將有助于締約國對南極活動開展環(huán)評與許可的高效實(shí)施，無論該考察(隊(duì))的規(guī)模大小，也無論其組成人員的國籍構(gòu)成，只要符合《南極條約》設(shè)定的條件，締約國只需進(jìn)行一次環(huán)評或頒發(fā)一次許可，無需區(qū)分國籍對個體分別進(jìn)行環(huán)評與授權(quán)許可。在南極考察規(guī)模日益龐大、考察成員多國化的趨勢下無疑可以極大節(jié)省締約國的行政執(zhí)法成本。

筆者認(rèn)為，在遵守南極條約體系規(guī)定的情況下，我國南極立法應(yīng)將與我國有重要聯(lián)系且便于我國主管機(jī)構(gòu)執(zhí)法和監(jiān)管的“南極考察(隊(duì))”納入我國南極法的調(diào)整對象。具體管轄范圍包括 ：1.依據(jù)《南極條約》第八條第一款之規(guī)定，明確對在南極條約地區(qū)活動的具有我國國籍的南極官員，包括觀察員、科考人員及相關(guān)后勤保障人員行使屬人管轄；2.依據(jù)《南極條約》第十條以及《議定書》第十三條第二款之規(guī)定，明確《議定書》項(xiàng)下的強(qiáng)制性與禁止性規(guī)定適用于所有參加南極活動并具有我國國籍的自然人、船舶、法人及其他組織；3. 針對《南極條約》第七條第五款規(guī)定的四類南極考察(隊(duì))，明確我國南極法適用于:(1)所有在我國境內(nèi)組織的南極考察，無論其成員國籍如何；(2)所有由我國公民組織的去往與在南極洲的考察，無論在我國境內(nèi)或境外；(3)所有由中國籍船舶運(yùn)輸?shù)娜ネ驮谀蠘O洲的考察。鑒于我國并非南極門戶國家，除政府科考船以外，其他南極活動不會以我國作為赴南極洲的最后出發(fā)地，因此，我國南極法可以放棄對最后一類“所有從其境內(nèi)出發(fā)(最后出發(fā)地)到南極的考察(隊(duì))”行使管轄權(quán)。最后，為避免出現(xiàn)管轄權(quán)的積極沖突，我國南極法還可考慮增加環(huán)評與許可的豁免或例外條款，特別是針對“在我國境外由我國公民組織的去往與在南極洲的考察”，在其他更方便締約國已經(jīng)行使管轄權(quán)的情況下，主動放棄我國的管轄權(quán)，從而避免不必要的行政負(fù)擔(dān)或資源浪費(fèi)。

三、 保護(hù)與規(guī)制的客體與活動

南極環(huán)境保護(hù)是南極條約體系的核心支柱之一，規(guī)定于《議定書》及其六個附件中。保護(hù)的客體范圍與規(guī)制的活動類型是《環(huán)境議定書》中的重要內(nèi)容，也需要以恰當(dāng)?shù)姆绞皆趪鴥?nèi)法中予以落實(shí)。

(一) 保護(hù)的客體

《議定書》序言、第二條以及第三條將南極條約體系保護(hù)的客體指向“南極環(huán)境及依附于它的和與其相關(guān)的生態(tài)系統(tǒng)”。其中，第三條第一款進(jìn)一步對其保護(hù)的客體進(jìn)行分類描述 ：除南極環(huán)境、依附于或與其相關(guān)的生態(tài)系統(tǒng)以外，還包括南極的內(nèi)在價值，具體而言包括南極的荒野形態(tài)價值、美學(xué)價值以及南極作為從事科學(xué)研究、特別是從事認(rèn)識全球環(huán)境所必需研究的一個地區(qū)的價值等。隨著南極條約體系的不斷發(fā)展，《議定書》所保護(hù)的南極內(nèi)在價值還擴(kuò)展至南極的歷史價值(historic value)，(39)《議定書》第三條第二款b項(xiàng)規(guī)定的“規(guī)劃和從事在南極條約地區(qū)的活動應(yīng)避免(vi)使具有生物、科學(xué)、歷史、美學(xué)或荒野意義的區(qū)域減損價值或面臨重大的危險”被認(rèn)為間接規(guī)定《議定書》所保護(hù)的價值中也包含歷史價值。突出體現(xiàn)在未與《議定書》同步生效的《議定書》之《附件五》的相關(guān)條款中。例如，“具有獨(dú)特歷史價值的區(qū)域可以被指定為特別保護(hù)區(qū)”(第三條第一款)；已被指定為特別保護(hù)區(qū)或特別管理區(qū)的“被承認(rèn)具有歷史價值的遺址或紀(jì)念物”應(yīng)列入“歷史遺址和紀(jì)念物清單”(第八條第一款)；在特別保護(hù)區(qū)或特別管理區(qū)之外的歷史遺址或紀(jì)念物應(yīng)通過南極條約協(xié)商會議通過的措施列入“歷史遺址和紀(jì)念物清單”(第八條第二款)；以及“禁止損壞、移動或消除已經(jīng)列入名單的歷史遺跡和紀(jì)念物”(第八條第四款)等。

因此，《議定書》及其附件所保護(hù)的客體包含南極環(huán)境、依附于南極環(huán)境的生態(tài)系統(tǒng)、與南極環(huán)境相關(guān)的生態(tài)系統(tǒng)以及南極內(nèi)在價值等四個方面的內(nèi)容。國內(nèi)南極法如何完整體現(xiàn)對上述客體的保護(hù)？特別是“南極內(nèi)在價值”究竟應(yīng)被視為南極環(huán)境的組成部分，還是應(yīng)作為相對獨(dú)立的客體在國內(nèi)南極法中得到保護(hù)？對此，不同締約國存在不同的理解和規(guī)定。例如，挪威南極法就設(shè)立專門條款規(guī)定對“南極內(nèi)在價值”的保護(hù)；南非與荷蘭南極法則通過對“南極環(huán)境”的寬泛定義將“南極價值”蘊(yùn)含其中；芬蘭與日本南極法雖未單立條款，但對“南極內(nèi)在價值”的保護(hù)貫穿其立法始終；還有個別締約國則以聲明方式將《議定書》第三條第一款的內(nèi)容直接納入其國內(nèi)法。相反，英國與澳大利亞南極法卻未對“南極內(nèi)在價值”的保護(hù)做出明確規(guī)定；美國南極法則通過對“影響”的定義間接規(guī)定對南極環(huán)境及依附于或相關(guān)的生態(tài)系統(tǒng)的保護(hù)，也未明確提及“南極內(nèi)在價值”。(40)U.S. Code 16, Section 2402, Subsection (7).

將“南極內(nèi)在價值”作為國內(nèi)南極法的保護(hù)客體雖非南極條約體系的強(qiáng)制性要求，但卻是其內(nèi)在要求。從《議定書》及其相關(guān)附件的規(guī)定來看，“南極內(nèi)在價值”應(yīng)當(dāng)被視為相對獨(dú)立的客體與南極環(huán)境及其生態(tài)系統(tǒng)并列受到同等保護(hù)。而從國內(nèi)法的角度來看，各國的做法卻不盡相同。學(xué)界普遍認(rèn)為，無論國內(nèi)法如何規(guī)定，“南極內(nèi)在價值”在被保護(hù)的客體中都不應(yīng)“缺位”，否則可能導(dǎo)致南極條約體系在國內(nèi)實(shí)施的不確定性后果。締約國主管部門在對相關(guān)南極活動進(jìn)行環(huán)境影響評估時，如果立法規(guī)定清晰明確，則將“南極內(nèi)在價值”的保護(hù)作為考量因素之一就是主管部門的法定義務(wù)；反之，若“南極內(nèi)在價值”在被保護(hù)的客體中“缺位”，則其是否應(yīng)成為主管部門開展環(huán)境影響評估的考量因素就會存在隨意性和不確定性。

在保護(hù)的客體上，我國現(xiàn)行立法存在兩個主要問題 ：第一，術(shù)語使用不嚴(yán)謹(jǐn)、不統(tǒng)一?！董h(huán)境管理規(guī)定》與《許可管理規(guī)定》均未使用《議定書》“南極環(huán)境及依附于它的和與其相關(guān)的生態(tài)系統(tǒng)”的用語，也未對“南極環(huán)境”做出定義。兩部“規(guī)定”主要采用了“南極環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)”的用語。(41)參見《環(huán)境管理規(guī)定》第五條，《許可管理規(guī)定》涉及環(huán)境影響評估部分。此外，《環(huán)境管理規(guī)定》第六條還使用了“南極自然和生態(tài)環(huán)境”的表述。因此，“規(guī)定”所保護(hù)的客體既存在與《議定書》用語不一致的問題，也存在《環(huán)境管理規(guī)定》內(nèi)部用語不一致的現(xiàn)象。第二，保護(hù)客體的內(nèi)涵不明確。“規(guī)定”未將“南極內(nèi)在價值”作為與“南極環(huán)境及依附于它的和與其相關(guān)的生態(tài)系統(tǒng)”并列保護(hù)的客體，南極內(nèi)在價值是否被涵蓋在“南極環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)”之內(nèi)也不明確。(42)在我國南極主管部門的執(zhí)法實(shí)踐中，“南極內(nèi)在價值”實(shí)際上已經(jīng)與“南極環(huán)境”和“依附于或與其關(guān)聯(lián)的生態(tài)系統(tǒng)”作為并列的保護(hù)客體。依據(jù)部門規(guī)范性文件《初步環(huán)境影響評估(IEE)文本框架》第三條“活動方案”(“對其他科研項(xiàng)目、本區(qū)域用途和價值方面的影響等”)，我國極地主管部門在對南極活動進(jìn)行初步環(huán)境影響評估時，有義務(wù)對可能給“南極內(nèi)在價值”造成的負(fù)面影響進(jìn)行單獨(dú)考量。

我國南極法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定其所保護(hù)的客體范圍，完整涵蓋《議定書》及其附件所要求的“南極環(huán)境”、“依附于南極環(huán)境的生態(tài)系統(tǒng)”、“與南極環(huán)境相關(guān)的生態(tài)系統(tǒng)”以及“南極內(nèi)在價值”等四個方面的內(nèi)容，在用語使用上可以為追求語言的簡潔直觀而使用與《議定書》不盡一致的名詞，如現(xiàn)行“規(guī)定”中采用的“南極環(huán)境及其生態(tài)系統(tǒng)”，但可以通過對“南極環(huán)境及其生態(tài)系統(tǒng)”的定義將《議定書》規(guī)定的客體涵蓋在內(nèi)，以便給極地主管部門執(zhí)法提供明確的法律指引。

(二) 規(guī)制的人類活動

隨著人類對南極認(rèn)識的深入及南極可及性的提升，人類南極活動經(jīng)歷了從“南極探險”到“南極科考”再到“科學(xué)考察與商業(yè)利用并舉”的漫長發(fā)展過程。其中既有政府主導(dǎo)的科學(xué)考察、后勤保障以及視察活動，也有以商業(yè)利用為目的的私人活動，如南極旅游、探險、體育、藝術(shù)、漁業(yè)捕撈、生物資源勘探等。從法律規(guī)制的角度，南極的人類活動可分為“合法活動”與“非法活動”。南極條約體系明確禁止的非法活動包括 ：有損南極和平穩(wěn)定的軍事活動、(43)《南極條約》第一條。核爆炸及處置放射性塵?；顒?44)《南極條約》第五條。以及南極礦產(chǎn)資源利用活動。(45)《議定書》第七條。上述三類活動以外的其他人類活動則屬于未被禁止的人類活動，其中，南極科學(xué)考察活動(46)《南極條約》第三條。屬于南極條約體系鼓勵的人類活動。但未被禁止的人類活動不等同于合法活動，合法與否以該活動是否獲得締約國授權(quán)或許可作為評判標(biāo)準(zhǔn)。

人類南極活動是南極條約體系規(guī)制的主要對象?！赌蠘O條約》第七條第五款中的expedition一詞包含了“考察隊(duì)”和“考察活動”的雙重含義；《南極條約》第十條調(diào)整的人類南極活動則指向在南極條約區(qū)域內(nèi)“任何人”的“任何活動”；(47)《南極條約》第十條 ：“每個締約國承諾作出符合聯(lián)合國憲章的適當(dāng)努力，以達(dá)到任何人都不在南極洲從事違反本條約的原則或宗旨的任何活動的目的”?！蹲h定書》第三條第一段明確規(guī)定其適用于“在南極條約區(qū)域的所有活動”，而其他明確援引《南極條約》第七條第五款(a)項(xiàng)的條款也都使用了“任何活動”的表述。因此，人類在南極條約區(qū)域內(nèi)的活動，包括政府或非政府活動都應(yīng)受到《南極條約》、《議定書》及其附件的規(guī)制和調(diào)整。

由于CAMLR公約與《議定書》保護(hù)客體不同，兩者規(guī)制和調(diào)整的“南極活動”既有重疊也有區(qū)別。一般認(rèn)為 ：(1)在南極海域的漁業(yè)活動不受《議定書》環(huán)境影響評估附件的調(diào)整；(48)《議定書》最后文案規(guī)定 ：關(guān)于第八條所稱活動，會議注意到CCAMLR項(xiàng)下的漁業(yè)活動不包括在《議定書》調(diào)整范圍之內(nèi)。Final Act of the Eleventh Antartic Treaty Special Consultative Meeting. P.33,https://documents.ats.aq/keydocs/vol_1/vol1_3_AT_Final_Act_Eleventh_SATCM_e.pdf.(2)在南極海域的漁業(yè)活動不受《議定書》動植物保護(hù)附件的調(diào)整；(49)《議定書》《附件一》明確排除原產(chǎn)魚類(native fish)與海洋軟體動物(marine molluscs)。(3)在南極海域的捕鯨活動受《聯(lián)合國捕鯨公約》的調(diào)整，不受《議定書》的規(guī)制；(4)由于無法經(jīng)過事先環(huán)評與許可，在南極發(fā)生的“緊急事態(tài)下的活動”不受《議定書》環(huán)境影響評估和許可制度的調(diào)整。但在“南極條約區(qū)域”的“漁業(yè)活動”仍應(yīng)遵守《議定書》《附件四》(海洋污染)和《附件五》(海洋特別保護(hù)區(qū))的相關(guān)規(guī)定。

在實(shí)踐中，針對途經(jīng)“南極條約區(qū)域”船舶與飛機(jī)的“航行活動”是否受《議定書》調(diào)整存在爭議。雖然《議定書》及其附件并未明確將此類活動排除在外，但學(xué)界普遍認(rèn)為，除《附件四》(50)《議定書》《附件四》涉及防止海洋污染，應(yīng)適用于所有在南極條約區(qū)域海域航行的船舶及航空器。但目前相關(guān)締約國均通過適用于所有海域的普遍性公約MARPOL將其轉(zhuǎn)化為國內(nèi)立法。以外，《議定書》及其他附件，特別是《附件一》并不適用于僅為途經(jīng)而非在“南極條約區(qū)域”停留的航空器與船舶的航行活動。

相關(guān)締約國在轉(zhuǎn)化上述條約規(guī)定時，也存在程度上的差異。德國南極法第二條第二款采用對南極活動進(jìn)行定義的方式列舉南極活動的類型 ：“南極活動包括考察、旅游、用于后勤保障、視察或其他運(yùn)行的海上或航空運(yùn)輸，或建設(shè)維護(hù)運(yùn)營科考站或其他設(shè)施的活動?！庇蠘O法雖未采用單獨(dú)條款概括其適用的“南極活動”類型或范圍，但從其他條款中可推定該法適用或排除的“活動”類型。例如，該法第三條“許可”條款適用于“英國考察”(British expedition)，第三十一條規(guī)定考察活動“包括任何由一人或多人進(jìn)行的南極旅行活動，無論其目的為何”。由于環(huán)評條款與第三條相關(guān)，因此上述所有“考察活動”都應(yīng)接受英國主管部門的環(huán)境影響評估；英國南極法第三條第二款明確排除了未將南極作為目的地的穿越或飛越活動，也不適用于漁業(yè)捕撈活動；第五款第二項(xiàng)也排除了僅為經(jīng)過或飛越南極洲的船舶與航空器。荷蘭南極法直接適用于《議定書》第三條規(guī)定的南極活動，即所有南極人類活動(CAMLR公約項(xiàng)下的漁業(yè)活動是否包括在內(nèi)沒有明確規(guī)定)，除船舶和航空器的一般注意義務(wù)以及《附件四》項(xiàng)下的特別義務(wù)之外，原則上排除僅為飛越或經(jīng)過南極條約區(qū)域的活動；(51)Kees Bastmeijer, The Antarctic Environmental Protocol and Its Domestic Legal Implementation (Kluwer Law International 2003) 155.新西蘭南極保護(hù)法(52)如第二條、第九條目的條款、第十條、第十七條EIA條款等。也適用于在南極的所有人類活動，但受CCAMLR調(diào)整的漁業(yè)活動以及《聯(lián)合國捕鯨公約》調(diào)整的捕鯨活動被排除在外，穿越或飛越南極洲的航行活動是否受該法調(diào)整則不明確。

2015年我國《許可管理規(guī)定》第二條將受許可規(guī)范調(diào)整的南極活動限定為“為科學(xué)研究目的而在南極條約區(qū)域內(nèi)的考察活動”，但這一規(guī)定調(diào)整的南極活動范圍過于狹窄，排除了政府組織的科學(xué)考察之外的其他非政府活動。與之相反，《環(huán)境管理規(guī)定》第三條則規(guī)定其規(guī)制的活動包括在南極的“所有活動”，不僅包括在南極開展的考察、旅游、探險、文化教育、體育等活動，還包括漁業(yè)及交通運(yùn)輸?shù)然顒?。這一規(guī)定未將不受《議定書》相關(guān)附件調(diào)整的“漁業(yè)活動”及僅受《聯(lián)合國捕鯨公約》調(diào)整的“捕鯨活動”排除在外，也未排除“僅為穿越或飛越南極，而非以該區(qū)域?yàn)槟康牡氐暮叫谢顒印薄?/p>

實(shí)踐中部分締約國(如美國(53)如美國1984年《南極海洋生物資源保護(hù)法》(1984 Antarctic Marine Living Resources Act. 16 U.S. C. Chapter 44A §2431～2444)，主要是為執(zhí)行美國加入的1980年《南極海洋生物資源保護(hù)公約》。該法共十四條。主要包括立法宗旨與目的；定義；代表；保護(hù)措施、守法體系與檢查；非法行為；具體規(guī)制；民事制裁；刑事犯罪；執(zhí)行；法院管轄權(quán)；聯(lián)邦機(jī)構(gòu)分工合作；與現(xiàn)行條約與法規(guī)的關(guān)系；適當(dāng)授權(quán)以及可分割性等內(nèi)容。、澳大利亞、新西蘭等)采用轉(zhuǎn)化南極條約體系重要公約的分別立法模式，因此在轉(zhuǎn)化適用《議定書》及其附件時，明確《議定書》第三條的“所有活動”應(yīng)排除受CAMLR公約調(diào)整的漁業(yè)活動(《附件四》除外)以及受《捕鯨公約》調(diào)整的捕鯨活動并不存在立法技術(shù)上的困難。作為南極條約體系的后來者，我國不可能采用部分締約國的分別立法模式，而只能采用將南極條約體系重要公約一攬子轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的綜合立法模式，這對我國南極法的立法技術(shù)提出了挑戰(zhàn)。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)充分考慮《議定書》與《南極條約》之間更為緊密關(guān)系以及CAMLR公約在南極條約體系下相對獨(dú)立性的特點(diǎn)，確立以《議定書》及其附件內(nèi)容為轉(zhuǎn)化重點(diǎn)，兼顧C(jī)AMLR公約核心條款轉(zhuǎn)化的立法策略，(54)對此，《英國南極法》的立法模式可資借鑒。作為一部綜合性立法，英國2013年南極法的內(nèi)容主要反映了《議定書》及其附件的重要規(guī)則，除定義條款(第一部分)以外，以南極環(huán)境保護(hù)(第二部分)及對英國公民違法行為的刑事制裁(第三部分)為核心內(nèi)容。其中與CAMLR公約相關(guān)的內(nèi)容除序言中的目的條款外，僅有規(guī)定于第二部分“特別區(qū)域”下的第十一條以及規(guī)定于第三部分“對英國公民適用的刑法”下的第二十三條等兩個條款。其中第十一條規(guī)定，除非依據(jù)該法獲得許可，英國公民不得進(jìn)入南極輻合帶以南的CAMLR公約規(guī)定的保護(hù)區(qū)域或在該區(qū)域停留，違反上述規(guī)定將視為違法。第二十三條則是針對在南極輻合帶以南的根據(jù)公約任命的英國觀察員及船舶上的英國官員的違反該法行為的刑事制裁。在調(diào)整的活動類型上，在一般規(guī)定“南極所有人類活動”的基礎(chǔ)上，對在南極條約區(qū)域的漁業(yè)活動、捕鯨活動作出例外規(guī)定，并排除《議定書》《附件一》對僅為途經(jīng)的飛行和航行活動。

四、 結(jié) 論

我國南極立法的主要目的是將以1959年《南極條約》為核心的南極條約體系中的重要公約，特別是《南極條約環(huán)境議定書》及其附件以及《南極海洋生物資源養(yǎng)護(hù)公約》中需要國內(nèi)主管機(jī)構(gòu)實(shí)施的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為具有可操作性的國內(nèi)立法，進(jìn)而明晰主管機(jī)構(gòu)職責(zé)范圍，落實(shí)環(huán)境影響評估與許可制度，確立必要的監(jiān)督及違法懲戒機(jī)制，而“適用范圍條款”正是通過框定我國立法管轄的邊界以實(shí)現(xiàn)上述立法目的。我國南極立法的適用范圍應(yīng)當(dāng)包括適用的地理范圍、管轄的對象、保護(hù)的客體以及規(guī)制的活動等四方面內(nèi)容，在嚴(yán)格遵守《南極條約》基本原則的基礎(chǔ)上，為我國南極法的適用范圍預(yù)留未來可發(fā)展的空間。質(zhì)言之，在適用的地理范圍上，應(yīng)在遵守《南極條約》第六條規(guī)定的前提下考慮南極條約體系的后續(xù)發(fā)展，將立法中的核心術(shù)語“南極”(Antarctica)一詞限定為南緯六十度以南的“南極條約區(qū)域”，并對《南極海洋生物資源養(yǎng)護(hù)公約》的適用范圍作出例外規(guī)定，即南極大陸附屬海域及構(gòu)成南極海洋生態(tài)系統(tǒng)的整個輻合帶；在管轄的對象上，應(yīng)突破《南極條約》第八條屬人管轄的局限，在《南極條約》第七條第五款、第十條以及《南極條約環(huán)境議定書》相關(guān)規(guī)定基礎(chǔ)上，將該法適用于在我國境內(nèi)組織的、或由我國公民組織的、或由我國船舶承擔(dān)運(yùn)輸?shù)摹澳蠘O考察(隊(duì))”；在保護(hù)的客體上，我國南極法應(yīng)充分考量《議定書》所隱含的保護(hù)客體，除“南極環(huán)境及依附于它的和與其相關(guān)的生態(tài)系統(tǒng)”以外，還應(yīng)擴(kuò)展至“南極的內(nèi)在價值”；在規(guī)制的人類活動類型上，我國南極法應(yīng)區(qū)分體系內(nèi)《議定書》與CAMLR公約以及體系外《聯(lián)合國捕鯨公約》的適用范圍，除對捕魚、捕鯨以及途經(jīng)南極的航行活動作出例外規(guī)定，原則上適用于在南極條約區(qū)域內(nèi)的所有人類活動，包括政府考察活動與非政府商業(yè)活動。