陳洪杰

一、“雙重偶在性”情境下的“事后”防衛(wèi)行為

任何人在面對不法侵害時都有奮起反抗的天然權(quán)利，這是毋庸贅言的社會共識。只不過，國家法律在承認這一點的同時，一如既往地試圖將這一社會行為納入規(guī)范的軌道。也就是說，受害人的反抗行為只有符合規(guī)范預(yù)設(shè)的“防衛(wèi)”要件時才能被法律承認為“正當”。按照我國《刑法》第20條第1款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任?！痹谶@里，被害人反抗行為的“適時性”顯得尤為關(guān)鍵，只有當不法侵害“正在進行”時，受害人才能采取必要的暴力手段來加以制止。防衛(wèi)時機一旦錯過，受害人“事后”反抗的行為就要轉(zhuǎn)而受到國家刑事法律的制裁。

然而，現(xiàn)實生活中的不法侵害往往具有瞬息萬變的特質(zhì)，一個極其微小的變量都有可能產(chǎn)生“蝴蝶效應(yīng)”式的連鎖反應(yīng)。從“關(guān)系-事件”的視角來看，不法侵害人與受害人相互之間的行動認知體驗構(gòu)成了一種極端情境下的雙重偶在性，具有高度的復(fù)雜性與偶在性。在這里，“復(fù)雜性是指，與已經(jīng)獲得了現(xiàn)實化的可能性相比，總是還有其他更多的可能性存在；偶在性是指，在即將來到的下一步體驗中，被指向的可能性總是有可能與期望中的可能性不一致……從實踐上說，復(fù)雜性意味著被迫選擇，偶在性則意味著遭遇失望的風(fēng)險以及冒險的必然性”①(1)①[德] 尼克拉斯·盧曼：《法社會學(xué)》，賓凱、趙春燕譯，上海人民出版社2013年版，第71頁。。在這樣的互動情境中，“他人的行為不可能是可以預(yù)見的確定性事實。必須把他人的行為看成是他人的選擇，是在各種可能性中進行的選擇”②(2)②[德] 尼克拉斯·盧曼：《法社會學(xué)》，賓凱、趙春燕譯，上海人民出版社2013年版，第72頁。。

也就是說，一個犯罪事件的演化，是在無數(shù)種可能性不斷開放與閉合的雙重偶在性中完成它的“現(xiàn)實化”的。在事件現(xiàn)場那個無數(shù)種可能性同時開放出來的瞬間，并不能簡單地從事后基于那個“已經(jīng)獲得了現(xiàn)實化的可能性”來倒推“侵害行為或者其導(dǎo)致的危險狀態(tài)已經(jīng)不能通過防衛(wèi)行為予以制止或者排除”。對此，或許可以通過一個“思想實驗”式的事件情境來加以說明：

蓄謀已久的不法侵害人瞅準時機持刀入室，脅迫被害人與其發(fā)生性關(guān)系。由于是熟人作案，不法侵害人試圖用蒙面的方式掩飾身份。結(jié)果在暴行得逞后倉促逃竄的過程中不慎跌倒，臉上的蒙面巾也因此而滑落。如果我們在受害人與不法侵害人四目相對的一剎那將時間定格，能否認為不法侵害人在犯罪現(xiàn)場給受害人帶來的人身危險性已經(jīng)消除？或者能否說，國家法秩序已經(jīng)重新回歸到不法侵害人與受害人之間？

根據(jù)我們對犯罪情景邏輯的一般理解，可以基于不法侵害人身份暴露這個事件變量合理地假定這一事件在一個發(fā)生時空分化的“平行時空”中同時分別產(chǎn)生三種“獲得了現(xiàn)實化的可能性”：其一，不法侵害人爬起來后繼續(xù)奪路逃竄，結(jié)果在流亡過程中被警察捉拿歸案；其二，不法侵害人迅速爬起，對受害人實施殺人滅口；其三，受害人趁著不法侵害人摔倒在地尚未來得及反應(yīng)，抽出床邊長期預(yù)備著的防身利刃，一躍而起，奮力刺向不法侵害人，結(jié)果導(dǎo)致其動脈破損，在送醫(yī)的過程中因流血過多后死亡。在第三種時空情境下，關(guān)于防衛(wèi)“適時性”的法教義學(xué)闡釋也許就會認為，不法侵害人強奸行為實施完畢后逃跑摔倒，其犯罪行為已經(jīng)終止，受害人奮力反擊的“事后”防衛(wèi)行為已經(jīng)構(gòu)成了故意傷害罪。

然而，如果存在一個以“上帝視角”同時觀察這三個“平行時空”的二階觀察者就會發(fā)現(xiàn)，在第三種時空情境下看來是“事后”的防衛(wèi)行為實際上只不過是在多種可能性當中獲得了現(xiàn)實化的某種可能性，且這種可能性始終都是在充滿不確定性的變量機制下以偶在的方式在偶在的時空情境下獲得現(xiàn)實化的。對于這種偶在的現(xiàn)實化結(jié)果，缺乏二階觀察視角的法教義學(xué)闡釋卻往往根據(jù)事后觀察到的現(xiàn)實化進程將具有極度復(fù)雜性與偶在性的犯罪事件“制作”為一個所有行動指向的可能性都已經(jīng)在現(xiàn)實化的時間序列中閉合的“行為標本”，進而根據(jù)各個微觀的“行為切片”在時間序列中的相互位置來確定其“規(guī)范”意義。這種“行為-規(guī)范”主義因其自身對社會現(xiàn)象的觀察存在盲點，③(3)③陳璇博士指出：“因為在防衛(wèi)行為已經(jīng)造成損害結(jié)果的情況下，若站在事后的時點回看防衛(wèi)行為，則必然會舍棄在實施防衛(wèi)行為的當時，可能會給防衛(wèi)人的認識和行動能力帶來制約的各種因素，從而以‘事后諸葛亮’的姿態(tài)對防衛(wèi)行為作出較為嚴苛的評判，由此風(fēng)險就更多地由防衛(wèi)人一方承擔(dān)?！标愯骸肚趾θ艘暯窍碌恼敺佬l(wèi)論》，載《法學(xué)研究》2015年第3期，第130頁。從而不可避免地導(dǎo)致在司法實踐中出現(xiàn)“好人受罰”④(4)④向青平：《激活沉睡中的正當防衛(wèi)條款》，載《民主與法制時報》2019年3月31日，第004版。的現(xiàn)象，甚至成為一種“制造犯罪”的“法律暴力”，這就為后來的實踐修正埋下了伏筆。

二、“行為-規(guī)范”主義的法教義學(xué)闡釋及方法論反思

勞東燕教授曾經(jīng)指出，基于我國傳統(tǒng)的刑事政策邏輯，“正當防衛(wèi)與其說是為保障個體的私力救濟所設(shè)，不如說是為國家或社會完成控制犯罪的任務(wù)而構(gòu)建”⑤(5)⑤勞東燕：《正當防衛(wèi)制度的背后》，載《清華法學(xué)》2006年第1期，第154-155頁。。在此國家主義邏輯之下，“使沖突升級、損害后果擴大的‘以暴制暴’，同樣破壞了‘法治秩序’，也是對執(zhí)法、司法權(quán)威的否定與挑戰(zhàn)”⑥(6)⑥趙軍：《正當防衛(wèi)法律規(guī)則司法重構(gòu)的經(jīng)驗研究》，載《法學(xué)研究》2019年第4期，第170頁。，因而先天就帶有一種“原罪”色彩?！靶袨?規(guī)范”主義的法教義學(xué)闡釋在價值取向上映射出的也正是國家法秩序?qū)ι鐣┝Φ奶烊慌懦狻械谋┝π袨闊o論其在社會行動倫理層面具有何種意義指向，無一例外都會被處理為剝離了整體行動語境的“行為切片”，置入國家法律預(yù)設(shè)的犯罪構(gòu)成要件中去審視其規(guī)范意義。正是基于“控制犯罪/抑制社會暴力”的內(nèi)在取向，“行為-規(guī)范”主義的法教義學(xué)邏輯既容易忽視雙重偶在性情境下對防衛(wèi)行為的規(guī)范性要求“是否存在因惶恐、驚恐、狼狽而期待不可能的情況”①(7)①參見勞東燕：《正當防衛(wèi)制度的背后》，載《清華法學(xué)》2006年第1期，第155頁。；也未能恰當注意到防衛(wèi)行為所具有的“緊密連續(xù)性和一體化特質(zhì)”②(8)②參見黎宏：《事后防衛(wèi)處理的日中比較——從“淶源反殺案”切入》，載《法學(xué)評論》2019年第4期，第13頁。。其后果是正當防衛(wèi)制度原理在認知操作層面發(fā)生異化：“除非行為人是針對即刻正在發(fā)生的現(xiàn)實攻擊進行反擊，否則，便可能被認為屬于防衛(wèi)不適時?！雹?9)③勞東燕：《正當防衛(wèi)的異化與刑法系統(tǒng)的功能》，載《法學(xué)家》2018年第5期，第79頁。接下來筆者將嘗試通過兩個較有代表性的“反殺”案例來具體說明正當防衛(wèi)制度的異化問題。

案例1：女青年李某上山砍柴時遇到同村的張某，張某趁四下無人持刀脅迫與李某強行發(fā)生了性關(guān)系。在強奸行為實施完畢后，張某穿褲子時，李某用柴刀朝張頭部連砍兩刀后逃離現(xiàn)場，張某因重型顱腦損傷死亡。對此，傳統(tǒng)的法教義學(xué)闡釋主要依據(jù)對刑法相關(guān)條款的語義學(xué)分析，認為：“特殊防衛(wèi)權(quán)行使的重要條件之一就是：暴力犯罪‘正在進行’。在張某穿褲子時，其強奸行為已經(jīng)實施完畢，李某遭受性侵害的后果亦已形成，行使特殊防衛(wèi)權(quán)的條件已經(jīng)喪失，李某造成張某重傷致死，已經(jīng)不能再保護自己的人身權(quán)利，所以，李某的行為應(yīng)當屬于事后故意加害行為，不是正當防衛(wèi)。”④(10)④參見周光權(quán)：《死刑的司法限制——以傷亡結(jié)果的判斷為切入點》，載《北大法律評論》2005年第1期，第404頁。

然而，基于犯罪事件內(nèi)在的復(fù)雜性與偶在性，在事后的法教義學(xué)分析看來屬于“事后”實施的“故意加害/防衛(wèi)行為”也依然是在無數(shù)種事件可能性開放出來之后獲得了現(xiàn)實化的某一種可能性，并且這種可能性并不必然比其他事件可能性獲得現(xiàn)實化的可能性更高。

按照傳統(tǒng)法教義學(xué)闡釋對于防衛(wèi)適時性的“規(guī)范”理解，受害人即便可能面臨更為糟糕的不法侵害，她也只能等待不法侵害真實發(fā)生時才能行使正當防衛(wèi)權(quán)，盡管到了這個時候，由于不法侵害人的暴力優(yōu)勢，正當防衛(wèi)權(quán)對受害人來說實際上也沒有多少現(xiàn)實意義。其后果是，對于置身于犯罪現(xiàn)場極度驚懼、惶恐的受害人而言，盡管不法侵害人的“在場”這一事實本身始終意味著很多開放的加害可能性，她根本不可能預(yù)期不法侵害人在穿好褲子之后還會繼續(xù)干出些什么喪心病狂的事情，但她對自己的行動卻注定只能有兩種可能的預(yù)期：如果瞅準時機奮起反抗，即便能夠僥幸地把命運的主動權(quán)重新握在自己手中，卻終究免不了要淪為國家刑事司法的打擊對象；而繼續(xù)做個“守法”公民的代價則是需要默默承受“人為刀俎，我為魚肉”的尷尬處境，把接下來的命運托付于不法侵害人殘存的人品和節(jié)操。⑤(11)⑤車浩教授質(zhì)問說，一旦不法侵害人再度發(fā)起侵害的話，此時，法律能趕到現(xiàn)場吹哨喊停嗎？參見車浩：《正當防衛(wèi)是抗擊侵略不是拳擊比賽》，載《中國檢察官》2018年第9期，第56頁。顯而易見，對于無辜卷入犯罪事件的被害人而言，這樣的行為規(guī)范在很多錯綜復(fù)雜的具體情境下是缺乏期待可能性的。

案例2：在旋某琦抗暴殺人案中，被害人楊某將旋某琦誘騙至出租屋內(nèi)并向其提出性要求，在遭到拒絕后，楊某威脅要殺死旋某琦。旋某琦取下楊某掛在出租屋墻上的一把匕首進行自衛(wèi)，在雙方爭奪刀具的過程中，旋某琦持刀連續(xù)猛刺楊某。根據(jù)旋某琦在偵查階段的供述，當楊某被刺倒在床上后，她曾經(jīng)有過短暫的停頓，當發(fā)現(xiàn)楊某還有動靜時，她繼續(xù)持匕首砍刺其頭、頸部，致其不再動為止(根據(jù)法醫(yī)鑒定，后一階段的砍刺行為共有9刀，正是這9刀導(dǎo)致楊某因重型顱腦損傷現(xiàn)場死亡。當然，法醫(yī)鑒定也表明，即便沒有后面這9刀，前面的攻擊也足以導(dǎo)致楊某死亡)。對后一階段的行為，旋某琦的解釋是害怕楊某如果沒死，會起來報復(fù)自己。

廣州市中級人民法院經(jīng)過審理，于2012年9月10以故意殺人罪判處旋某琦有期徒刑四年。中央電視臺著名女記者柴靜專門為此案采訪了時任廣州中院少年庭庭長的趙俊法官，并提出了一個普通人普遍都會感到困惑的問題：“在常識看來的正當防衛(wèi)嘛，怎么還會以故意殺人罪論處？”趙俊法官的解釋是：“她有兩個階段的行為，前面階段是一個合法的無限防衛(wèi)權(quán)的行為，但是她繼續(xù)地認為這個男的可能是詐死，然后起來會對她進行一個再報復(fù)的傷害行為，后面階段的這一行為是造成致命傷的行為……”但這種區(qū)分方式似乎無法獲得柴靜認同，她繼續(xù)提出質(zhì)疑：“在大家看起來，后半部分的這個砍刺跟前半部分好像是沒有什么不同，是一致的，它應(yīng)該也屬于正當防衛(wèi)的一部分，為什么你們要把他分割出來算作另外一個罪名？”趙俊法官繼續(xù)解釋說：“(前后)兩個行為已經(jīng)中斷，不是一個連續(xù)的行為，而是兩段行為……并且行為人有致人死亡的主觀故意?！钡耢o卻依然還是覺得“不解”：“那么有人就會覺得說，雖然她把他刺死了，但是這不就是規(guī)定的無限防衛(wèi)權(quán)利的一部分嗎？”趙俊法官回應(yīng)的大意是：“(在后一階段)已經(jīng)不存在需要加以防衛(wèi)的不法侵害了?！?/p>

在這里，趙俊法官所遵循的法教義學(xué)邏輯在司法實務(wù)界應(yīng)該是頗具代表性的：“他的侵害行為已經(jīng)結(jié)束了，就不是正在侵害的不法行為……如果說已經(jīng)發(fā)生完畢，或者犯罪結(jié)果已經(jīng)產(chǎn)生……這個就是防衛(wèi)不適時了……這只不過是她的一個事后的報復(fù)行為，她完全可以選擇依靠司法機關(guān)，去報案，對他進行一個公平的審判，乃至其他刑法方面的處理，不能說私力救濟，或者是自己去以暴制暴，以牙還牙，以眼還眼，因為國家是有序的?！倍谶@個問題上，柴靜的“不解”則代表了社會普遍認同的行動倫理：“拿這個無限防衛(wèi)權(quán)來講，在我們很多人樸素的理解當中，覺得這個定義就是因為這類犯罪非常兇殘，如果你拿捏不好準確的尺度，即使你造成對方的傷亡，也沒有關(guān)系，這不就是立法的原意嗎？”但趙俊法官無比堅持的是：“傷害行為要正在進行??！立法的理念就是把社會成員的行為框架在法律規(guī)范的行為之內(nèi)?！雹?12)①柴靜：《采訪殺死性侵大叔獲刑四年的少女》，http://jiaren.org/2012/12/14/chaijing-23/，2020年9月23日訪問。

然而，當不法侵害人依靠其現(xiàn)實或潛在的暴力威脅并在犯罪現(xiàn)場對被害人施加控制與侵害時，國家致力于建構(gòu)的“有序”就已經(jīng)讓位于“弱肉強食”的“無序”。在這個秩序交迭的復(fù)雜情境中，不法侵害人“在場”這一事實本身就是作為一種“叢林”秩序的象征意向而傳遞給被害人的。對被害人而言，只要這種象征意向沒有徹底消解，從這種遵循“叢林法則”的空間秩序回歸到國家法秩序就始終存在一個無法繞開的“巨大”障礙。這是一個需要復(fù)雜、微妙的物理實現(xiàn)和心理確認過程才能完成的重大轉(zhuǎn)換，并且在通常情況下，心理確認過程肯定是滯后于物理實現(xiàn)過程的。

趙俊法官認為，犯罪結(jié)果產(chǎn)生后，受害人的反擊構(gòu)成事后報復(fù)行為，受害人更恰當?shù)淖龇☉?yīng)該是選擇依靠司法機關(guān)。然而，在第一個案子中，當不法侵害人施暴完畢開始穿褲子時，被害人如果不是拿起柴刀奮起反擊，難道她還能當時就從兜里掏出手機來報警嗎？顯然不能，因為不法侵害人依然能夠?qū)ζ鋵嵤┲苯拥目刂?，這就說明這“事”在當時其實還不能算“事后”。國家法秩序也根本未能在不法侵害人開始穿褲子時就“瞬間”地實現(xiàn)了回歸，對被害人而言，“人為刀俎，我為魚肉”的關(guān)系格局也沒有得到根本改變。就此而言，受害人需要反抗的顯然并不僅僅是“正在進行的不法侵害”，而是“施害人憑借暴力而建立的，可以對其生殺予奪的秩序空間”②(13)②陳洪杰：《特定情境下事后防衛(wèi)行為的可懲罰性問題探討》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2007年第3期，第52頁。。

在旋某琦案中，即便在事后看來，當其將楊某刺倒在床上時，國家法秩序就已經(jīng)具備了實現(xiàn)回歸的物理條件，但從社會心理學(xué)的角度來看，任何舊秩序的解體與新秩序的重建都不可能是在物理條件一經(jīng)成就的瞬間就可以同步完成的，它總是需要經(jīng)過一個心理調(diào)適與確認的漸進過程。這就決定了必須從整體性視角來看待處于“叢林”秩序中的反抗行為。旋某琦從一開始被困在犯罪現(xiàn)場心生“出不去了”的絕望感，到后來爆發(fā)出“不是你死就是我死”的心理能量，在強弱懸殊、“九死一生”的險惡環(huán)境中，不可能期望她“反抗絕望”的暴力釋放能夠進行高度理性化的自我調(diào)適和克制。就此而言，本文尤為贊同在判斷防衛(wèi)要件時，“應(yīng)當立足防衛(wèi)人的視角，設(shè)身處地地充分考慮緊急狀態(tài)對行為人判斷、反應(yīng)和行動能力所帶來的影響，不可強人所難、以全知全能的標準相苛責(zé)?！雹?14)①陳璇：《正當防衛(wèi)中的“誤判特權(quán)”及其邊界》，載《中國法學(xué)》2019年第2期，第50頁。

吊詭的是，那個在犯罪現(xiàn)場既沒有絲毫現(xiàn)實支配力，也不能給予受害人以任何實質(zhì)幫助的“國家法秩序”卻總是以“事后諸葛”的方式“假設(shè)”自己在“現(xiàn)場”也可以像“在場”的拳擊裁判那樣“把社會成員的行為框架在法律規(guī)范的行為之內(nèi)”。國家法秩序這種“不在場的在場”甚至還以一種“絕對的道德潔癖的傾向……(不僅)要求防衛(wèi)意識的純正性，不允許摻雜任何其他的因素”②(15)②參見勞東燕：《正當防衛(wèi)的異化與刑法系統(tǒng)的功能》，載《法學(xué)家》2018年第5期，第80頁。；同時還要求受害人必須以一種“外科手術(shù)式”的精確打擊來實現(xiàn)自我防衛(wèi)。如果不能“點到為止”，根據(jù)國家法的價值邏輯，就會“涉嫌”成為具有事后故意報復(fù)意圖的“犯罪行為”。

就此而言，“正當防衛(wèi)只能靠跑”的調(diào)侃也許并不僅僅是一種“無厘頭”的“惡搞”，而是深刻反映出防衛(wèi)人在法律評價層面所面臨的各種“行動困境”與“倫理陷阱”。在旋某琦案判決后，引起社會輿論廣泛反響，廣州婦聯(lián)發(fā)聲質(zhì)疑判決不當。社會價值觀與法律價值觀之間出現(xiàn)了互不理解的巨大撕裂：這不僅僅是社會民眾對于復(fù)雜法律技術(shù)的不理解，同時也是法律技術(shù)專家對民眾何以會不理解而產(chǎn)生的不理解。

三、昆山“反殺”案與意識形態(tài)的“縫合”

頗具戲劇性的是，在“昆山反殺案”中，社會價值觀與法律價值觀之間本來存在顯著分化、甚至是相互沖突的差異性話語卻極其吊詭地“被‘瞬間再生產(chǎn)’的意識形態(tài)有效地‘縫合’在一起”③(16)③曾一果：《意識形態(tài)的“縫合”：后意識形態(tài)社會語境下“昆山反殺案”的批判性思考》，載《探索與爭鳴》2019年第1期，第80頁。。

根據(jù)官方確認的事實：“2018年8月27日21時30分許，劉海龍醉酒駕駛皖A(yù)P9G57寶馬轎車(經(jīng)檢測，血液酒精含量為87mg/100ml)載劉某某(男)、劉某(女)、唐某某(女)行至昆山市震川路，向右強行闖入非機動車道，與正常騎自行車的于海明險些碰擦，雙方遂發(fā)生爭執(zhí)。經(jīng)雙方同行人員勸解，交通爭執(zhí)基本平息，但劉海龍突然下車，上前推搡、踢打于海明。雖經(jīng)勸架，劉海龍仍持續(xù)追打，后返回寶馬轎車拿出一把砍刀(經(jīng)鑒定，該刀為尖角雙面開刃，全長59厘米，其中刀身長43厘米、寬5厘米，系管制刀具)，連續(xù)用刀擊打于海明頸部、腰部、腿部。擊打中砍刀甩脫，于海明搶到砍刀，并在爭奪中捅刺、砍擊劉海龍5刀，刺砍過程持續(xù)7秒。劉海龍受傷后跑向?qū)汃R轎車，于海明繼續(xù)追砍2刀均未砍中?！雹?17)④王海東：《昆山“反殺案”辦理回顧》，載《中國檢察官》2018年第18期，第5-6頁。劉海龍后經(jīng)送醫(yī)搶救無效于當日死亡，于海明因涉嫌故意傷害罪，于2018年8月28日被昆山市公安局采取強制措施。

從網(wǎng)上流傳的監(jiān)控視頻來看，于海明的反擊事實可以分為兩個階段：第一個階段，于海明遭受劉海龍持刀攻擊，于海明奪刀后有兩個連續(xù)捅刺的動作，將劉海龍刺倒在地；第二個階段，于海明對倒地的劉海龍又砍了一刀后自己有一個后退的動作，劉海龍從地上爬起，在這個過程中于海明繼續(xù)有兩次揮刀砍向劉海龍的動作，劉海龍從地上爬起后跑向?qū)汃R車，于海明有繼續(xù)追砍的兩次動作。⑤(18)⑤澎湃新聞：《探訪昆山反殺案現(xiàn)場：紋身男逃跑倒路邊》，http://3g.163.com/v/video/VKPHNF37D.html，2020年9月23日訪問。

在司法機關(guān)就于海明“反殺”行為性質(zhì)展開論證的過程中，有觀點主張：“于海明搶到砍刀后，劉某的侵害行為已經(jīng)結(jié)束，不屬于正在進行?！雹?19)⑥最高人民檢察院：《于海明正當防衛(wèi)案》(檢例第47號)，最高人民檢察院第十二批指導(dǎo)性案例(2018年12月19日)。對此，黎宏教授認為，“如果沿襲我國實務(wù)經(jīng)驗，目光放在行為人在‘被害人倒地之后，繼續(xù)追殺’的一點上”，結(jié)論肯定對于海明是極為不利的。⑦(20)⑦參見黎宏：《事后防衛(wèi)處理的日中比較——從“淶源反殺案”切入》，載《法學(xué)評論》2019年第4期，第22-23頁。

隨著“疑似”現(xiàn)場監(jiān)控視頻在網(wǎng)絡(luò)上廣為流傳，這一震撼性事件瞬間引起萬眾熱議。與此同時，在社會輿論的極大關(guān)注下，這起公共事件的發(fā)展走向也隨之發(fā)生了戲劇性地大逆轉(zhuǎn)。在這個過程中，法律話語體系中因為防衛(wèi)反擊的“適時性”和“適切性”存在爭議而涉嫌故意傷害的犯罪嫌疑人于海明和被“反殺”的受害人劉海龍在社會話語體系中則被建構(gòu)為“老實人”于海明和“花臂男/黑社會”劉海龍，身份標簽一旦得到確認，社會評價也就一目了然，“‘老實人’于海明是否屬于正當防衛(wèi)，是否會被判刑。不少網(wǎng)民將警方處理是否得當聯(lián)系到‘自身命運’”①(21)①曾一果：《意識形態(tài)的“縫合”：后意識形態(tài)社會語境下“昆山反殺案”的批判性思考》，載《探索與爭鳴》2019年第1期，第77頁。。當輿情伴隨著這樣一種社會普遍心理而劇烈爆發(fā)，“意識形態(tài)便‘瞬間再生產(chǎn)’了，并乘機‘介入’事件，進而‘縫合’那些可能產(chǎn)生意見分歧的不同話語，最終將差異化、多元化的不同話語‘縫合到一起’”②(22)②曾一果：《意識形態(tài)的“縫合”：后意識形態(tài)社會語境下“昆山反殺案”的批判性思考》，載《探索與爭鳴》2019年第1期，第80頁。。

在這里，“人民司法為人民”的政治意識形態(tài)成為將社會話語與法律評價“縫合”起來的聯(lián)結(jié)點，并“建構(gòu)出大多數(shù)人所需要的‘意義’來”③(23)③曾一果：《意識形態(tài)的“縫合”：后意識形態(tài)社會語境下“昆山反殺案”的批判性思考》，載《探索與爭鳴》2019年第1期，第77頁。。本案的承辦檢察官王海東在辦案回顧中寫道：“刑法不僅要成為打擊犯罪的工具，而且要成為保護人民的武器……于海明案認定為正當防衛(wèi)，可以通過實際案例向公眾發(fā)出規(guī)范指引和政策宣示，向社會釋放‘公民可以正當防衛(wèi)，與違法犯罪作斗爭’‘好人無須忍氣吞聲、壞人不能為非作歹’‘弘揚社會正氣、保護良善公民’等方面的正確信號?！雹?24)④參見王海東：《昆山“反殺案”辦理回顧》，載《中國檢察官》2018年第18期，第6頁。

盡管如此，本案中意識形態(tài)的“縫合”其實只是暫時緩和了突發(fā)事件引發(fā)的社會認知差異與“情理法”沖突，并且?guī)в袠O大的偶然性。如果將本案與旋某琦案進行深度對比的話，也許會發(fā)現(xiàn)在“縫合”現(xiàn)象的背后有著極為復(fù)雜微妙的發(fā)生機制。而這其中尤為值得解釋的是，為什么同樣曾經(jīng)引起輿論廣泛關(guān)注的旋某琦案卻并沒有像“昆山反殺案”那樣發(fā)生意識形態(tài)的“縫合”？

四、司法的“維穩(wěn)邏輯”與決策機制反思

與一般的防衛(wèi)事件相較，“昆山反殺案”最具“非典型性”的一點就在于該事件的發(fā)展走向受到了“身份政治”的強烈影響。從本案的事件起因、各方當事人的行為動機以及事件進程來看，這是一起因為一方當事人尋釁滋事而引發(fā)防衛(wèi)反應(yīng)的簡單事件，從純粹“行為-規(guī)范”主義的法教義學(xué)邏輯來看，納入評價范疇的本應(yīng)只有行為人的行為而非身份。但在本案中，尋釁滋事者的特定身份卻對本案的處理方向產(chǎn)生了不可忽視的影響。根據(jù)承辦檢察官的辦案回顧，“在最高人民檢察院、江蘇省人民檢察院的指導(dǎo)下……檢察機關(guān)在公安機關(guān)初步查證的基礎(chǔ)上……針對群眾關(guān)心的劉海龍是否涉黑的問題，要求公安機關(guān)查清劉海龍名下的聚業(yè)投資有限公司從事的主要活動、有無套路貸的可能、有無其他成員、掃黑除惡期間是否對該公司及人員予以關(guān)注、劉海龍的收入來源等?！雹?25)⑤參見王海東：《昆山“反殺案”辦理回顧》，載《中國檢察官》2018年第18期，第6頁。

正是由于劉海龍“多行不義”的“黑社會”身份以及過于囂張跋扈的行為方式觸犯了“眾怒”，他的“死有余辜”必須“縫合”在“替天行道”者毋庸置疑的法律正當性之中，“正義戰(zhàn)勝邪惡”的社會話語才能與“合法沒有必要向不法讓步”的法律話語一起“共識統(tǒng)一”地重建“和諧、穩(wěn)定”的社會幻象。也就是說，有權(quán)機關(guān)在本案中之所以傾向于對防衛(wèi)人的行為做出無罪化的解釋，相當程度上是因為在“身份政治”的影響下，其必須考慮到“輿情管理”的“維穩(wěn)”大局。然而，在更多的防衛(wèi)案件中，實際上很難用“好/壞”、“善/惡”這樣一種“臉譜化”的身份標簽去對雙方當事人進行二元化的標識、區(qū)分。這就使得“維穩(wěn)”的邏輯以更為復(fù)雜微妙的方式呈現(xiàn)出來。

與“昆山反殺案”中案件事實的高還原度相較，旋某琦案的事實真相在幾個關(guān)鍵節(jié)點上仍顯得撲朔迷離：其一，“反殺”事件的起因“不明”。由于一方當事人已經(jīng)死亡，并且強奸行為也始終未曾真實發(fā)生過，關(guān)于該方當事人“意欲強奸”的“事實”只是旋某琦的“一面之詞”；其二，雙方當事人在“身份政治”中的定位“不明”。死者只是在廣州火車站幫人拉貨的搬運工，并非一貫的“大奸大惡”之徒，而旋某琦卻有無故逃學(xué)、打架被抓的“不良”案底。被害人律師(一位精明強干的女性職業(yè)精英)在接受柴靜采訪時就認為防衛(wèi)人的行為邏輯以及這起“反殺”事件的性質(zhì)不像外界想象的那樣單純：“作為一個18歲的少女，她能夠在火車站跟一個陌生的大叔去到出租屋，可能會發(fā)生什么，她心里或許已經(jīng)想到了，她有一定的社會經(jīng)驗，案發(fā)前她是在一家美容院工作，而且她曾經(jīng)因為打架被公安機關(guān)抓去過”；其三，防衛(wèi)人的行為邏輯存在疑點。被害人律師認為：“她可以有很多自救的方法，比如說她可以逃跑(趁著大叔去洗澡的機會)，她既不逃走又無呼叫，然后就是從墻上取下匕首，刺向被害人。被告人擔(dān)心這個大叔將來對她不利，或者是認出她來怎么樣，她又上去補了十幾刀……你僅僅是為了自衛(wèi)而進行一個防范的話，你的下手不會這么狠。”被害人律師甚至總結(jié)了三個詞來形容旋某琦——“膽大、心狠、手辣”。為了佐證這一說法，被害人律師舉出了相關(guān)細節(jié)：“在那個被害人死亡之后，這個女孩是拿了錢的，人已經(jīng)死亡的情況下，她出去從容地進行包扎，然后又回到出租屋，和尸體過了一夜，這是一個普通的18歲女孩做不出來的?！雹?26)①柴靜：《采訪殺死性侵大叔獲刑四年的少女》，http://jiaren.org/2012/12/14/chaijing-23/，2020年9月23日訪問。

正是因為本案事實存在諸多無法精確還原的疑點，并且雙方當事人也很難簡單地套用“好/壞”“善/惡”兩分的“身份政治”，如果法院以正當防衛(wèi)的定性對旋某琦做無罪處理，就等同于間接地暗示了受害人的“死有余辜”，這一法律定性所傳遞的社會意象不僅在情感邏輯上無法讓死者家屬認同，并且在利益邏輯上也直接侵害了死者家屬的現(xiàn)實訴求。根據(jù)相關(guān)報道，死者家屬試圖謀求56.51萬元的死亡賠償金，而從旋某琦的實際經(jīng)濟狀況來看，其不僅沒有經(jīng)濟能力在審判過程中積極與對方達成刑事和解，其后對刑事附帶民事判決部分實際上也處于履行不能的狀態(tài)。在“剛性維穩(wěn)”的背景下，“被告人若不能通過積極賠償取得被害方諒解，法官必將面臨來自被害方的特殊壓力，很難‘心態(tài)不受任何影響地做出一個正當防衛(wèi)的判斷’。”②(27)②反過來看，相關(guān)實證研究表明，“被告人如果在訴訟過程中積極賠償對方損失、取得被害方諒解，其被實質(zhì)入刑的發(fā)生比將降至10.5%?！眳⒁娳w軍：《正當防衛(wèi)法律規(guī)則司法重構(gòu)的經(jīng)驗研究》，載《法學(xué)研究》2019年第4期，第165頁。換言之，將“反殺”行為定性為正當防衛(wèi)即便能夠建構(gòu)出大多數(shù)人所需要的“意義”來，法院自身卻可能要面臨死者家屬纏訟、纏訪的“不可承受之重”。③(28)③正如陳興良教授指出的：“現(xiàn)在對維穩(wěn)存在理解上的一定偏差，這就是以涉訟上訪率作為維穩(wěn)的指標，同時將這種意義上的維穩(wěn)作為考察司法活動社會效果的重要指標?！标惻d良：《正當防衛(wèi)的司法偏差及其糾正》，載《政治與法律》2019年第8期，第50頁。再考慮到“逝者為大”的傳統(tǒng)心理，④(29)④周光權(quán)教授認為：“無論何等可惡的不法侵害者在其因為防衛(wèi)反擊而重傷或死亡時，基于身份轉(zhuǎn)換的現(xiàn)實，其本人或家屬在后續(xù)的司法程序中幾乎無一例外地會成為被同情的‘弱者’……在很多案件中，被反擊行為致死的人基本上都是體力充沛的青壯年(否則其不可能實施暴力程度較高的不法侵害)，本身也極有可能就是家里的‘頂梁柱’，留下了需要其撫養(yǎng)的孩子或老人，這些事實更會在司法博弈中增加‘談判’砝碼，使得裁判者的決斷受到很大程度上的干擾，難以斷然作出正當防衛(wèi)成立的判決?！眳⒁娭芄鈾?quán)：《正當防衛(wèi)的司法異化與糾偏思路》，載《法學(xué)評論》2017年第5期，第7頁。對無力賠償?shù)摹胺礆ⅰ闭摺爸刈镙p判”或許是安撫、平衡各方的最優(yōu)策略。⑤(30)⑤根據(jù)相關(guān)的實證研究，有法官在接受訪談時也持類似看法：“正當防衛(wèi)案件作無罪判決較為困難，法官迫于公訴方、被害方等方面的壓力，原則上會作有罪判決；在控辯激烈、合議庭內(nèi)部分歧較大、法官心證傾向于成立正當防衛(wèi)的案件中，定罪免刑、緩刑等‘實質(zhì)免罰’方式，成為多數(shù)法官靈活處理相關(guān)案件的現(xiàn)實選項?！壁w軍：《正當防衛(wèi)法律規(guī)則司法重構(gòu)的經(jīng)驗研究》，載《法學(xué)研究》2019年第4期，第159頁。

正是這樣的結(jié)果導(dǎo)向使得旋某琦案與“昆山反殺案”的法教義學(xué)闡釋朝著完全不同的方向上展開：在旋某琦案中，司法機關(guān)死死抓住旋某琦將死者刺倒在床后的一個短暫停頓，認為正是這個停頓使防衛(wèi)行為的前后性質(zhì)發(fā)生了根本性轉(zhuǎn)折，在停頓之后繼續(xù)捅刺的行為是由假想防衛(wèi)轉(zhuǎn)變而成的故意殺人；而在“昆山反殺案”中，司法機關(guān)卻反過來把劉海龍倒地前后防衛(wèi)人明顯分屬兩個階段的“捅刺”與“砍擊”合二為一：“于海明搶刀后，連續(xù)捅刺、砍擊劉海龍5刀，所有傷情均在7秒內(nèi)形成?！痹诖嘶A(chǔ)上，司法機關(guān)指出：“面對不法侵害不斷升級的緊急情況，一般人很難精準判斷出自己可能受到多大傷害，然后冷靜換算出等值的防衛(wèi)強度。法律不會強人所難，所以刑法規(guī)定，面對行兇等嚴重暴力犯罪進行防衛(wèi)時，沒有防衛(wèi)限度的限制?！边@就順利地繞過了事后防衛(wèi)的適時性與適切性“陷阱”。而對于防衛(wèi)人最后追砍的兩刀，司法機關(guān)認為：“劉海龍受傷起身后，立即跑向原放置砍刀的汽車——于海明無法排除其從車內(nèi)取出其他‘兇器’的可能性?！雹?31)①江蘇省人民檢察院：《為什么認定于海明的行為屬于正當防衛(wèi)？——關(guān)于昆山“8·27”案件的分析意見》，載最高人民檢察院官網(wǎng)2018年9月1日，https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/201809/t20180901_390617.shtml，2020年9月23日訪問?！坝诤Ｃ鞔藭r作不間斷的追擊也符合防衛(wèi)的需要?！雹?32)②最高人民檢察院：《于海明正當防衛(wèi)案》(檢例第47號)，最高人民檢察院第十二批指導(dǎo)性案例(2018年12月19日)。

總而言之，在極端復(fù)雜的“雙重偶在性”情境下，由于雙方當事人之間高度動態(tài)博弈的行為關(guān)系邏輯和主觀心理結(jié)構(gòu)往往存在著巨大的彈性解釋空間，看似精確客觀的“行為-規(guī)范”主義分析往往取決于一個主觀性極強的“前理解”，一個防衛(wèi)事件究竟該如何定性在很大程度上取決于有權(quán)機關(guān)愿意朝著哪個方向去做出解釋。在法教義學(xué)闡釋的“規(guī)范性”表象之下，隱藏著更為深層的權(quán)力邏輯。③(33)③勞東燕教授即認為我國的刑事司法實踐“對理論基本上采取的是比較隨意的態(tài)度，合則援用，不合則棄之?！眲跂|燕：《正當防衛(wèi)的異化與刑法系統(tǒng)的功能》，載《法學(xué)家》2018年第5期，第84頁。趙軍教授也指出：“具備相當專業(yè)能力的業(yè)務(wù)骨干為維護某種既定立場而對正當防衛(wèi)成立要件展開某種‘為我所用’的目的性解釋，倒是越來越常見?！壁w軍：《正當防衛(wèi)法律規(guī)則司法重構(gòu)的經(jīng)驗研究》，載《法學(xué)研究》2019年第4期，第167頁。就此而言，“事后”防衛(wèi)行為的“入罪”與“出罪”問題顯然不是單純的法教義學(xué)問題，更是一種權(quán)力決策機制問題。而無論是“控制犯罪”的國家主義邏輯，還是“維穩(wěn)優(yōu)先”的官僚主義邏輯，其之所以會導(dǎo)致正當防衛(wèi)制度“以正對不正”的內(nèi)在價值關(guān)懷發(fā)生“好人受罰”的功能異化，在根本上是因為當下的司法決策機制中缺乏一種承認“社會自我關(guān)懷”的權(quán)力構(gòu)造。如果“弘揚社會正氣”的價值訴求只能仰賴于國家體制官僚單向度地傾注“父愛”，無法訴諸社會主體表達自我關(guān)懷的建制化渠道，“昆山反殺案”所勉強“縫合”起來的那種“合法沒有必要向不法讓步”的法律幻象一旦投射到現(xiàn)實的權(quán)力決策結(jié)構(gòu)之上，它就注定只能是一種既缺乏法教義學(xué)的自洽性，又沒有社會價值關(guān)懷根基的“漂浮的能指”，“它完全受制于該能指在它與其他因素結(jié)成的鏈條中所處的位置”，④(34)④[斯洛文尼亞]斯拉沃熱·齊澤克：《意識形態(tài)的崇高對象》(第二版)，季光茂譯，中央編譯出版社2017年版，第123頁。并且時時都可能會被“‘正當防衛(wèi)’全靠關(guān)注度”⑤(35)⑤《黑龍江“反殺案”一審判6年，“正當防衛(wèi)”全靠關(guān)注度？》，https://zhuanlan.zhihu.com/p/48595394，2020年9月23日訪問。這個巨大的吊詭所解構(gòu)。