摘 要 在司法實踐中，強奸罪和強制猥褻罪有著明顯的主觀、行為特征的區(qū)別，也有法益保護對象的不同。強奸未遂案件中，往往伴隨著強制猥褻行為。雖然我國刑事法律規(guī)范沒有明文規(guī)定吸收犯，但是在司法實踐中對于在主觀方面有強奸、奸淫目的的案件，一般以強奸未遂處理。在強奸案件中的強制猥褻行為一般不具有獨立評價價值，其中的強制猥褻行為與強奸行為相比，其性質(zhì)更輕，應(yīng)當吸收于強奸行為中。

關(guān)鍵詞 強制猥褻 強奸行為 吸收

作者簡介：李超，天津市西青區(qū)人民檢察院第一檢察部，檢察官助理。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.12.009

強制猥褻罪中的猥褻行為一般是指性關(guān)系以外的侵犯他人性權(quán)利的行為，行為形式并無具體法律規(guī)定，可籠統(tǒng)概括為“性關(guān)系行為”以外的行為。因此，侵犯他人性權(quán)利的性關(guān)系以外的諸多行為方式，比如強行撫摸、摳摸被害人隱私部位，強行親吻、摟抱他人以尋求性刺激的行為均在強制猥褻行為評價的范疇之內(nèi)。一般而言，強奸行為則是以強行發(fā)生性關(guān)系為目的，以發(fā)生性關(guān)系為唯一行為方式。除此之外，以強奸行為的論處的情形也有一些模糊情形，尤其是在強奸未遂的情形中，存在強行脫衣、強行摟抱、撫摸、摳摸、親吻等非性關(guān)系行為。在對這些非性關(guān)系行為及整體行為進行評價時，司法實務(wù)部門一般是考察犯罪嫌疑人的主觀目的，如具有明顯的奸淫目的，一般以強奸罪（未遂）論處;如無奸淫目的，以強制猥褻罪（既遂）論處更為妥當。這種處理方式，也反映出了對強奸罪中的強制猥褻行為的一般評價，即強制猥褻行為被強奸行為所吸收。在我國的法律規(guī)定中，強制猥褻婦女罪和強奸罪具有不同的法益保護目的。強奸罪僅針對女性弱勢群體的性權(quán)利和性自由，而強制猥褻罪所保護的對象除了婦女，還擴大到不宜以強奸罪歸罪的強制猥褻男性行為。雖然強奸罪和強制猥褻罪在侵害被害人合法權(quán)益方面存在不同行為方式，但該罪名除了區(qū)分行為方式外，還在于區(qū)分對法益的不同保護。不能僅僅以行為方式作為區(qū)別兩種罪名的唯一遵循，仍需要考察行為方式的犯罪動機、目的等主觀狀態(tài)。因此，對該行為的評價，應(yīng)當遵循主客觀相統(tǒng)一的原則，既要考察犯罪行為的行為特征，也要考察犯罪嫌疑人的主觀目的，避免強奸罪（未遂）與強制猥褻罪數(shù)罪并罰的重復(fù)評價、以及強制猥褻罪的單一評價。

在司法實踐中的強奸（未遂）案件與強制猥褻案件的審查起訴中，應(yīng)當堅持主客觀相統(tǒng)一的審查原則，避免主觀歸罪或者客觀歸責的偏頗。在犯罪客觀層面，強奸罪（未遂）和強制猥褻罪在行為方式上存在很高程度的重合。在行為方式上，二者均是性交行為以外的行為，行為特征具有高度的相似性;在犯罪主觀方面，強奸（未遂）案件犯罪嫌疑人存在明確的奸淫目的，而強制猥褻犯罪嫌疑人一般不具有奸淫目的，其尋求變態(tài)性刺激的主觀目的更加明顯。因此，在行為表現(xiàn)形式高度相似的案件中，區(qū)別二類罪名的關(guān)鍵在于確定犯罪嫌疑人的主觀目的。本文認為，在強奸未遂行為與強制猥褻行為高度相似情況下，犯罪嫌疑人主觀方面有奸淫或者強奸目的，應(yīng)當以強奸罪（未遂）追究其形式責任;犯罪嫌疑人主觀方面更多是尋求性刺激而不具備強奸目的，應(yīng)當以強制猥褻罪（既遂）追究其形式責任。

強制猥褻罪和強奸罪（未遂）在犯罪構(gòu)成中，行為層面的構(gòu)成主要區(qū)別在于犯罪嫌疑人的犯罪行為中是否存在雙方（異性）性器官（生殖器官）接觸尚未插入，即犯罪行為是否具有明顯的性行為特征，如犯罪行為不具有該特征，則需要著重考察犯罪嫌疑人的主觀狀態(tài)，如其犯罪目的、動機。在司法實踐中，審查該二類案件的犯罪目的，應(yīng)當重調(diào)查研究、不輕信口供或者口述，在結(jié)合犯罪嫌疑人供述、被害人陳述的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當結(jié)合案件其他證據(jù)，比如現(xiàn)場勘驗筆錄、現(xiàn)場照片，能否印證供述或者陳述內(nèi)容，證人證言、報警記錄等證據(jù)能否印證言辭證據(jù)。強奸未遂案件與強制猥褻案件是涉及被害人隱私的案件類型，案發(fā)過程一般具有秘密性。案發(fā)現(xiàn)場一般僅有被害人、犯罪嫌疑人在場，因此，能夠直接證明犯罪嫌疑人主觀意圖的證據(jù)更多是依賴犯罪嫌疑人供述、被害人陳述。而言辭證據(jù)的不穩(wěn)定性是認定主觀意圖的天然陷阱，因此，應(yīng)當更加注重對客觀證據(jù)的印證審查。在犯罪嫌疑人供述認罪情形中，犯罪嫌疑人供述與被害人陳述較為一致，對犯罪行為的定性較為容易、穩(wěn)定。而在犯罪嫌疑人供述與被害人陳述矛盾較大、犯罪嫌疑人供述不一致的情形中，對犯罪行為的定性則更依賴對全案證據(jù)的綜合審查。

典型案例：犯罪嫌疑人王某在某足療店單間進行足療消費時，將正提供足療服務(wù)的被害人蔣某（女）撲倒在地，將其壓在身下，強行用手撫摸被害人蔣某的胸部、陰部，強行親吻被害人。后被害人蔣某將犯罪嫌疑人王某咬傷后趁機逃跑，并及時尋求店內(nèi)店員幫助，并報警稱自己被強奸。犯罪嫌疑人據(jù)不供述犯罪行為，被害人陳述穩(wěn)定、一致。

對犯罪嫌疑人王某的行為定性是強奸罪（未遂）還是強制猥褻罪（未遂）存在兩種不同觀點。

觀點一：犯罪嫌疑人王某構(gòu)成強奸罪（未遂）。

在犯罪行為方面，雖然能夠確定犯罪嫌疑人王某有違背婦女意愿，強行猥褻婦女的行為，但是也能夠通過證據(jù)認定犯罪嫌疑人王某有明確的奸淫目的，但因為意志以外的原因未得逞。犯罪嫌疑人王某拒不認罪，且就主要犯罪事實未如實供述，僅憑其供述無法還原案發(fā)經(jīng)過。而被害人陳述穩(wěn)定、一致，被害人陳述中明確犯罪嫌疑人曾對其說過發(fā)生性關(guān)系之類的言語，并不顧被害人反抗實施強制猥褻行為。且被害人在逃離現(xiàn)場后第一時間尋求現(xiàn)場員工幫助，并在報警時稱自己被強暴。上述情形通過證人證言、公安機關(guān)出具的受案登記表等證據(jù)能夠得到印證。從證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性而言，被害人陳述更為真實，且與其他證據(jù)更為吻合，印證性更強。反而是犯罪嫌疑人供述，在現(xiàn)有情形下無證據(jù)印證。故應(yīng)當采信被害人陳述，以強奸罪（未遂）定性。

觀點二：犯罪嫌疑人王某構(gòu)成強制猥褻罪（既遂）。

在犯罪行為方面，能夠認定犯罪嫌疑人王某實施了強制猥褻行為，雖然能夠認定嫌疑人有奸淫目的，但是整個過程中，犯罪嫌疑人王某要求被害人蔣某語氣發(fā)生性關(guān)系的言語僅僅是一個意思表示，并不是事實行為。僅有意思表示而無相對性的強奸行為，而無發(fā)生性關(guān)系的任何行為，僅僅有強制猥褻行為，且該意思表示與強制猥褻行為之間缺乏關(guān)聯(lián)性，且犯罪嫌疑人局不供述其犯罪行為，應(yīng)當以強制猥褻罪定性。

本文認同第一種觀點。

就強奸行為而言，犯罪嫌疑人王某在整個犯罪過程雖然未實施強奸行為，但是其未實施強奸行為的原因并非出于是自動放棄強奸行為。根據(jù)當時的情形，犯罪嫌疑人王某未實施強奸行為的理由在于被害人的反抗，正是由于被害人的反抗將犯罪嫌疑人王某咬傷，被害人才得以逃跑，也造成了犯罪嫌疑人王某強奸未能得逞的結(jié)果。從該犯罪狀態(tài)及成因可見，犯罪嫌疑人王某實施的強制猥褻行為是其實施強奸行為的預(yù)備行為，其強奸未遂是意志以外的原因未能得逞。

本案屬于強奸案件中的強制猥褻行為，強制猥褻行為應(yīng)當吸收于強奸的犯罪事實中，以強奸罪（未遂）論處。目前學界一般認為，吸收關(guān)系有三種：重行為吸收輕行為，即性質(zhì)較為嚴重的行為吸收性質(zhì)較輕的行為;實行行為吸收預(yù)備行為，預(yù)備行為是實行行為的先行階段，一般情況下，行為的發(fā)展由預(yù)備到實行;主行為吸收從行為。①在實踐中，強奸案件往往伴隨有一定的強制猥褻行為，而強制猥褻行為一般被性質(zhì)更為嚴重的強奸行為所吸收。且強制猥褻行為一般是強制行為的預(yù)備行為，附屬于性交行為，實行性交行為吸收了強制猥褻行為。在強奸案件中，強迫性交行為之前的強制猥褻行為不宜單獨定性，應(yīng)堅持主客觀原則，綜合考慮，以避免對犯罪嫌疑人犯罪行為的重復(fù)評價。

注釋：

① 高銘暄，馬克昌主編.刑法學[M].北京大學出版社，高等教育出版社，2000年版，第481頁.