范玉吉，郭 琪

（華東政法大學(xué)傳播學(xué)院，上海201620）

截止2019年6月12日，國家網(wǎng)信辦累計清理淫穢色情、賭博詐騙等有害信息1.1億余條，注銷各類平臺中傳播色情低俗、虛假謠言等信息的違法違規(guī)賬號118萬余個，關(guān)閉、取消備案網(wǎng)站4644家。[1]在互聯(lián)網(wǎng)這樣一個兼具復(fù)雜性和動態(tài)性的虛擬現(xiàn)實空間里，色情信息傳播的治理一直以來都是網(wǎng)絡(luò)空間治理中的難點所在。加之各國在對待色情信息的態(tài)度上也存在較大差異，從而導(dǎo)致我國在治理網(wǎng)絡(luò)色情信息時，會遇到更大的挑戰(zhàn)。加強互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容建設(shè)，建立網(wǎng)絡(luò)綜合治理體系，營造清朗的網(wǎng)絡(luò)空間，是黨的十九大作出的戰(zhàn)略部署。因此，為了創(chuàng)造一個風(fēng)清氣正的網(wǎng)絡(luò)空間，尋求治理網(wǎng)絡(luò)色情傳播的有效路徑是一項緊迫且必要的任務(wù)。

一、網(wǎng)絡(luò)空間淫穢色情信息的特點及其危害

前互聯(lián)網(wǎng)時代的淫穢色情信息傳播，主要是通過平面媒體來傳播文字和圖片、通過廣電媒體傳播圖像和聲音。上世紀90 年代以后，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，色情信息的傳播開始向網(wǎng)絡(luò)發(fā)展，并且呈現(xiàn)出前所未有的“繁榮”跡象。

2012 年有學(xué)者曾總結(jié)出七類網(wǎng)絡(luò)淫穢色情信息載體：網(wǎng)站、BBS 論壇、下載軟件、電子郵件、網(wǎng)絡(luò)即時通信軟件、手機短信和網(wǎng)絡(luò)色情游戲。[2]（P217）這七類載體有一部分屬于傳統(tǒng)載體的網(wǎng)絡(luò)化呈現(xiàn)，比如網(wǎng)站中的淫穢色情信息依舊依靠的是色情小說、色情圖片、色情視頻等形式。但是隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，色情信息傳播也蘗變出更多的傳播形式，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的網(wǎng)友視頻聊天室或網(wǎng)友借助QQ、微信等聊天工具進行的一對一視頻聊天。隨著網(wǎng)絡(luò)游戲的發(fā)展，一些游戲中也夾雜了淫穢色情信息，通關(guān)等級越高，色情信息裸露的幅度就越大，感觀效果也就越刺激。2015年被譽為網(wǎng)絡(luò)直播元年，映客、花椒、快手等網(wǎng)絡(luò)直播平臺次第興起。這一新的網(wǎng)絡(luò)社交方式同時還催生出新的色情信息傳播方式，大量的網(wǎng)絡(luò)主播開始通過直播的方式向不特定群體進行淫穢色情表演，觀看者則通過留言、“打賞”、刷禮物等方式與主播進行互動。2017 年VR 技術(shù)逐漸進行公眾視野，不少商家又開始利用VR 技術(shù)提升用戶的感官體驗，色情傳播又產(chǎn)生了新的樣態(tài)。

通過以上梳理可以看出，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的普及與發(fā)展使得原先單向度的色情傳播已經(jīng)演變?yōu)橐环N雙向的互動傳播。除此之外，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的更新不僅催生了許多新型的色情傳播方式，而且由于網(wǎng)絡(luò)空間本身所具有的全球性、共享性、交互性等特征，也導(dǎo)致了色情信息傳播的范圍更大，交互性也更增強，還通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段變得更隱蔽。

首先，具有極強的隱蔽性。傳播淫穢色情信息的行為在犯罪學(xué)上屬于無受害人犯罪。無受害人犯罪是美國學(xué)者埃德溫·舒爾在1965 年首次提出的，因為在淫穢色情信息的傳播過程中，作為施害者的信息的生產(chǎn)者和傳播者與作為受害者的接受者之間是自愿交換行為，不存在強迫性，因此也就不存在受害人告訴的情況。這就使其具有極強的隱蔽性。特別是隨著直播技術(shù)的發(fā)展，色情傳播借助技術(shù)力量規(guī)避監(jiān)管也增強了隱蔽性，如網(wǎng)絡(luò)色情直播一對一進行，無人舉報，監(jiān)管無法到位，具有緩存功能的播放軟件、各類社交軟件、網(wǎng)絡(luò)游戲、云存取空間等也都成為淫穢色情傳播的重要通道，所有這些借助技術(shù)而生存的色情信息，也借技術(shù)加強了隱蔽性。淫穢色情信息的認定也具有一定的困難性，美國的“米勒原則”雖然提供了一個較好的判定標準，但畢竟還是失之過寬，操作性不強。張明楷提出的整體性、客觀性、關(guān)聯(lián)性三原則[3]（P1030）對判定淫穢色情信息雖有積極作用，但是實際運用中具體尺度還是不易把握。這就更增加了淫穢色情信息的隱蔽性。

其次，蔓延快、社會危害大。網(wǎng)絡(luò)空間的淫穢色情信息傳播，具有病毒的裂變性特征。信息一旦被發(fā)布，不僅涉及面廣，而且傳播速度極快。網(wǎng)絡(luò)色情犯罪侵害的最主要的法益是未成年人的身心健康?！段闯赡耆吮Ｗo法》第三十四條明確規(guī)定：“禁止任何組織、個人制作或者向未成年人出售、出租或者以其他方式傳播淫穢、暴力、兇殺、恐怖、賭博等毒害未成年人的圖書、報刊、音像制品、電子出版物以及網(wǎng)絡(luò)信息等?！苯刂?018年12月，中國網(wǎng)民規(guī)模已達8.29億，從年齡結(jié)構(gòu)看，10歲以下群體占整體網(wǎng)民的4.1%，10-19歲群體占整體網(wǎng)民的17.5%，也就是說青少年網(wǎng)民占到了整體網(wǎng)民的21.6%；從職業(yè)結(jié)構(gòu)看，學(xué)生群體占25.4%。[4]由此看出，網(wǎng)絡(luò)淫穢色情信息將對至少1.45億的青少年網(wǎng)民產(chǎn)生不良影響，損害他們的身心健康。這樣的社會危害不能說不大。傳統(tǒng)媒體時代監(jiān)護人對未成年人的媒介接觸行為還可以有效控制，但在網(wǎng)絡(luò)媒體時代，這種控制卻陷入了失控的局面，包括手機在內(nèi)的移動終端唾手可得，接觸網(wǎng)絡(luò)淫穢信息的機會也就多如牛毛了。杜雄柏對傳媒與犯罪關(guān)系的研究表明，傳媒所傳播的消極有害信息可以影響人對環(huán)境的正確認知，能夠激發(fā)人的犯罪情感，甚至可以直接導(dǎo)致犯罪行為的發(fā)生。[5]（P132-187）他還通過調(diào)查得出了“傳媒所傳播的消極有害信息對青少年性犯罪所產(chǎn)生的不良影響是非常明顯的”[5]（P115）的結(jié)論。青少年屬于媒介影響的“易感人群”，他們的心理認知能力還不成熟，[6]因此，其身心最容易受到網(wǎng)絡(luò)淫穢色情信息的影響。

再次，傳播手段多樣化、智能化。當今社會，網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展可謂日新月異，淫穢色情信息借助了這些技術(shù)力量，在傳播手段與傳播方式不斷迭代更新?；ヂ?lián)網(wǎng)本身的交互性特點使傳者與受者進行即時交流成為可能，這也就導(dǎo)致了他們利用網(wǎng)絡(luò)空間打一些軟色情之類的“擦邊球”。如曾經(jīng)游走于灰色地帶的“福利姬”就是通過作為偽裝的APP和網(wǎng)站售賣自己的大尺度照片和視頻，為了規(guī)避打擊，這些軟色情的傳播往往要通過多次轉(zhuǎn)折才能到達“消費者”。福利姬軟色情交易的利益鏈條包括福利姬、中介、購買者三個群體和線上線下兩個環(huán)節(jié)。在線上福利姬通過售賣軟色情圖包、音視頻、好友位費用以及會員費來收取費用，而線下則是通過援交來盈利。購買者要通過向中介付費才能購買到各類涉及福利姬的網(wǎng)站資源與直播軟件，這樣福利姬的色情傳播鏈條也才能完整起來。[7]在傳播手段多變、多平臺引流、直播平臺自設(shè)的技術(shù)障礙、音視頻低俗標準不統(tǒng)一等諸多因素的影響下，網(wǎng)絡(luò)淫穢色情傳播屢禁不止。4G 時代帶來了直播業(yè)的空前繁榮，而呼之欲出的5G時代到來，淫穢色情信息在傳播方式、傳播手段等方面必然會“花樣”翻新，網(wǎng)絡(luò)空間的淫穢色情傳播治理也必將面臨更大的挑戰(zhàn)。

最后，傳播區(qū)域的無界性?；ヂ?lián)網(wǎng)塑造了虛擬社群，在虛擬社群中，傳統(tǒng)政治疆域的邊界消失，人們不再按照國籍劃分社群，而是基于共同的興趣愛好和價值觀組成不同的社群。因此，網(wǎng)絡(luò)信息傳播不受自然地域限制，也不受政治性區(qū)域限制，自由傳播的無界特征很明顯。正因為如此，許多淫穢色情信息都是通過租用境外服務(wù)器建立網(wǎng)站進行傳播，傳播者可能在A 國，服務(wù)器可能在B 國，而信息接受者則可能在C國，這樣就造成了對信息傳播管控規(guī)制的困難。

從以上分析可以看出，網(wǎng)絡(luò)淫穢色情信息的傳播社會危害極大。我國8.29億網(wǎng)民中，即時通訊用戶規(guī)模7.92億、網(wǎng)絡(luò)文學(xué)用戶規(guī)模4.32億、網(wǎng)絡(luò)游戲用戶規(guī)模4.84億、網(wǎng)絡(luò)視頻用戶規(guī)模6.12億、短視頻用戶規(guī)模6.48億、網(wǎng)絡(luò)直播用戶規(guī)模達3.97億人。[7]網(wǎng)絡(luò)空間雖然是虛擬空間，但它也已經(jīng)成了人們賴以生存在第二空間。[8]2016年4月19日在網(wǎng)絡(luò)安全和信息化工作座談會上的講話時，習(xí)近平指出：“網(wǎng)絡(luò)空間是億萬民眾共同的精神家園。網(wǎng)絡(luò)空間天朗氣清、生態(tài)良好，符合人民利益。網(wǎng)絡(luò)空間烏煙瘴氣、生態(tài)惡化，不符合人民利益。誰都不愿生活在一個充斥著虛假、詐騙、攻擊、謾罵、恐怖、色情、暴力的空間”?！袄镁W(wǎng)絡(luò)進行欺詐活動，散布色情材料，進行人身攻擊，兜售非法物品，等等，這樣的言行也要堅決管控，絕不能任其大行其道。沒有哪個國家會允許這樣的行為泛濫開來?！盵9]（P8）為了實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)強國目標的，營造清朗的網(wǎng)絡(luò)空間，網(wǎng)絡(luò)色情傳播的規(guī)制就成為網(wǎng)絡(luò)空間治理下的重要一環(huán)。

二、網(wǎng)絡(luò)空間淫穢色情治理的難點

（一）各國對待“性文化”的不同態(tài)度導(dǎo)致立法出現(xiàn)差異，從而造成司法協(xié)助困難 世界各國的性文化差異性很大，對“性文化”與“淫穢色情”的區(qū)分也存在差別。美國自20 世紀70 年代以來，社會日益寬容和開放，逐漸成為性產(chǎn)業(yè)的超級大國，色情業(yè)每年的利潤高達120億美元，幾乎占到了世界色情業(yè)總利潤的1/5。在美國色情業(yè)中，成人電影每年收入超過200億美元，其次色情出版每年收入近80億美元?；ヂ?lián)網(wǎng)興起后，網(wǎng)絡(luò)色情業(yè)超過了傳統(tǒng)媒體，每8 個網(wǎng)站中就有一個色情網(wǎng)站，各類色情網(wǎng)頁更是數(shù)以億計。[10]（P47-48）日本的色情業(yè)也非常發(fā)達，每年純收入將近1，000億美元，占其國民生產(chǎn)總值的1%以上。[11]這樣的文化在互聯(lián)網(wǎng)時代就有向全世界蔓延的危險。色情工業(yè)的存在，是大量淫穢色情內(nèi)容的重要生產(chǎn)基地，從而導(dǎo)致無法將色情信息注入地從根源上加以治理。

除此之外，目前由于各國對淫穢色情的態(tài)度尚不統(tǒng)一，在“淫穢色情”的定性方面也不盡相同，具體體現(xiàn)在立法方面就有很大的差異。

1. 只有涉及到網(wǎng)絡(luò)兒童色情方面各國態(tài)度一致。對待網(wǎng)絡(luò)兒童色情問題，各國保持著基本相同的態(tài)度，都將其定性為違法行為。關(guān)于這方面的規(guī)定很多，本文主要以美國和英國為例加以分析。

美國互聯(lián)網(wǎng)管理立法的出發(fā)點就是將未成年人與成年人區(qū)分。美國最高法院1982年在《紐約州訴費伯案》（New York v.Ferber）的判決中指出，“政府可以禁止傳播兒童色情材料——表現(xiàn)兒童實施性行為的材料，無論該材料是否符合米勒案的淫穢標準”。之所以要對兒童色情材料加以特別的嚴厲規(guī)定，是因為“將兒童作為色情描寫的對象與對兒童實施性虐待有著內(nèi)在關(guān)聯(lián)，……政府保護兒童身心健康的利益是迫切的”。[12]（P401）在保護兒童免遭色情傷害方面，美國最高法院的態(tài)度是堅決的，即使出于文學(xué)或藝術(shù)價值的需要，也不能獲得豁免。1996 年美國會通過了《兒童色情保護法案》（Child Pornography Prevention Act），禁止性暴露影片中讓未成年人飾演角色（即使電影不是淫穢的），而且禁止哪怕在畫面中看起來是未成年人，甚至連計算機合成的未成年人色情圖片都在禁止之列。國會闡述的禁止理由是：“計算機合成的圖片盡管沒有利用實際的兒童來創(chuàng)作此類圖片，但是它們可能會傷害到兒童，因為這些畫面會引發(fā)戀童癖的性欲興趣。”[13]（P448）2002年美國最高法院以虛擬未成年人色情材料違憲為由推翻了《兒童色情保護法案》中的這部分內(nèi)容，但國會于次年又通過了一個新法律以繞過法院的判決，將虛擬兒童色情圖片納入了犯罪制裁的范疇。美國國會先后于1998 年和2000 年先后通過了《兒童在線保護法》（Child Online Protection Act）和《兒童互聯(lián)網(wǎng)保護法》（Child Internet Protection Act）兩部法律，以保護未成年人免受網(wǎng)絡(luò)色情信息的侵害，但最終因最高法院認定其違憲而無法實施。

英國在對待淫穢物品上總體嚴于美國。《青少年保護法》（1978 年）第一節(jié)規(guī)定，某人如果實施了下列行為，都將構(gòu)成犯罪：“（1）給一個兒童拍攝任何有作風(fēng)化的照片，或者允許給一個兒童拍攝任何有傷風(fēng)化的照片；（2）散發(fā)或者展示此類有傷風(fēng)化的照片；（3）被告人或者其他相關(guān)人員為散發(fā)或者展示而持有此類有傷風(fēng)化的照片；（4）當相關(guān)廣告可以被理解為其意在傳達這樣的意思，即廣告人可能散發(fā)或展示此類有傷風(fēng)化的照片或其意在如此行為的時候，公開或促使此種廣告得以公開的行為?！贝颂幍摹罢掌币辉~包括照片及其底片、電影及其拷貝?！肚嗌倌瓯Ｗo法》沒有對“有傷風(fēng)化”一詞進行界定，上訴法院是以“文明社會的公認禮節(jié)標準”為尺度的。在1988 年刑事訴訟法第160 節(jié)中還明確規(guī)定：無論傳播與否，持有任何有傷風(fēng)化的兒童照片，都可以構(gòu)成犯罪。持有此類照片的嫌疑人如果要想洗脫嫌疑是非常困難的，除非他可以證明：（1）“具有合法的理由持有此類照片”；（2）“沒有見過此類照片，并且不知道或者沒有理由懷疑相關(guān)照片是有傷風(fēng)化的”；（3）“該照片是在其沒有事先要求或者讓人代表其作出要求的情況下被發(fā)送給他的，而且他并沒有在以上不合理的時期內(nèi)持有此類照片”。在簡易程序中，犯有此種罪行的人被處以不超過6個月以上的監(jiān)禁或者5000英磅以上的罰金。但如果沒有合法理由，故意下載兒童色情圖片者，則最高可判處10年監(jiān)禁。[14]（P393-394）

2. 對成年人網(wǎng)絡(luò)色情各國態(tài)度不一。由于各國的文化歷史不同，法律制度不同，對色情的定義和解釋也各不相同，對成人網(wǎng)絡(luò)色情問題的態(tài)度也就存在著差異，但總體上是放任的。下面仍以美英兩國為例加以分析。

在美國，與性內(nèi)容有關(guān)的出版物可謂浩如煙海，在“亞馬遜”網(wǎng)站輸入“性”，可查到10.2萬冊相關(guān)圖書，僅次于美國人最關(guān)心的“錢”（13 萬冊）和“上帝”（12.5萬冊）。[10]（P11）美國的色情出版業(yè)之所以如此發(fā)達，《憲法第一修正案》中的言論自由條款是其重要的保護傘。前面曾經(jīng)提到過，19世紀后期和20 世紀前期?？肆忠?guī)則在美國司法中占據(jù)重要地位，但是到1957 年在魯斯訴美國（Roth v. U.S）案中，最高法院引入了《憲法第一修正案》，從此開始了淫穢物品受不受《第一修正案》保護的爭論。雨果·布萊克和威廉·O·道格拉斯兩位法官站在絕對自由主義立場上主張淫穢作品也受《憲法第一修正案》保護。[13]（P437）直到1973年最高法院對米勒訴加利福尼亞州案（Miller v. California）的判決，才標志著最高法院就“制定具體指南將‘赤裸裸’的色情內(nèi)容與受《憲法第一修正案》保護的自由表達嚴格區(qū)分開來”達成了一致。[13]（P442）淫穢色情作品只要有“嚴肅的價值”就應(yīng)當受到保護，但是要否認一個作品具有文學(xué)、藝術(shù)、政治或科學(xué)價值也不容易，正因如此，此后美國關(guān)于淫穢物品的訴訟變得很少了。

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，淫穢色情信息在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域得到了前所未有的自由流通，不僅成本低，而且容量大。尤為重要的一點是，米勒標準中的“社區(qū)標準”在互聯(lián)網(wǎng)的世界里就失去了意義，因為網(wǎng)絡(luò)傳播是全球化的，淫穢信息的發(fā)布者可能在相對自由的社區(qū)，但淫穢信息的接收者則可能在相對保守的社區(qū)，此時怎樣尋求“社區(qū)標準”？1996年美國國會通過了《傳播凈化法》，以控制日益泛濫的網(wǎng)絡(luò)色情，但這卻是一部倍受爭議的法律，萊斯格批評這是“一部非常愚蠢的法律”。[15]（P213）1997 年最高法院裁定該法違犯了《憲法第一修正案》，因為該法案在要求網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容符合未成年人的安全標準時，侵犯了成年人的表達自由。面對網(wǎng)絡(luò)色情問題與言論自由這一沖突性問題，美國法學(xué)界逐步達成一種共識：將政府對網(wǎng)絡(luò)色情的表達與調(diào)整降低到最低限度，充分保障成年人的表達自由和信息傳播權(quán)利。在保護未成年人的權(quán)益的同時不能夠忽略成年人的利益，在防止未成年人被色情信息所侵害的同時仍必須兼顧言論自由的保護。美國并不認為網(wǎng)絡(luò)色情傳播行為是犯罪問題，反而認為是應(yīng)當受到保護的言論自由。由于淫穢色情的表達受憲法保護，所以美國無法有效制止網(wǎng)絡(luò)色情信息的傳播。

英國在對待淫穢物品方面比美國要嚴格一些。與淫穢出版物有關(guān)的法律主要是1959年《防止淫穢出版物法》，該法意在保護嚴肅的文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)或?qū)W術(shù)作品，同時也為取締色情資料提供便利。該法規(guī)定，任何人無論是否為了贏利而持有淫穢物品都被視為有罪。而作品則不僅包括書面作品，還包括可視、可聽的作品。對淫穢物品的定義也比較嚴格，“對于在所有有關(guān)場合下可能讀到、看到或聽到相關(guān)作品所包含或體現(xiàn)的內(nèi)容的人而言，如果該物品或者（當物品由兩部分或更多部分組成時）作為其整體的任何一部，具有傾向于使人墮落、腐化的效果，那么該物品就應(yīng)當被認為是淫穢物品?！币?guī)定雖然看起來嚴格，但是又通過“公共利益”這一原則為淫穢物品的傳播留下了一個合法通道：“如果針對相關(guān)物品的公開行為被證明是為了科學(xué)、文學(xué)、藝術(shù)或者其他公眾關(guān)注的事項的利益，那么此種公開行為應(yīng)當具有籃球公共利益的正當理由，其不應(yīng)被視為違法行為?！盵14]（P386）這一通道為許多淫穢信息披上了合法化的外衣，使其可以光明正大地公開傳播。英國在對待網(wǎng)絡(luò)色情問題上采取的是“輕政府管制、重社會自治”的態(tài)度，將刑事制裁作為規(guī)范網(wǎng)絡(luò)信息傳播的最后屏障，并且刑事制裁中多數(shù)涉及的仍是兒童色情相關(guān)的內(nèi)容。由于對互聯(lián)網(wǎng)信息傳播內(nèi)容是基于此種“監(jiān)督而非監(jiān)控”的理念，英國在網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容規(guī)范方面并不直接從事網(wǎng)絡(luò)日常內(nèi)容的監(jiān)管，也沒有專門的立法來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪方面的內(nèi)容，基本延用既有的法律來對網(wǎng)絡(luò)色情問題進行治理。英國雖然認為傳播淫穢色情是一種犯罪，但并未通過立法進行積極規(guī)制，更多的是交給行業(yè)自律。

其他如日本、韓國等國，色情業(yè)本來就是一個產(chǎn)業(yè)，所以對網(wǎng)絡(luò)淫穢色情并不加以嚴格禁止。這樣的差異使網(wǎng)絡(luò)空間淫穢色情傳播的治理遭遇到很多障礙。

網(wǎng)絡(luò)淫穢色情傳播多數(shù)情況下具有跨國性，這樣的傳播格局要想得到有效治理，就需要多國協(xié)作共同打擊才能夠取得成效?？鐕W(wǎng)絡(luò)淫穢色情犯罪的治理首先需要一個在國家層面和國際層面上兼容且具有強制執(zhí)行力的法律框架，但是由于各國對這一問題的看法不同，導(dǎo)致在這一問題上達成雙邊或多邊協(xié)議是十分困難的事情，一個適用于數(shù)字世界的法律框架必須是在國家和國際層面進行操作，如果無法在國際層面達成一致，形成國際協(xié)作力量，那么在網(wǎng)絡(luò)淫穢色情的治理上必定會遇到許多障礙。

（二）傳播方式變化帶來信息管理困難 在傳統(tǒng)媒體時代，信息主要通過報刊和廣播電視等傳統(tǒng)媒介進行傳播，只要能控制住媒介的“把關(guān)人”，國家就能實現(xiàn)對信息的有效監(jiān)管。物理設(shè)施及媒介的空間構(gòu)架使得基于此所產(chǎn)生的信息傳播，在承載數(shù)量與發(fā)行空間方面都具有有限性，信息的傳播在復(fù)制規(guī)模和復(fù)制速度方面也都具有有限性。因此，對淫穢色情等內(nèi)容的傳播可以得到有效的管理與控制。

但是進入互聯(lián)網(wǎng)時代后，信息的增長方式和傳播速度都呈“裂變式”增長，不僅速度遠，而且具有明顯的無序性的特征。傳統(tǒng)媒體時代的傳播屬于大眾傳播，是點對面的傳播，而互聯(lián)網(wǎng)的特殊結(jié)構(gòu)使得網(wǎng)絡(luò)信息的傳播可以是點對面的傳播，也可以是點對點的傳播，信息的流向不再是大眾傳播的單一向度，而是多向度的病毒式傳播。傳統(tǒng)媒體時代受物理空間限制，可以將傳播行為限制在特定的區(qū)域內(nèi)（一地區(qū)或一國家），但互聯(lián)網(wǎng)傳播卻不受空間制約，可以真正實現(xiàn)無界傳播。如果技術(shù)與法律不能快速跟進網(wǎng)絡(luò)傳播模式，那么網(wǎng)絡(luò)淫穢色情信息的傳播問題就無法同時解決。目前網(wǎng)絡(luò)色情信息傳播不斷出現(xiàn)的新方式，導(dǎo)致我國現(xiàn)有法律法規(guī)在治理手段、懲處方式、責任認定等方面存在諸多不足。就網(wǎng)絡(luò)直播而言，直播平臺并沒有前置性規(guī)范制度來約束主播的直播行為，網(wǎng)絡(luò)直播平臺主要的盈利方式是借助主播通過視頻互動的方式帶來傳播量和下載量，在后期融資估價等運營環(huán)境下獲得龐大的利益。[16]所以主播進行色情活動可以短時間內(nèi)使平臺提升知名度，提升自身價值?；诖?，網(wǎng)絡(luò)直播平臺往往對主播的直播內(nèi)容并不進行嚴格審查，除非能夠證明網(wǎng)絡(luò)平臺故意組織主播進行色情表演，構(gòu)成組織淫穢表演罪，否則很難讓網(wǎng)絡(luò)平臺承擔刑事責任。因此，我國現(xiàn)行《刑法》以及其他的相關(guān)法律法規(guī)與不斷變化的網(wǎng)絡(luò)色情信息傳播方式還有許多不相適應(yīng)之處，需要進一步加以完善。

（三）網(wǎng)絡(luò)遠程控制造成跨境取證、追責困難對網(wǎng)絡(luò)犯罪實施有效打擊需要建立在兩個基礎(chǔ)上：其一是對主犯的認識和對他們犯罪動機的了解；其二是對犯罪手段的掌握。[17]（P200）對網(wǎng)絡(luò)淫穢色情進行打擊時也需要這兩個基礎(chǔ)。但是網(wǎng)絡(luò)傳播手段的不斷更新使得淫穢色情信息的傳播手段更加多樣，傳播形式更加隱蔽。互聯(lián)網(wǎng)傳播導(dǎo)致了諸如地域邊界、文化邊界等一些傳統(tǒng)邊界的消失，在媒介與受眾之間剩下的唯一邊界就是技術(shù)或政府的過濾。[17]（P277）地域邊界跨越難度的降低使得越來越多的網(wǎng)絡(luò)淫穢色情傳播跨地域進行。有不正當目的的服務(wù)器常常架設(shè)在缺少法律管制或者法律不健全的國家或地方，互聯(lián)網(wǎng)聊天服務(wù)的時間也很短，導(dǎo)致P2P的信息交流助長了淫穢色情傳播不受阻礙或者不易被發(fā)現(xiàn)。即使借用技術(shù)手段定位到服務(wù)器的所在地，但傳播者卻可能只是跨境遠程操作或者干脆就是租借他國的服務(wù)器，本人與服務(wù)器并不在同一國家或地區(qū)，如果服務(wù)器所在國或傳播者所在國不認定這種傳播行為違法，追責行為很難取得實效。

在傳統(tǒng)犯罪中，跨地域性犯罪的司法管轄權(quán)沖突就是一個始終沒有得到有效解決的問題，犯罪行為發(fā)生地、犯罪行為實施地、犯罪行為結(jié)果地以及被告人住所地如果都不發(fā)生在同一區(qū)域或同一國家，在進行刑事取證時就會涉及到司法管轄權(quán)沖突的問題。網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)出淫穢色情信息的服務(wù)器與行為人，以及淫穢色情信息傳播地可能分布在世界任何一個地區(qū)，基于這種特有的超越國家地理界線的特點，以及不同國家之間千差萬別的法律規(guī)定，極易導(dǎo)致認定行為人行為觸犯我國法律時，刑事偵查部門取證困難、難以定罪的情形。我國刑事訴訟法第18 條規(guī)定，跨境司法協(xié)助必須依據(jù)我國締結(jié)的國際條約以及互惠原則，基于此我國與外國司法機關(guān)才可以進行跨境刑事司法協(xié)助，如果行為人架設(shè)的服務(wù)器或者行為人經(jīng)常住所地在一個承認傳播網(wǎng)絡(luò)淫穢色情信息是合法化的國家或地區(qū)，與我國在這一方面沒有締結(jié)國際條約，那么我國檢察機關(guān)就無法請求其進行跨境司法協(xié)助，同時也會給引渡等工作增加難度。

三、網(wǎng)絡(luò)淫穢色情傳播的治理措施

（一）加強溝通與對話，在網(wǎng)絡(luò)空間治理中發(fā)揮國際組織的力量 前文提到，當網(wǎng)絡(luò)淫穢色情信息涉及到未成年人時，各國的態(tài)度與立場基本呈現(xiàn)一致的狀態(tài)，在這一方面各方比較容易達成共識，因此可以就網(wǎng)絡(luò)淫穢色情信息關(guān)于未成年人方面，各國形成一致的立場并進行對話與交流，開展多邊安全對話與合作渠道，在能夠達成共識的領(lǐng)域下先行展開合作與討論，聯(lián)合國在此基礎(chǔ)上發(fā)揮作用，使國家之間形成一個整體，形成打擊網(wǎng)絡(luò)淫穢色情在未成年領(lǐng)域的全面策略，形成保護未成年人的統(tǒng)一標準，建立統(tǒng)一的國家法律規(guī)制，共同應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)淫穢色情信息在未成年人方面的挑戰(zhàn)。

就網(wǎng)絡(luò)淫穢色情信息在成年人方面各國存在的文化差異與立法差異，可以借鑒網(wǎng)絡(luò)空間命運共同體這一中國方案的理念，主張通過對話與協(xié)商機制來化解各國在這一問題上的分歧，尋求能夠合作與共贏的方法。各國對待“性文化”的不同態(tài)度導(dǎo)致立法出現(xiàn)差異，世界范圍內(nèi)在這一問題上存在混亂的秩序，極易導(dǎo)致他國文化價值觀對我國的滲透和輸出。因此，需要盡快建立一個各國都認可的合作機制，以便更好地對網(wǎng)絡(luò)色情問題進行遏制。各國要加強合作，就必須形成基本一致的價值觀，這幾乎是不可能完成的任務(wù)。但是在各國的主流文化中還是可以找到反對淫穢色情的基因。如美國雖然性產(chǎn)業(yè)很繁盛，但其以清教徒傳統(tǒng)立國，除極個別的地方外，刑法均禁止買賣性服務(wù)，可見對淫穢色情的治理還有一定的價值基礎(chǔ)。而沙特等伊斯蘭國家，幾乎所有的網(wǎng)絡(luò)流量都要經(jīng)過政府的集控中心，于是許多色情網(wǎng)站都被限制訪問，國內(nèi)網(wǎng)民幾乎不可能訪問這些網(wǎng)站。在西方國家，網(wǎng)絡(luò)也不是絕對自由的，政府限制還是一直存在著，如德國就禁止訪問任何與新納粹有關(guān)的網(wǎng)站，可見，限制訪問也有制度基礎(chǔ)。[18]（P104）

在網(wǎng)絡(luò)空間法理方面，既然沒有哪一國能獨善其身，那么在關(guān)于淫穢色情信息傳播的治理方面，即使自己國家法不禁止，但起碼應(yīng)該在互相尊重的前提下謀求共同的利益，網(wǎng)絡(luò)空間的治理與秩序的形成應(yīng)當符合各方的發(fā)展需求，如何平衡不同國家在這一問題上存在的差異，各種國際組織的作用不可忽視。如東南亞國家在“東盟”的組織領(lǐng)導(dǎo)下召開“建設(shè)根除網(wǎng)絡(luò)色情和網(wǎng)絡(luò)賣淫行為的東南亞”為主題的會議，要求東盟成員國監(jiān)督、報告和處理與網(wǎng)絡(luò)色情和網(wǎng)絡(luò)賣淫有關(guān)的案情和受害者時，形成清晰的行為準則和機構(gòu)間協(xié)調(diào)機制。[19]國際組織可以將各個國家聯(lián)合起來，合作舉辦關(guān)于網(wǎng)絡(luò)空間領(lǐng)域傳播淫穢色情信息的專題研討會，在網(wǎng)絡(luò)淫穢色情信息治理方面也能做到共享情報信息資源，聯(lián)合打擊網(wǎng)絡(luò)色情違法犯罪活動，努力尋求網(wǎng)絡(luò)空間治理的利益共同點，積極開展國際合作，建立具有全世界普適性的互聯(lián)網(wǎng)倫理體系。

（二）技術(shù)層面加強打擊力度，明確網(wǎng)絡(luò)運營商責任 色情網(wǎng)站的域名靈活多變是長期以來對網(wǎng)絡(luò)淫穢色情信息圍剿效果不佳的主要原因?；ヂ?lián)網(wǎng)是一整套由硬件、軟件和傳輸協(xié)議構(gòu)成的信息傳輸系統(tǒng)，域名與IP地址、服務(wù)器相結(jié)合就構(gòu)成了網(wǎng)站，從互聯(lián)網(wǎng)治理的分層理論來看，大致可以分為四個部分：①物理層，互聯(lián)網(wǎng)連接的物理基礎(chǔ)設(shè)施，包括光纜、衛(wèi)星及無線電系統(tǒng)等；②邏輯層，確保網(wǎng)絡(luò)信息傳輸功能實現(xiàn)的各種標準與協(xié)議，包括根服務(wù)器、域名系統(tǒng)、IP 地址及協(xié)議參數(shù)等；③應(yīng)用層，指對互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與系統(tǒng)的各種應(yīng)用，包括經(jīng)濟發(fā)展與社會應(yīng)用；④行為層，主要針對網(wǎng)絡(luò)空間的社會性，包括各主體在網(wǎng)絡(luò)空間活動的行為規(guī)范、上傳的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)內(nèi)容等。[20]（P113）

從分層理論來看，物理層的作用只是信息的傳播通道，不會對網(wǎng)絡(luò)淫穢色情傳播產(chǎn)生什么直接影響，能產(chǎn)生影響的在其余三個層面。就傳統(tǒng)媒體傳播而言，要控制淫穢色情信息的傳播重點應(yīng)該在傳播主體和傳播內(nèi)容的管控。但對網(wǎng)絡(luò)傳播而言，重點應(yīng)該放在邏輯層和應(yīng)用層。目前導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)淫穢色情信息泛濫的關(guān)鍵因素就在這兩個層面。從①往④是意識形態(tài)性漸次增強，反之，從④往①則是技術(shù)性漸次增強，一般認為技術(shù)是沒有意識形態(tài)性的，但在網(wǎng)絡(luò)信息傳播中，技術(shù)中卻隱含了意識形態(tài)性。從本文第一部分對網(wǎng)絡(luò)色情傳播特點進行分析時就已經(jīng)談到，技術(shù)因素增強了淫穢色情信息傳播的隱蔽性，進而增加了治理的難度，因此，只有加強技術(shù)層面的打擊力度，才能真正控制好淫穢色情信息的傳播。

就網(wǎng)絡(luò)運營商方面，當前國際上主要將信息網(wǎng)絡(luò)的運營商分為兩大基本類型：網(wǎng)絡(luò)接入提供商（ISP）與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提務(wù)商（ICP）。網(wǎng)絡(luò)接入提供商多從事的是技術(shù)方面的工作，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供服務(wù)商多指開辦、經(jīng)營網(wǎng)站或者應(yīng)用程序的企業(yè)。一般而言，只要網(wǎng)絡(luò)接入提供商盡到了必要的注意義務(wù)，是不會被追究刑事責任的，也就是說他們承擔的是“過錯原則”。而對于傳播色情信息的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商而言，他們在不同類型的業(yè)務(wù)中承擔的角色不同，因此承擔的責任也就不相同。

對于傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)淫穢色情信息傳播方式而言，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商多通過購買、租用境外網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器來建立淫穢色情網(wǎng)站。此時網(wǎng)站平臺相當于為淫穢色情信息提供了一個存儲空間，可能構(gòu)成故意傳播淫穢信息罪。但對于新興的直播平臺的主播所進行的色情表演來說，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商相當于一個信息提供者，對其提供的內(nèi)容應(yīng)盡到嚴格的審查義務(wù)，同時他們也有能力和條件避免色情信息的傳播，一旦主播進行色情表演，直播平臺應(yīng)當立即采取行動。此種情形下直播平臺是否構(gòu)成組織播放淫穢音像制品罪、組織淫穢表演罪，學(xué)界一直存在很大的爭議，因為這兩項罪名的成立需要證明直播平臺存在主觀故意，這一點往往很難進行舉證。綜上可以看出，無論是傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)色情信息傳播還是新興的傳播方式，都與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供服務(wù)商有著密切的聯(lián)系。因此明確網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供服務(wù)商的責任是規(guī)范網(wǎng)絡(luò)色情信息傳播的重要一節(jié)，針對新興的傳播方式，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供服務(wù)商應(yīng)當建立起一套前置性規(guī)范來約束主播的行為，確有必要時可以對主播的資格進行審查認定，采取定期培訓(xùn)等措施。

（三）推動域外管轄權(quán)與法律互助方面的合作，有效進行跨境取證工作 如上文所述，我國在打擊網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢色情信息的過程中由于服務(wù)器架設(shè)、各國對待淫穢色情信息態(tài)度存在差異等問題，導(dǎo)致司法機關(guān)在域外進行取證、引渡時十分困難。國家主權(quán)使得刑罰的使用擁有明確的地域界限，域外證據(jù)的取得必須經(jīng)過他國同意，否則難以在他國領(lǐng)土實施刑事偵查行為，被請求國即使是載有淫穢色情信息服務(wù)器的所在地，也并不意味著我國就有權(quán)利和能力獲得服務(wù)器里面所存儲的數(shù)據(jù)。為了有效應(yīng)對這一問題，除在技術(shù)上進行提升外，推動域外管轄權(quán)與法律互助也是一項切實可行的方法。

根據(jù)國際法的劃分，管轄權(quán)主要分為屬人管轄、屬地管轄、保護管轄以及普遍管轄四種。網(wǎng)絡(luò)空間的治理中，由于案件多數(shù)具有跨國性質(zhì)，一般為各國所公認的是“實際聯(lián)系原則”，[23]即法院只要能夠證明與案件具有合理的、實際密切的聯(lián)系，就可以取得管轄權(quán)。但是在這一過程中，一些國家為了本國利益和主權(quán)，過度行使管轄權(quán)，導(dǎo)致“長臂管轄權(quán)”的出現(xiàn)?！伴L臂管轄權(quán)”是指只要案件與法院有著最低限度的聯(lián)系，法院即擁有案件的管轄權(quán)。這一管轄權(quán)的運用主要出現(xiàn)在美國，不僅各州自20世紀50年代以來陸續(xù)出臺關(guān)于“長臂管轄權(quán)”的法律，還將其適用范圍擴展至各個領(lǐng)域。在Cybersell案中，美國法院將“長臂管轄權(quán)”延伸至網(wǎng)絡(luò)案件中，認為互動性網(wǎng)站屬于“長臂管轄權(quán)”的范疇。[21]此種管轄權(quán)容易造成使用國強行將某些案件置于自己的管轄范圍內(nèi)，審理與自身國家聯(lián)系并非很密切的案件。除此之外，德國在管轄權(quán)方面采用“鏡像原則”，即外國法院對某一案件是否具有管轄權(quán)，必須依據(jù)被請求國的法律來認定。此種規(guī)定雖然在一定程度上能夠抵制“長臂管轄權(quán)”，但是也會造成對他國管轄權(quán)的侵犯。因此，我國在治理網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢色情信息案件中，很有可能在行使域外管轄權(quán)時受到他國的阻撓，導(dǎo)致無法對服務(wù)器進行取證或者對行為人無法進行引渡等。

我國在2018 年出臺的《刑事司法協(xié)助法》中針對這一問題已經(jīng)明確規(guī)定，外國司法機關(guān)不得無視我國的司法主權(quán)，《刑事司法協(xié)助法》以法律的形式對這一問題進行規(guī)定，以最高位階的形式彰顯出我國對司法主權(quán)的維護，并且該法還為我國今后在國際上進行跨境取證提供了諸多的法律基礎(chǔ)與基本規(guī)范框架，使我國跨境取證能夠有法可依。但是，就我國自己出臺相應(yīng)的法律是遠遠不夠的，想要對網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢色情進行有效的證據(jù)收集，刑事司法協(xié)助制度需要世界各國的相互配合。聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)犯罪政府間專家組撰寫的《網(wǎng)絡(luò)犯罪問題綜合研究報告（草案）》已經(jīng)將其明確列為第五次會議的主要議題之一，就跨境電子數(shù)據(jù)取證問題將展開討論，各國雖然都將維護國家主權(quán)放在首位，但是為了能夠有效治理網(wǎng)絡(luò)空間的犯罪問題，各國在域外管轄權(quán)與法律互助方面還是應(yīng)該加強合作，在國際社會中更多的呈現(xiàn)出多元化的互助與合作，建立分層次、結(jié)構(gòu)化的跨境取證制度框架。