嚴(yán)文俊

引言

近年來，地方法制(治)的理論研究逐漸得到了學(xué)界的關(guān)注和提倡。這一理論的既有研究大致可以劃分為兩個(gè)類型：第一種類型是本體論層面的地方法制研究；第二種類型是方法論層面的地方法制研究。就前者而言，學(xué)者們主要關(guān)注的是地方推動(dòng)國(guó)家法治建設(shè)的制度條件和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)；(1)關(guān)于本體論層面的地方法制研究，參見葛洪義：《中心與邊緣：地方法制及其意義》，載《學(xué)術(shù)研究》2011年第4期；黃文藝：《認(rèn)真對(duì)待地方法治》，載《法學(xué)研究》2012年第6期；付子堂、張善根：《地方法治建設(shè)及其評(píng)估機(jī)制探析》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2014年第11期；周尚君：《地方法治實(shí)驗(yàn)的的動(dòng)力機(jī)制及其制度前景》，載《中國(guó)法學(xué)》2014年第2期。就后者而言，學(xué)者們主要提倡的是反國(guó)家整體主義的、自下而上的法治建設(shè)的方法論立場(chǎng)。(2)關(guān)于方法論層面的地方法制研究，參見葛洪義：《作為方法論的“地方法制”》，載《中國(guó)法學(xué)》2016年第4期；葛洪義：《“地方法制”的概念及其方法論意義》，載《法學(xué)評(píng)論》2018年第3期。值得一提的是，盡管以上兩類地方法制研究的側(cè)重點(diǎn)、考察對(duì)象有所不同，但它們都?xì)w屬于描述性研究的范疇。描述性是與規(guī)范性相對(duì)立的概念，描述性對(duì)應(yīng)的是“是什么”的問題，而規(guī)范性對(duì)應(yīng)的是“應(yīng)當(dāng)如何”的問題。所以描述性、規(guī)范性的區(qū)別就在于實(shí)然和應(yīng)然、價(jià)值和事實(shí)的兩分。如果我們把規(guī)范性議題引入地方法制，就勢(shì)必會(huì)把價(jià)值關(guān)切帶入地方法制。鑒于價(jià)值是具有普遍性的，因此對(duì)地方法制的規(guī)范性問題的論述也會(huì)抽離一時(shí)一地的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，反之具備一般性、普遍性的法哲學(xué)色彩。

當(dāng)?shù)胤椒ㄖ频睦碚撎骄可钊胍?guī)范性的層面，我們就會(huì)面對(duì)以下兩個(gè)問題：其一，地方法制的規(guī)范證成是否可能？其二，如果答案是肯定的，那么地方法制的規(guī)范性基礎(chǔ)是什么？朱志昊教授、陳景輝教授、雷磊教授主張地方法制難以獲得規(guī)范證成，盡管他們各自給出的理由有所不同。朱志昊教授指出，地方法制的規(guī)范證成必須避免以下兩方面的理論困境：其一，要避免從“實(shí)然”推導(dǎo)出“應(yīng)然”的內(nèi)部論證困境；其二，即便成功跨越了內(nèi)部論證困境，地方法制的規(guī)范證成還可能遭遇某種外部理論困境，即大國(guó)治理的理念對(duì)地方自主性理念的挑戰(zhàn)。因此要證明國(guó)家應(yīng)當(dāng)實(shí)行地方法制不是一個(gè)輕松的任務(wù)。(3)參見朱志昊：《地方法制的規(guī)范性及其理論困境》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2019年第3期。陳景輝教授指出，法治的核心含義在于限制中央的專斷權(quán)力，而地方法制的核心含義在于確立地方自主安排地方事務(wù)的權(quán)力，由于后一種權(quán)力的設(shè)置和限制中央的專斷權(quán)力沒有必然聯(lián)系，所以地方法制并不能夠依托法治這一價(jià)值理念得到證成。(4)參見陳景輝：《地方法制的概念有規(guī)范性基礎(chǔ)嗎？》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2019年第3期。雷磊教授認(rèn)為，鑒于地方法制包含了“地方”這一經(jīng)驗(yàn)性的要素，因此地方法制至多是一個(gè)地域性的、非理想的規(guī)范性概念，并且這一概念的成立是以某種形態(tài)的法治觀念為前提的。(5)參見雷磊：《“地方法制”能夠成為規(guī)范性概念嗎？》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2019年第3期。

與上述學(xué)者的看法不同，葛洪義教授、程金華教授不僅對(duì)地方法制的規(guī)范證成抱有樂觀的態(tài)度，并且他們認(rèn)為，地方法制具備一定的規(guī)范性基礎(chǔ)。葛洪義教授認(rèn)為，地方法制的規(guī)范性來源于我國(guó)憲法、法律中關(guān)于職權(quán)法定的相關(guān)規(guī)定。并且，鑒于法律的規(guī)范性來源于人們對(duì)其規(guī)范效力的普遍認(rèn)同，所以地方法制規(guī)范性問題的論證資源必須從社會(huì)中汲取。(6)參見葛洪義：《何以“應(yīng)當(dāng)”——地方法制的規(guī)范性維度》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2019年第3期。程金華教授認(rèn)為，地方法制的規(guī)范性可以分為兩個(gè)維度去論述：第一，“八二憲法”中的第3條關(guān)于地方主動(dòng)性、積極性的規(guī)定為地方法制確立了實(shí)在法的規(guī)范性基礎(chǔ)；第二，“寓封建之意于郡縣之中”的分權(quán)觀念為地方法制確立了價(jià)值維度的規(guī)范性基礎(chǔ)。(7)參見程金華：《地方法制/法治的自主性》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2019年第3期。

盡管學(xué)者們對(duì)地方法制是否具有規(guī)范性，以及其規(guī)范性基礎(chǔ)是什么的看法并不一致。但是，在實(shí)質(zhì)問題爭(zhēng)議的背后，仍然隱含著某些共通的問題，比如：地方法制的規(guī)范性問題的論證模式需要以某種價(jià)值觀念(比如大國(guó)治理理念、法治觀念、分權(quán)觀念)為出發(fā)點(diǎn)嗎？抑或我們可以擺脫特定價(jià)值觀念的束縛，在一般的意義上為地方法制規(guī)范性尋求一個(gè)更適合的論證模式？

有鑒于此，本文提出的問題是：在法哲學(xué)意義上，地方法制規(guī)范性問題的解決應(yīng)當(dāng)遵循何種論證路徑展開？圍繞這一問題，本文將分為三個(gè)部分展開論述。在第一部分，本文將對(duì)規(guī)范性來源問題在實(shí)踐哲學(xué)中的演進(jìn)做出梳理，從而指出規(guī)范性既非來源于獨(dú)立于人類心靈的客觀實(shí)在，也非來源于個(gè)人的反思性建構(gòu)，而是來源于主體間共識(shí)。在第二部分，基于規(guī)范性來自于主體間共識(shí)這一初步結(jié)論，作為規(guī)則規(guī)范性來源的主體間共識(shí)不能被還原為單純的社會(huì)事實(shí)；反之，它是建立在理性商談的道德推理活動(dòng)之上的。所以，規(guī)則的規(guī)范性來源問題應(yīng)當(dāng)依托商談理論這一論證路徑來予以回應(yīng)。在第三部分，本文將厘清地方法制概念的基本要素，并且依托商談理論來確立地方法制規(guī)范性問題的論證路徑。由于地方法制兼具“規(guī)則”和“地方自主”兩個(gè)要素，所以地方法制的證成不僅涉及規(guī)則的證成，還繞不開地方自主性的證成?；诶硇陨陶劦某绦蚝鸵?guī)則，我們能夠?yàn)榈胤阶灾餍缘淖C成提供一套衡量其成功與否的必要標(biāo)準(zhǔn)。于是，地方法制規(guī)范性問題就有了明確的解決方向。

一、規(guī)范性來源問題及其論證路徑

(一)什么是規(guī)范性來源問題

為了給地方法制的證成提供一般性的論證框架，我們必須回到規(guī)范性來源問題的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，從而為這一問題的解答尋找理論資源。規(guī)范性來源問題的探討可以回溯到蘇格拉底，蘇格拉底認(rèn)為當(dāng)人們?cè)诿媾R行為選擇的時(shí)候，總會(huì)追問“我應(yīng)該怎么做？”或“我要怎么做？”(8)參見[美]B·威廉斯：《倫理學(xué)與哲學(xué)的限度》，陳嘉映譯，商務(wù)印書館2017年版，第25頁(yè)。倘若這個(gè)問題擁有一個(gè)正確答案，那么我們的行為就不是任意的，而是負(fù)義務(wù)性的。接下來的問題就是，如果人類真的對(duì)彼此負(fù)有義務(wù)，那么這些義務(wù)來自于哪里？這個(gè)問題就是規(guī)范性來源的問題。

正是因?yàn)橐?guī)范性來源問題的根本關(guān)切是行為義務(wù)的證成，因此它隸屬于實(shí)踐哲學(xué)。根據(jù)學(xué)界通行的觀點(diǎn)，“實(shí)踐哲學(xué)是作為理論(或思辨)哲學(xué)相對(duì)意義上的一種哲學(xué)形態(tài)和性質(zhì)，或是以實(shí)踐為本體的哲學(xué)”(9)黃頌杰:《關(guān)于實(shí)踐哲學(xué)的三個(gè)問題》，載《哲學(xué)分析》2014年第5期。。思辨哲學(xué)和實(shí)踐哲學(xué)的區(qū)分可以追溯到亞里士多德。在《尼各馬可倫理學(xué)》一書中，亞里士多德區(qū)分了人的兩種德性，分別是道德德性和理智德性。道德德性所思考的是好與壞的問題，而理智德性所思考的是真與假的問題。(10)參見[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》，廖申白譯，商務(wù)印書館2016年版，第180-184頁(yè)。所以，按照亞里士多德的思路，理智德性對(duì)應(yīng)的是思辨哲學(xué)，它探究的是事物的存在及其本質(zhì)；道德理性對(duì)應(yīng)的是實(shí)踐哲學(xué)，它探究的是我們應(yīng)當(dāng)如何行動(dòng)。在對(duì)理智德性和道德德性作出區(qū)分的基礎(chǔ)上，亞里士多德進(jìn)一步區(qū)分了人類活動(dòng)的三種形式，分別是實(shí)踐、科學(xué)和技藝。實(shí)踐的智慧(即明智)，“是一種同善惡相關(guān)的、合乎邏各斯(理性)的、求真的實(shí)踐品質(zhì)”(11)[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》，廖申白譯，商務(wù)印書館2016年版，第189頁(yè)。。實(shí)踐與科學(xué)不同，是因?yàn)椤皩?shí)踐活動(dòng)總是在人際展開，不像理論的沉思是人獨(dú)對(duì)真理”(12)張汝倫：《作為第一哲學(xué)的實(shí)踐哲學(xué)及其實(shí)踐概念》，載《復(fù)旦學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2005年第5期。；實(shí)踐也與技藝不同，是因?yàn)榧妓嚨哪康脑谟谥谱饕粋€(gè)獨(dú)立于人的產(chǎn)品，而實(shí)踐的目的在于完善人自身。一言以蔽之，實(shí)踐對(duì)應(yīng)的既不是認(rèn)識(shí)活動(dòng)，也不是生產(chǎn)活動(dòng)，而是人類運(yùn)用自身的理性去判斷是非對(duì)錯(cuò)的活動(dòng)。

(二)規(guī)范性來源問題的兩種論證路徑

在實(shí)踐哲學(xué)層面，“我應(yīng)當(dāng)做一件事情”就等同于“我有理由去做一件事情”。接踵而來的問題是：理由的規(guī)范性基礎(chǔ)究竟是人類的心靈，還是獨(dú)立于人類心靈的外部實(shí)在？這個(gè)問題引發(fā)了實(shí)踐哲學(xué)內(nèi)部的一個(gè)重要爭(zhēng)論，即內(nèi)在主義和外在主義之爭(zhēng)。內(nèi)在主義主張理由的規(guī)范性由人的實(shí)踐思慮所決定，而外在主義主張理由的規(guī)范性由獨(dú)立于人類心靈的外部實(shí)在所決定。(13)參見伯納德·威廉斯：《內(nèi)在理由與外在理由》，載[英]伯納德·威廉斯：《道德運(yùn)氣》，徐向東譯，上海譯文出版社2007年版，第144頁(yè)。本文認(rèn)為，外在主義不足以為規(guī)范性來源問題的解決提供合適的論證路徑，而一種得到合理理解的內(nèi)在主義理論將是解決這一問題的可能方向。

1.外在主義的謬誤

根據(jù)學(xué)者的考證，外在主義的傳統(tǒng)可以追溯到古希臘時(shí)期的普羅泰戈拉和亞里士多德，并由伯克、密爾和布拉德利發(fā)揚(yáng)光大。(14)約翰·羅賓遜：《內(nèi)在主義、實(shí)踐理性與動(dòng)機(jī)》，載徐向東編：《實(shí)踐理性》，浙江大學(xué)出版社2011年版，第369頁(yè)?？扑垢?duì)柕轮赋觯?guī)范性問題有代表性的理論包含以下四種：分別是唯意志論、實(shí)在論、反思性認(rèn)可理論和自律理論。(15)[美]克里斯蒂娜·科斯戈?duì)柕拢骸兑?guī)范性的來源》，楊順利譯，上海譯文出版社2010年版，第20-21頁(yè)。其中，唯意志論和實(shí)在論屬于外在主義的范疇。

唯意志論認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)”來自于某個(gè)終極的立法權(quán)威。根據(jù)普芬多夫和霍布斯的觀察，人類的行為無非是一種肢體運(yùn)動(dòng)，它和其他形式的物理運(yùn)動(dòng)一樣，原本是一種沒有規(guī)范性可言的自然事實(shí)。然而，在實(shí)踐活動(dòng)中，我們總會(huì)對(duì)一個(gè)人行為的是非對(duì)錯(cuò)作出評(píng)判。于是就產(chǎn)生了一個(gè)問題，道德特征是如何滲透進(jìn)價(jià)值中立的物質(zhì)世界中去的？(16)[美]克里斯蒂娜·科斯戈?duì)柕拢骸兑?guī)范性的來源》，楊順利譯，上海譯文出版社2010年版，第24頁(yè)。面對(duì)這個(gè)問題，普芬多夫和霍布斯認(rèn)為道德的規(guī)范性來自于至高無上的立法權(quán)威。立法權(quán)威包含兩個(gè)特性：第一，它擁有憑借自身意志向他人發(fā)布命令的權(quán)力；第二，它可以對(duì)違反命令的行為作出制裁。在他們看來，只要一項(xiàng)命令是由上帝、主權(quán)者發(fā)布的，那么無論它包含了什么內(nèi)容，它都構(gòu)成了行動(dòng)理由；而制裁奠定了上帝、主權(quán)者的合法性基礎(chǔ)。

唯意志論值得稱道的地方在于它把命令界定為“獨(dú)立于內(nèi)容的行動(dòng)理由”。(17)關(guān)于“獨(dú)立于內(nèi)容的行動(dòng)理由”，哈特曾經(jīng)在它的著作中作過精彩的論述。參見哈特：《命令與權(quán)威法律理由》，載[英]H.L.A. 哈特：《哈特論邊沁：法理學(xué)與政治理論研究》，諶洪果譯，法律出版社2015年版。這一點(diǎn)在當(dāng)代的法政哲學(xué)中影響深遠(yuǎn)，的確，盡管法律的具體內(nèi)容常常不夠合理，但只要它是權(quán)威機(jī)構(gòu)發(fā)布的，沒有人會(huì)輕易地認(rèn)為我們不負(fù)有遵守法律的行為義務(wù)。然而，唯意志論尚存在一個(gè)致命的缺陷，它混淆了“權(quán)力”和“權(quán)威”。唯意志論把制裁這樣一種懲戒性力量當(dāng)作了立法權(quán)威的規(guī)范性基礎(chǔ)，這種觀點(diǎn)是站不住腳的。因?yàn)閼徒湫粤α康拇嬖冢荒軌蜃C明上帝、主權(quán)者擁有對(duì)人們做出約束的權(quán)力，但是不能確立他們的正當(dāng)權(quán)威。鑒于普芬多夫、霍布斯沒能確立上帝、主權(quán)者的正當(dāng)權(quán)威，因此唯意志論并不能有效地解決規(guī)范性的來源問題。

實(shí)在論是外在主義的另一種理論形態(tài)。根據(jù)科斯戈?duì)柕碌姆诸?，?shí)在論包括程序性的實(shí)在論和實(shí)質(zhì)性的實(shí)在論。(18)[美]克里斯蒂娜·科斯戈?duì)柕拢骸兑?guī)范性的來源》，楊順利譯，上海譯文出版社2010年版，第42頁(yè)。程序性的實(shí)在論主張，道德問題能夠通過正確的道德推理程序獲得解答。實(shí)質(zhì)性的實(shí)在論同樣認(rèn)為道德問題可以通過正確的程序作出解答，但不同于程序性的實(shí)在論，它認(rèn)為存在不變的道德事實(shí)和道德真理。鑒于程序性的實(shí)在論既可以表現(xiàn)為內(nèi)在主義理論，又可以表現(xiàn)為外在主義理論。(19)可以試舉一例說明程序性的實(shí)在論可以表現(xiàn)為內(nèi)在主義理論。比如，康德的倫理學(xué)也可以被視作是一種程序性的實(shí)在論。因?yàn)榭档抡J(rèn)為義務(wù)可以從意志的自我立法當(dāng)中推導(dǎo)出來，而意志的自我立法是一種反思的程序，并不保證特定價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。然而，康德的理論明顯又是一種內(nèi)在主義的理論。因?yàn)樵诳档驴磥?，道德義務(wù)是憑借人的道德慎思建構(gòu)出來的，并非獨(dú)立于人類心靈的外部實(shí)在。因此為了揭示外在主義的謬誤，我們的批判對(duì)象只能是實(shí)質(zhì)性的實(shí)在論。

實(shí)質(zhì)性的實(shí)在論又可以被區(qū)分為兩種版本：第一種版本是形而上學(xué)式的實(shí)在論，這種版本的理論主張道德事實(shí)是某種超驗(yàn)的形而上學(xué)實(shí)體，不能通過人類經(jīng)驗(yàn)來觀察和把握。柏拉圖就是此種理論的持有者，他主張應(yīng)當(dāng)取決于善的理念。它是不依賴于人的心靈而存在的，普遍有效的知識(shí)。(20)[德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2013年版，第60頁(yè)。第二種版本是經(jīng)驗(yàn)式的實(shí)在論，這種版本的理論主張道德事實(shí)是可以藉由人類經(jīng)驗(yàn)來理解的規(guī)范性事實(shí)。目的論理論是一種典型的經(jīng)驗(yàn)式實(shí)在論，它主張正當(dāng)取決于善，而善是一種經(jīng)驗(yàn)對(duì)象，它可以包含快樂、幸福、欲望的滿足等。

針對(duì)形而上學(xué)式的實(shí)在論，約翰·麥凱提出了“怪異性的論證”的批評(píng)意見。麥凱認(rèn)為，作為形而上學(xué)實(shí)體的客觀價(jià)值的怪異性表現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，倘若客觀價(jià)值存在，那么它必然會(huì)具備獨(dú)特的屬性，這種屬性使其不同于世界中的任何其他事物；其二，如果要認(rèn)識(shí)這種獨(dú)特的事物，就必須依賴特別的道德感知能力，這種能力不同于我們認(rèn)識(shí)其他事物所具備的能力。(21)[澳]約翰·L·麥凱：《倫理學(xué)：發(fā)明對(duì)與錯(cuò)》，丁三東譯，上海譯文出版社2007年版，第27-28頁(yè)。如果麥凱的觀點(diǎn)成立，那么我們就可以得出以下結(jié)論：第一，形而上學(xué)式的實(shí)在論犯了武斷終止論證的錯(cuò)誤，因?yàn)閺目陀^價(jià)值的獨(dú)特性無法推導(dǎo)出它的合法性。第二，由于客觀價(jià)值是一種獨(dú)特的規(guī)范性事實(shí)，不能通過經(jīng)驗(yàn)性的方式來證明，所以理論家只能夠假設(shè)客觀價(jià)值是不證自明的。假如這種觀點(diǎn)成立，那么我們應(yīng)當(dāng)做什么就取決于我們的直覺和內(nèi)心確信，當(dāng)我們的直覺和內(nèi)心確信改變，義務(wù)也會(huì)發(fā)生相應(yīng)的變化。然而，這種觀點(diǎn)無疑違背了我們對(duì)義務(wù)性質(zhì)的基本看法，即義務(wù)包含著非任意性，以及對(duì)個(gè)人利益、偏好的犧牲和放棄?？梢姡x務(wù)并不以個(gè)人的內(nèi)心確信為轉(zhuǎn)移，相反需要滿足某種公共性的標(biāo)準(zhǔn)。

針對(duì)經(jīng)驗(yàn)式的實(shí)在論，羅爾斯對(duì)其展開過富有啟發(fā)意義的批評(píng)。羅爾斯批評(píng)的對(duì)象是目的論理論。在他看來，目的論理論包含了兩個(gè)特征：第一，它嘗試通過人的直覺和常識(shí)來回應(yīng)“什么是善”的問題；第二，它無須根據(jù)何為正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)來界定善。(22)[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2009年版，第20頁(yè)。羅爾斯對(duì)此種理論作出兩點(diǎn)批評(píng)：第一，目的論只關(guān)注社會(huì)的利益總量，而不關(guān)注如何通過正當(dāng)?shù)姆绞皆趥€(gè)人之間作出利益分配。因此，盡管目的論宣稱它的理論符合人的直覺，但事實(shí)上它卻違反了人的一系列重要的道德直覺，比如說應(yīng)得、自由與權(quán)利保護(hù)的觀念。第二，目的論并不重視人與人的差別，它試圖把所有人的需求整合成融貫的欲望體系，從而用一種不偏不倚的態(tài)度來對(duì)每個(gè)人的利益作出分配。(23)[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2009年版，第21-22頁(yè)。然而問題在于，用同一個(gè)尺度去化約每個(gè)人的欲望的做法是否正當(dāng)？答案顯然是否定的。舉例而言，把雇主、生產(chǎn)者的目的強(qiáng)加于雇員、消費(fèi)者，必然會(huì)嚴(yán)重?fù)p害后者的正當(dāng)利益?？梢姡捎谌谪炐缘挠w系無法獲得知曉、并試圖維護(hù)自身利益的理性人的普遍認(rèn)可，因而它無法獲得證成。

2.邁向合理理解的內(nèi)在主義

如果我們應(yīng)當(dāng)做什么的要求并非來源于某種外部實(shí)在，那么我們就需要從人類的心靈和本性中獲取規(guī)范力量。這就是內(nèi)在主義對(duì)于規(guī)范性來源的基本看法。與外在主義相同，內(nèi)在主義的傳統(tǒng)也可以追溯到古希臘，它緣起于蘇格拉底和激進(jìn)的智者，在啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期由休謨、康德發(fā)揚(yáng)光大，并在20世紀(jì)得到了威廉斯、科斯戈?duì)柕碌葘W(xué)者的繼續(xù)推進(jìn)。(24)參見約翰·羅賓遜：《內(nèi)在主義、實(shí)踐理性與動(dòng)機(jī)》，載徐向東編：《實(shí)踐理性》，浙江大學(xué)出版社2011年版，第370頁(yè)。由于篇幅所限，本文只關(guān)注其中有代表性的理論：休謨的情感主義和康德的理性主義。

休謨的情感主義理論的核心命題是，“應(yīng)當(dāng)”取決于人類對(duì)某個(gè)行為所表示出的贊同或者反對(duì)的道德情感。這種道德情感不等同于個(gè)人的好惡，而是一種“狹窄范圍的同情感”。(25)[美]克里斯蒂娜·科斯戈?duì)柕拢骸兑?guī)范性的來源》，楊順利譯，上海譯文出版社2010年版，第63頁(yè)。按照休謨的看法，如果一個(gè)人的行為得到了朋友、鄰人的一致認(rèn)可，那么這種行為就是善的；而如果一個(gè)行為讓周圍的人感到厭惡、羞恥，那么這個(gè)行為就是惡的。但如果對(duì)規(guī)范性問題的探究止步于此，顯然是極不充分的，因?yàn)槲覀冞€可以繼續(xù)追問道德情感的規(guī)范力量源自何處？對(duì)于這個(gè)問題，休謨提出了自利論來為其情感主義的立場(chǎng)作出辯護(hù)。

自利論的基本觀點(diǎn)是，如果我們的行為與公共的道德情感保持一致，那么我們將會(huì)獲得個(gè)人幸福。所以，在追求個(gè)人幸福的動(dòng)機(jī)的驅(qū)動(dòng)之下，我們會(huì)選擇去做道德情感所要求之事。在《道德原則研究》一書中，休謨主張，從自利的觀點(diǎn)來看，個(gè)人應(yīng)當(dāng)去追求令彼此感到愉快的德性，比如良好作風(fēng)、風(fēng)趣、斯文和正派。因?yàn)槿魏稳硕枷Ｍ沟米约涸诮浑H圈中受到渴望、欽敬、追隨，而非受到憎惡、鄙視、逃避。(26)[英]休謨：《道德原則研究》，曾曉平譯，商務(wù)印書館2001年版，第133頁(yè)。這一點(diǎn)在休謨看來是不證自明的。因?yàn)槲覀兒苋菀子^察到，“每一種感情(道德情感)，當(dāng)為成功所滿足時(shí)，就產(chǎn)生一種與其力度和強(qiáng)度相應(yīng)的心滿意足”(27)[英]休謨：《道德原則研究》，曾曉平譯，商務(wù)印書館2001年版，第134頁(yè)。。因此，休謨主張道德情感的規(guī)范力量最終來源于個(gè)人的自利傾向。

休謨的情感主義理論存在兩點(diǎn)重要缺陷。首先，盡管休謨?cè)噲D為道德義務(wù)確立一個(gè)客觀的基礎(chǔ)，但是他的理論仍然容易滑向道德相對(duì)主義。因?yàn)樵诓煌纳鐣?huì)，人們可能會(huì)擁有不同的道德情感。比如，在相對(duì)開放的社會(huì)，追求戀愛自由的行為可能會(huì)得到褒揚(yáng)式的情感反映；而在相對(duì)保守的社會(huì)，同樣的行為可能會(huì)遭到公眾的斥責(zé)。面對(duì)文化觀念的沖突，我們將如何決定自己該做什么，休謨并沒有給出確定的答案。其次，也是更重要的一點(diǎn)，休謨并不能夠證明人類擁有自我約束的權(quán)威。自利論嘗試把判斷對(duì)錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)建立在人類的自利動(dòng)機(jī)之上，以此推導(dǎo)出人類擁有自我約束的權(quán)威。然而，人的內(nèi)在動(dòng)機(jī)只能夠解釋一個(gè)人做出某種行為的原因，但不能對(duì)此種行為作出證成。(28)值得一提的是，當(dāng)代哲學(xué)家伯納德·威廉斯發(fā)展了休謨的理論，進(jìn)而提出了一種更精致版本的內(nèi)在主義理論。與休謨相同，他也主張規(guī)范性來源于人的某種動(dòng)機(jī)；但與休謨不同的是，他認(rèn)為規(guī)范性并非來源于人的自利動(dòng)機(jī)，而是來源于“主觀動(dòng)機(jī)集合”?！爸饔^動(dòng)機(jī)集合”包含了評(píng)價(jià)的傾向、情感反映的模式、個(gè)人的忠誠(chéng)以及非利己主義的計(jì)劃，它的內(nèi)容取決于人的慎思理性?？梢姡挂呀?jīng)注意到了主觀動(dòng)機(jī)如何自我證立的問題。參見[英]伯納德·威廉斯：《道德運(yùn)氣》，徐向東譯，上海譯文出版社2007年版，第145-150頁(yè)?？梢?，休謨混淆了“解釋”和“證成”，他沒有徹底地解決規(guī)范性問題。

如果人類的自利動(dòng)機(jī)并不能為其行為選擇提供規(guī)范力量，那么如何從人類的心靈和本性出發(fā)來確立行為的規(guī)范性？對(duì)此，康德區(qū)分了人的動(dòng)機(jī)和意志，他主張人類的自由意志是判斷行為對(duì)錯(cuò)的最終依據(jù)。康德把自由意志定義為獨(dú)立于外因的理性因果性。(29)[美]克里斯蒂娜·科斯戈?duì)柕拢骸兑?guī)范性的來源》，楊順利譯，上海譯文出版社2010年版，第111頁(yè)。所謂外因，指的是人類的欲望、偏好。在康德看來，欲望和偏好只是某種經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，并不足以為人們提供行動(dòng)理由。而自由意志的作用，就在于抽離人的欲望和偏好，使人有能力作出正確的行為選擇。鑒于自由意志蘊(yùn)含了理性因果性的要素，所以人的行為必須滿足理性的要求，符合理性法則。

在康德看來，意志應(yīng)當(dāng)是自由的。因?yàn)橹挥腥绱?，人才能成為自己生活的設(shè)計(jì)者，并且在艱難處境中體現(xiàn)出自身的誠(chéng)實(shí)和勇氣，不因外界因素的驅(qū)動(dòng)而隨波逐流。于是，自由意志就與人的尊嚴(yán)和自主性勾連了起來。(30)徐向東：《理解自由意志》，北京大學(xué)出版社2008年版，第14頁(yè)。由于意志必須自由，因此理性法則不是外部給予的，相反意志必須給自己立法。絕對(duì)命令就是意志通過自我立法的方式創(chuàng)制的理性法則，它只需符合人們的普遍意愿，具有法則的形式，而無需在內(nèi)容方面受到任何限制?？梢姡勒湛档碌乃悸?，自由意志并不是藉由一個(gè)外部評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)獲得證成的，而是通過創(chuàng)制絕對(duì)命令的方式自我證立的。也正是基于對(duì)自由意志的證成，人類自我約束的權(quán)威得到了確立。

如果康德的說法成立，那么就意味著人類的意志具備做有價(jià)值的行為的能力。所以，我們就應(yīng)該對(duì)人的自主選擇報(bào)以尊重。然而，盡管康德提倡認(rèn)真對(duì)待人的尊嚴(yán)，但他混淆了兩種尊重：第一種是對(duì)道德律的尊重；第二種是對(duì)人的尊重。兩者的不同之處在于，對(duì)道德律的尊重要求我們摒棄所有的欲望、偏好和自愛傾向，按照一種適用于所有人的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)來行動(dòng)；而對(duì)人的尊重則涉及德沃金所說的本真性原則，即“每個(gè)人都有一種特殊的個(gè)人責(zé)任，確定在他自己的生活中什么算是成功”(31)[美]羅納德·德沃金：《刺猬的正義》，周望、徐宗立譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第224頁(yè)。，所以，對(duì)人的尊重并不要求每個(gè)人按照統(tǒng)一的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)來行動(dòng)，相反它要求尊重每個(gè)人自我規(guī)劃的人生目標(biāo)。康德的錯(cuò)誤在于并沒有對(duì)兩種尊重加以區(qū)分。因此拉茲的批評(píng)是中肯的，“似乎康德式的尊重與我們現(xiàn)在所思考的尊重他人并沒有太大聯(lián)系，尊重的對(duì)象是道德律而不是人”(32)[英]約瑟夫·拉茲：《價(jià)值、尊重和依系》，蔡蓁譯，商務(wù)印書館2016年版，第126頁(yè)。。

如果上述分析是成立的，那么康德對(duì)個(gè)人的主體性和尊嚴(yán)的辯護(hù)就會(huì)陷入論證困境。由此產(chǎn)生的新問題是，如何走出這種論證困境呢？為了做到這一點(diǎn)，達(dá)爾沃區(qū)分了兩種形式的尊重：第一種是評(píng)價(jià)尊重；第二種是承認(rèn)尊重。評(píng)價(jià)尊重是由于一個(gè)人的優(yōu)點(diǎn)和功績(jī)而獲得的尊重。當(dāng)我們贊賞某人的天分、成就、品德時(shí)，所表達(dá)的尊重就是評(píng)價(jià)尊重。承認(rèn)尊重是由于一個(gè)人所擁有的尊嚴(yán)和權(quán)威而獲得的尊重。當(dāng)我們把某人視為一個(gè)具有獨(dú)立人格的道德主體時(shí)，所表達(dá)的尊重就是承認(rèn)尊重。(33)[美]斯蒂芬·達(dá)爾沃：《第二人稱觀點(diǎn)：道德、尊重與責(zé)任》，章晟譯，譯林出版社2015年版，第128-129頁(yè)。達(dá)爾沃認(rèn)為，尊重人對(duì)應(yīng)的是承認(rèn)尊重，而不是評(píng)價(jià)尊重。換言之，人之所以應(yīng)當(dāng)被尊重，是因?yàn)樗麚碛幸粋€(gè)道德主體地位。即便一個(gè)人品性惡劣、一事無成，在承認(rèn)尊重的立場(chǎng)上他也應(yīng)當(dāng)獲得尊重。于是，按照達(dá)爾沃的思路，尊重并不是涉及對(duì)優(yōu)點(diǎn)的贊譽(yù)(比如對(duì)符合道德律的行為的贊譽(yù))，而是涉及對(duì)人的主體地位的承認(rèn)。

達(dá)爾沃的貢獻(xiàn)就在于通過對(duì)“尊重”的重新詮釋確立了人類自我約束的權(quán)威?；诔姓J(rèn)尊重的觀念，一方面每個(gè)人都擁有提出規(guī)范性主張的權(quán)威地位；另一方面每個(gè)人都擁有審查他人提出的規(guī)范性主張是否成立的權(quán)威。如果達(dá)爾沃的主張是成立的，那就意味著人類約束其自身的權(quán)威并非來自個(gè)人的自由意志，而是來自主體間的相互承認(rèn)。換言之，我們應(yīng)當(dāng)做什么取決于主體間共識(shí)。

概言之，無論是何種版本的內(nèi)在主義理論，都主張人是道德世界的主宰，理由的規(guī)范力量來自于人的心靈和本性。盡管這種理論聽起來振奮人心，但是它的困難之處在于證成人類擁有具有自我約束的權(quán)威。休謨的情感主義并沒有直接處理這個(gè)問題?？档卤M管處理了這個(gè)問題，但是他的論證止步于證成本體自我具有自我立法的權(quán)威。由于本體自我是一種抹殺了個(gè)人差別的哲學(xué)構(gòu)想，因此康德的理論不僅不足以確立個(gè)人的自主性，還會(huì)導(dǎo)致價(jià)值專制的危險(xiǎn)。相比之下，達(dá)爾沃較好地證明了人類具備自我約束的權(quán)威。達(dá)爾沃的貢獻(xiàn)在于他提出了承認(rèn)尊重的觀念，基于這種觀念，每個(gè)人都既享有提出規(guī)范性主張的權(quán)威，又享有審查他人提出的規(guī)范性主張的權(quán)威。在這個(gè)意義上，規(guī)范性就來自于人們之間的意見共識(shí)。

二、基于理性商談規(guī)則的規(guī)范性

地方法制指的是地方為了實(shí)施憲法法律而制定的規(guī)則和制度的總和。(34)葛洪義：《“地方法制”的概念及其方法論意義》，載《法學(xué)評(píng)論》2018年第3期。所以，如果地方法制是具備規(guī)范性的，那么首先，人們應(yīng)當(dāng)服從于地方創(chuàng)設(shè)的行為規(guī)范；其次，在一個(gè)主權(quán)國(guó)家之內(nèi)，地方還應(yīng)當(dāng)具備相對(duì)獨(dú)立自主的規(guī)范空間。簡(jiǎn)言之，地方法制的規(guī)范證成包含兩個(gè)方面：第一，規(guī)則的證成；第二，地方自主性的證成。本節(jié)試圖對(duì)規(guī)則的證成作出分析，將地方自主性的規(guī)范證成留到下一節(jié)處理。

由于我們已經(jīng)證明，規(guī)范性來源問題必須通過得到合理理解的內(nèi)在主義來解決，這意味著我們要訴諸主體間共識(shí)來理解規(guī)則的規(guī)范性。就此而言，我們可以采取兩種論證路徑來確立規(guī)則的規(guī)范性：第一種是還原論的論證路徑，它主張主體間共識(shí)可以從人們的實(shí)際持有的信念、態(tài)度中推導(dǎo)出來，因此規(guī)則的規(guī)范性就來源于某種社會(huì)事實(shí)；第二種是反還原論的論證路徑，這種觀點(diǎn)主張主體間共識(shí)來源于道德推理活動(dòng)，不能被還原為社會(huì)事實(shí)。對(duì)此，本文支持反還原論的主張。基于這種主張，規(guī)則的規(guī)范性應(yīng)當(dāng)建立在理性商談的基礎(chǔ)之上。

(一)還原論的謬誤

在對(duì)還原論展開批判之前，我們首先需要對(duì)還原論作出界定。根據(jù)安德瑞·馬默的定義，“如果某類言說或陳述存在著一個(gè)明確的邊界，并且我們能夠根據(jù)別種陳述對(duì)此類陳述提供一個(gè)充分的解釋時(shí)，那么該解釋就是還原論的?！?35)[美]安德瑞·馬默：《法哲學(xué)》，孫海波、王進(jìn)譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第12頁(yè)。比如說，唯心主義把精神看作是物質(zhì)世界的本源，這就是一種典型的還原論觀點(diǎn)，因?yàn)樵摾碚撛噲D通過對(duì)精神的陳述來對(duì)物質(zhì)世界作出解釋。

在法哲學(xué)領(lǐng)域，也有理論家試圖運(yùn)用還原論來解決規(guī)則的規(guī)范性來源問題，代表人物是法律實(shí)證主義的領(lǐng)軍人物哈特。哈特提出了“接受”論證。根據(jù)這一學(xué)說，規(guī)則的規(guī)范性最終來源于一種特殊的社會(huì)事實(shí)，即主體間的慣習(xí)性共識(shí)。

1.哈特的“接受”論證

哈特主張，我們之所以負(fù)有遵守社會(huì)規(guī)則的義務(wù)，是因?yàn)樗谋澈蟠嬖谥撤N特殊的社會(huì)實(shí)踐，即“規(guī)則的接受”。哈特通過社會(huì)規(guī)則和習(xí)慣的對(duì)比，進(jìn)而指出了“遵守規(guī)則的社會(huì)實(shí)踐”和“因循習(xí)慣的社會(huì)實(shí)踐”的三點(diǎn)區(qū)別：首先，偏離規(guī)則的行為會(huì)面臨著各種形式的批判和壓力，但是偏離習(xí)慣的行為不必然會(huì)承受這種壓力。其次，在“遵守規(guī)則的社會(huì)實(shí)踐”中，“不但實(shí)際上有這樣的批判，并且對(duì)標(biāo)準(zhǔn)的偏離，普遍被認(rèn)為是受到批判的好理由”(36)[英]H.L.A 哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第52頁(yè)。。這意味著，人們普遍認(rèn)為對(duì)偏離規(guī)則的行為進(jìn)行批判是正當(dāng)?shù)?。再次，上述批判之所以被看作是正?dāng)?shù)?，原因在于和?xí)慣相比，社會(huì)規(guī)則具備一個(gè)獨(dú)有的面向，即“內(nèi)在面向”。規(guī)則的內(nèi)在面向?qū)?yīng)的是規(guī)則的評(píng)價(jià)性功能。在哈特看來，規(guī)則具備評(píng)價(jià)性功能的前提條件在于人們必須對(duì)社會(huì)規(guī)則持“內(nèi)在觀點(diǎn)”，即將規(guī)則所要求的行為模式視為整個(gè)群體所必須遵從的普遍標(biāo)準(zhǔn)?？梢?，規(guī)則的規(guī)范性建立在人們對(duì)既定行為模式的反思性態(tài)度的基礎(chǔ)之上。這種反思性態(tài)度就是哈特所說的接受。

在《法律的概念》一書中，哈特繼續(xù)對(duì)“接受”態(tài)度作出了深度闡釋，指出它本質(zhì)上是一種社會(huì)事實(shí)。哈特認(rèn)為，人們可以基于道德理由接受一項(xiàng)規(guī)則，但也可以基于自利的需要、對(duì)傳統(tǒng)的順從以及隨波逐流的態(tài)度來接受一項(xiàng)規(guī)則。正如哈特所言，“許多遭受法律強(qiáng)制的人們不僅不認(rèn)為它具有道德約束力，甚至那些自愿接受體系的人，也不一定認(rèn)為這是他們的道德義務(wù)，雖然這樣的體系會(huì)十分穩(wěn)定。事實(shí)上，他們對(duì)體系的忠誠(chéng)可能基于許多不同的考量：長(zhǎng)期利益的計(jì)算；對(duì)他人無私的關(guān)懷；不經(jīng)反省的習(xí)慣或傳統(tǒng)的態(tài)度，或者只是想要跟著別人走?！?37)[英]H.L.A 哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第178-179頁(yè)。于是，盡管“接受”態(tài)度展現(xiàn)了某種社會(huì)共識(shí)，但它僅僅是對(duì)于行為一致性的共識(shí)，而不涉及對(duì)于行為正確性的考量。這種對(duì)于行為一致性的共識(shí)就是通常所說的慣例性共識(shí)。因此，哈特的結(jié)論是規(guī)則的規(guī)范性最終取決于慣例性共識(shí)。

2.“接受”論證的批判性檢討

哈特所提出的“接受”論證面臨著一個(gè)明顯的論證困境，即慣例性共識(shí)無法確立其自身的正當(dāng)性。對(duì)此，值得一提的是德沃金對(duì)哈特的批評(píng)意見，他認(rèn)為“接受”態(tài)度背后的道德理由才是規(guī)則的規(guī)范性來源。為了說明這一點(diǎn)，德沃金區(qū)分了“慣例性的共識(shí)”與“獨(dú)立信念的共識(shí)”，前一種共識(shí)的存在是以社會(huì)的普遍接受為條件的，而后一種共識(shí)的存在是以實(shí)質(zhì)性理由的相互支持為前提的。(38)“慣例性的共識(shí)”與“獨(dú)立信念的共識(shí)”的區(qū)別。參見[美]德沃金：《法律帝國(guó)》，李冠宜譯，時(shí)英出版社2002年版，第144頁(yè)。比如說，如果人們只是簡(jiǎn)單地共同認(rèn)為“傷害無辜的人是錯(cuò)誤的”，那么它就是一種慣例性的共識(shí)；如果人們不僅共同認(rèn)為“傷害無辜的人是錯(cuò)誤的”，而且提出了支持這一主張的若干不同的道德理由，比如人權(quán)觀念、宗教教義、互惠原則等，那么它就是一種獨(dú)立信念的共識(shí)。在德沃金看來，如果“接受”態(tài)度要給予社會(huì)規(guī)則某種規(guī)范力量，那么它必須包含獨(dú)立信念的共識(shí)，而非慣例性的共識(shí)，理由在于前者蘊(yùn)含著后者所不具備的實(shí)質(zhì)性道德理由。

在哈特之后，也有法律實(shí)證主義陣營(yíng)的學(xué)者試圖對(duì)德沃金的批評(píng)作出回應(yīng)，他們?cè)噲D表明慣例性共識(shí)能夠自我證成。典型的理論包括合作性慣例理論和構(gòu)成性慣例理論。然而，即便這些理論能對(duì)哈特的學(xué)說作出補(bǔ)強(qiáng)，這些理論的性質(zhì)仍舊是反還原論的。

科爾曼提出了合作性慣例理論。這一理論主張，盡管慣例本質(zhì)上是一個(gè)社會(huì)事實(shí)，但是這種社會(huì)事實(shí)卻蘊(yùn)含著某種工具性價(jià)值，即為社會(huì)合作的困境提供規(guī)范性的解決方案。當(dāng)人們對(duì)我們應(yīng)當(dāng)做什么持有不同的觀點(diǎn)時(shí)，社會(huì)合作的困境就出現(xiàn)了。比如說，對(duì)于乘坐飛機(jī)是否需要安檢的問題，可能有人持一種支持的態(tài)度，理由在于安檢能確保旅途安全；但也可能有人持一種反對(duì)的態(tài)度，理由在于安檢降低了通勤效率。可見，假如人們都按照自己的態(tài)度來行事，社會(huì)秩序就會(huì)陷入混亂。為了避免人們的意見分歧，我們就需要建立某種共享的意圖，進(jìn)而基于這種意圖來完成“共享的合作行為”。(39)參見[美]朱爾斯·科爾曼：《原則的實(shí)踐》，丁?？∽g，法律出版社2006年版，第126-128頁(yè)。這種共享的意圖就是慣例性共識(shí)。慣例性共識(shí)的作用，就在于消除偏好沖突的博弈，從而維護(hù)社會(huì)合作。基于此，慣例性共識(shí)不僅僅是一種社會(huì)事實(shí)，而且它還具有促進(jìn)社會(huì)合作，保障行為的可預(yù)期性的價(jià)值屬性?？梢姡献餍詰T例理論最終是訴諸價(jià)值為慣例性共識(shí)提供證成的，這顯然是一種反還原論的觀點(diǎn)。

馬默提出了構(gòu)成性慣例理論，不同于合作性慣例理論的是，這種理論主張慣例的基本功能并不在于維護(hù)社會(huì)合作，而是在于確定某種社會(huì)實(shí)踐的基本要素。馬默曾經(jīng)對(duì)兩種慣例作出了區(qū)分：第一種是調(diào)整性慣例；第二種是構(gòu)成性慣例。調(diào)整性慣例是指對(duì)既有的行為作出調(diào)整的慣例，構(gòu)成性慣例是指去建構(gòu)社會(huì)實(shí)踐的慣例。(40)[美]安德瑞·馬默：《社會(huì)慣習(xí)：從語(yǔ)言到法律》，程朝陽(yáng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年版，第36-37頁(yè)。比如說，“車輛靠右行駛”交通慣例是典型的調(diào)整性慣例；而“殺死對(duì)方的將帥算是勝利”的象棋慣例是典型的構(gòu)成性慣例。很顯然，交通慣例的功能只在于指引駕駛員的行為，即便慣例內(nèi)容改變了，駕駛車輛的活動(dòng)仍然存在；而象棋慣例的功能在于決定了什么才算是象棋游戲，如果一方將帥被殺死游戲還能繼續(xù)進(jìn)行，象棋游戲就不存在了，對(duì)此我們只能夠說它轉(zhuǎn)變成了另一種游戲。

在馬默看來，為規(guī)則提供規(guī)范性基礎(chǔ)的是構(gòu)成性慣例。因?yàn)闃?gòu)成性慣例能夠建構(gòu)出某種社會(huì)實(shí)踐的固有價(jià)值。(41)[美]安德瑞·馬默：《社會(huì)慣習(xí)：從語(yǔ)言到法律》，程朝陽(yáng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年版，第43頁(yè)。就象棋游戲而言，如果獲勝的標(biāo)準(zhǔn)是“殺死將帥”，那么棋手的智力無疑是其固有價(jià)值，因?yàn)橐_(dá)成獲勝目標(biāo)，棋手必須經(jīng)過精密的運(yùn)籌和計(jì)算；就拳擊比賽而言，如果獲勝的標(biāo)準(zhǔn)是“擊倒對(duì)手”，那么選手的體力無疑是其固有價(jià)值，因?yàn)橐獙?shí)現(xiàn)獲勝目標(biāo)，選手必須擁有更好的身體素質(zhì)和格斗技巧?？梢?，如果我們基于馬默的觀點(diǎn)對(duì)哈特的“接受”論證作出修正，那么我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)慣例性共識(shí)所蘊(yùn)含的固有價(jià)值構(gòu)成了規(guī)則的規(guī)范性基礎(chǔ)。這也同樣是一種反還原論的觀點(diǎn)。

由此我們不難看出，無論是采取德沃金的方式對(duì)“接受”論證作出顛覆，還是采取科爾曼、馬默的方式對(duì)“接受”論證進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)，都會(huì)使我們放棄還原論的立場(chǎng)。

(二)理性商談：規(guī)則規(guī)范性的論證路徑

前已述及，盡管規(guī)則的規(guī)范性取決于主體間共識(shí)，但是這種共識(shí)不能被還原為社會(huì)事實(shí)，否則就會(huì)陷入從實(shí)然推導(dǎo)應(yīng)然的誤區(qū)。可見，為了保證規(guī)則的規(guī)范性，我們必須首先證明主體間共識(shí)是一個(gè)規(guī)范性概念。實(shí)際上，達(dá)爾沃已經(jīng)闡明了這一點(diǎn)。達(dá)爾沃把主體間共識(shí)建立在了“承認(rèn)尊重”這一觀念的基礎(chǔ)之上。如果我們對(duì)“承認(rèn)尊重”的觀念作出進(jìn)一步的分析，就會(huì)發(fā)現(xiàn)它包含兩個(gè)要素：第一個(gè)要素是自主性的觀念，這種觀念要求每個(gè)人對(duì)自己應(yīng)當(dāng)做什么提供個(gè)人判斷；第二個(gè)要素是相互承認(rèn)的觀念，這種觀念要求規(guī)范性主張的有效性建立在“我與你”之間相互承認(rèn)的基礎(chǔ)之上。

然而，自主性和相互承認(rèn)無疑存在著明顯的張力，因?yàn)槲乙庠溉プ龅氖虑槲幢乜偸菚?huì)得到其他人的肯定。由此產(chǎn)生的問題是：在什么條件下，我的個(gè)人判斷能夠上升為一種彼此之間的共識(shí)？這種從“特殊”到“普遍”的鴻溝是如何跨越的？本文認(rèn)為，理性商談是連接個(gè)人判斷和主體間共識(shí)的橋梁，它能夠消解自主性觀念和相互承認(rèn)的觀念之間的沖突，從而把共識(shí)建立在承認(rèn)尊重的基礎(chǔ)之上。由于承認(rèn)尊重是一項(xiàng)最基本的規(guī)范性主張，而理性商談能夠確保承認(rèn)尊重的實(shí)現(xiàn)，所以規(guī)則的規(guī)范性就可以藉由理性商談來確立。

倘若上述觀點(diǎn)成立，那么我們需要回應(yīng)以下三個(gè)問題：第一，什么是理性商談？第二，理性商談如何能夠消弭自主性觀念和相互承認(rèn)觀念的沖突？第三，在消解了上述兩種觀念的沖突之后，規(guī)則的規(guī)范性又是如何通過理性商談來保證的？

1.什么是理性商談

根據(jù)阿列克西的定義，理性商談指的是，“在不受限定的時(shí)間、不受限定的參與資格與完全無強(qiáng)制的條件下，借助于建立充分的語(yǔ)言概念清晰性、充分經(jīng)驗(yàn)信息性、充分的角色轉(zhuǎn)化能力與準(zhǔn)備以及充分的無偏見性，來尋求某個(gè)實(shí)踐問題的答案?！?42)[德]羅伯特·阿列克西：《法、理性、商談：法哲學(xué)研究》，朱光、雷磊譯，中國(guó)法制出版社2011年版，第106頁(yè)。從這個(gè)定義中，我們能夠提取出理性商談的兩個(gè)要素。首先，理性商談本質(zhì)上是一種超越現(xiàn)實(shí)的思想實(shí)驗(yàn)。在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，人們?cè)诮鉀Q規(guī)范性問題時(shí)總要兼顧效率的問題，因此不可能取消時(shí)間和參與資格的限制，甚至往往會(huì)伴隨著強(qiáng)制，司法審判就是一個(gè)典型的例子。其次，理性商談為規(guī)范性主張?zhí)峁┑氖且环N程序性而非實(shí)質(zhì)性的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)闊o論把語(yǔ)言概念的清晰性、充分經(jīng)驗(yàn)信息性作為標(biāo)準(zhǔn)，還是把充分的角色轉(zhuǎn)化能力以及其他條件作為標(biāo)準(zhǔn)，我們都可以看出這些檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)顯然不具備實(shí)質(zhì)的道德內(nèi)涵。

基于理性商談的兩個(gè)要素，我們能夠推導(dǎo)出兩個(gè)進(jìn)一步的結(jié)論：第一，理性商談不同于現(xiàn)實(shí)商談；第二，商談理論不同于實(shí)質(zhì)性的道德理論。然而，阿列克西對(duì)理性商談的定義也存在其局限。這個(gè)局限表現(xiàn)在，它不足以讓我們區(qū)分商談理論和其他程序性的道德理論。比如說，羅爾斯的正義理論也包含了思想實(shí)驗(yàn)和程序性標(biāo)準(zhǔn)這兩個(gè)要素。因此，為了指出商談理論的獨(dú)特性，阿列克西在其著作中進(jìn)一步指出了商談理論和羅爾斯的正義理論之間的區(qū)別。盡管羅爾斯的正義原則是通過原初狀態(tài)這一程序性機(jī)制推導(dǎo)出來的。但羅爾斯的理論本質(zhì)上是一種決定理論，而非商談理論。(43)[德]羅伯特·阿列克西：《法：作為理性的制度化》，雷磊譯，中國(guó)法制出版社2012年版，第37-38頁(yè)。在羅爾斯的理論中，正義原則的得出并非取決于人與人的對(duì)話溝通，而是取決于原初狀態(tài)。在原初狀態(tài)中每個(gè)人的道德立場(chǎng)都是相同的。(44)原初狀態(tài)的設(shè)計(jì)既確保了人們不因天賦或社會(huì)背景得益或者受損，也確保了原則的選擇不受到個(gè)人特殊的愛好、志趣及個(gè)人善觀念的影響。羅爾斯認(rèn)為，以上因素從道德的觀點(diǎn)來看是任意的。而一旦消除了上述因素，人們就會(huì)抱有一種視人若己的觀念，持一種不偏不倚的立場(chǎng)看待權(quán)利和利益的分配問題。參見[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2009年版，第14-15頁(yè)。用康德式的表述來說，由于原初狀態(tài)這一概念的引入，社會(huì)中的個(gè)人已經(jīng)從“現(xiàn)象自我”上升為“本體自我”?？梢?，羅爾斯采取了第一人稱的立場(chǎng)來回應(yīng)規(guī)范性問題。相反，在商談理論中，持不同道德立場(chǎng)的人們的真實(shí)的對(duì)話溝通，是決定我們應(yīng)當(dāng)做什么的先決條件之一?？梢?，商談理論采取了第二人稱的立場(chǎng)來回應(yīng)規(guī)范性問題。

2.理性商談與規(guī)范性主張的證成

一般而言，在人們達(dá)成意見共識(shí)的過程中，自主性觀念和相互承認(rèn)的觀念是存在沖突的。自主性觀念要求人們作出自我決定，而相互承認(rèn)的觀念要求人們尊重對(duì)方的意愿。由此產(chǎn)生的新問題是，在什么條件下，我們向自己提出的規(guī)范性主張會(huì)擁有一種普遍效力？這恰恰也是商談理論所要回應(yīng)的問題。在阿列克西看來，僅僅是通過對(duì)話溝通，并不能保證規(guī)范性主張的普遍效力。阿列克西反對(duì)菲韋格的看法，后者認(rèn)為實(shí)踐論證可以拋開規(guī)則和形式的約束來進(jìn)行，并主張通過對(duì)話溝通就可以保證規(guī)范性主張的正確性。(45)[德]羅伯特·阿列克西：《法：作為理性的制度化》，雷磊譯，中國(guó)法制出版社2012年版，第37-38頁(yè)。對(duì)此阿列克西認(rèn)為，菲韋格并沒有注意到如何對(duì)討論作出控制的問題，而為了保證對(duì)話活動(dòng)的理性，就必須引入商談的程序。阿列克西對(duì)菲韋格的批評(píng)是有道理的，因?yàn)橹挥幸胍幌盗械膶?duì)話規(guī)則，商談活動(dòng)才能從單純的信息交流上升為一種規(guī)范性實(shí)踐。

阿列克西制定了普遍實(shí)踐論辯的五組規(guī)則和一個(gè)論證形式。第一組是基本規(guī)則，它要求商談?wù)卟坏锰岢鲎韵嗝艿闹鲝?，真誠(chéng)地參與交流，同等情況同等對(duì)待，不得在商談過程中偷換概念；第二組是理性規(guī)則，它要求任何人提出主張的同時(shí)必須作出論證；第三組是論證負(fù)擔(dān)規(guī)則，它提出要合理分配提出主張者的舉證責(zé)任；第四組是論證形式，它要求任何一項(xiàng)規(guī)范陳述都必須以符合邏輯的方式從前提中推導(dǎo)出來；第五組是證立規(guī)則，它要求倫理命題的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具備普遍接受性；第六組是過渡規(guī)則，它提出了商談?wù)咴谵D(zhuǎn)換討論焦點(diǎn)時(shí)必須符合的條件。(46)[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國(guó)瀅譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第233-256頁(yè)。在阿列克西看來，如果一個(gè)規(guī)范性判斷要上升為具有普遍約束力的規(guī)范，那么就必須同時(shí)滿足上述實(shí)踐論辯的規(guī)則和形式的要求。

個(gè)人提出的規(guī)范性主張要獲得普遍效力，就必須通過程序性標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)。正如阿列克西所言，“不是共識(shí)，而是依據(jù)商談規(guī)則的程序施行才是商談理論固有的正確性標(biāo)準(zhǔn)”(47)[德]羅伯特·阿列克西：《法、理性、商談：法哲學(xué)研究》，朱光、雷磊譯，中國(guó)法制出版社2011年版，第113頁(yè)。。經(jīng)由商談程序，自主性觀念和相互承認(rèn)的觀念就被有機(jī)地統(tǒng)一了起來。首先，商談程序并沒有抑制人的自主性，它并沒有預(yù)設(shè)一個(gè)本體自我，并基于本體自我的視角來解決規(guī)范性問題，相反它把規(guī)范性問題的解決當(dāng)作現(xiàn)實(shí)的人的共同事業(yè)。因?yàn)樵谏陶劤绦蛑?，社?huì)中的每個(gè)人都有平等的資格提出規(guī)范性主張。其次，在商談程序中，對(duì)自主性的觀念的張揚(yáng)并沒有導(dǎo)致對(duì)相互承認(rèn)的觀念的取消。因?yàn)閭€(gè)人的規(guī)范性判斷是否正確，還需通過人們共同遵守的程序性規(guī)則來判定?；诖耍陶劺碚摮珜?dǎo)的是一種有限的自主性觀念和基于程序的相互承認(rèn)。

3.規(guī)則的證成

前已述及，一個(gè)規(guī)范性主張的成立取決于人們?cè)诶硇陨陶劤绦蛑挟a(chǎn)生的共識(shí)。然而，我們并不能就此直接對(duì)規(guī)則的規(guī)范性來源問題作出回答，理由在于“規(guī)范性主張”與“規(guī)則”仍然存在區(qū)別。區(qū)別之處在于：一個(gè)規(guī)范性主張的證成，往往要訴諸其所包含的內(nèi)容；而一條規(guī)則的證成，與其內(nèi)容不一定存在直接關(guān)聯(lián)。比如說，如果我試圖證成“中學(xué)生應(yīng)當(dāng)每月看一場(chǎng)電影”的規(guī)范性主張，就必須訴諸“看電影”的活動(dòng)所具備的審美體驗(yàn)和藝術(shù)價(jià)值；反之，如果我試圖證成“中學(xué)生必須每月看一場(chǎng)電影”的校規(guī)，那么我就無須借助看電影的好處來證成這條規(guī)則。相反，我可以把校規(guī)的規(guī)范性建立在于其內(nèi)容無關(guān)的考慮之上，比如訴諸穩(wěn)定校園秩序、提升課堂效率的考慮來證成在校生有服從校規(guī)的義務(wù)。

如果上述看法成立，那么規(guī)則的規(guī)范性論證就會(huì)具備一個(gè)重要的特征，即拉茲所講到的“獨(dú)立于內(nèi)容的證立”(48)王鵬翔：《規(guī)則的規(guī)范性》，載謝世民主編：《理由轉(zhuǎn)向：規(guī)范性之哲學(xué)研究》，臺(tái)大出版中心2015年版，第328頁(yè)。?！蔼?dú)立于內(nèi)容的證立”指的是，規(guī)則的證立無須訴諸其內(nèi)容中所包含的價(jià)值。然而，這并不意味著回到了還原論的立場(chǎng)。因?yàn)槔澲鲝垖?duì)規(guī)則的證立仍然是一種價(jià)值證立。只不過，這種價(jià)值是“依規(guī)則治理的活動(dòng)所包含的價(jià)值”，而非“規(guī)則所要求的行為所包含的價(jià)值”。

基于理性商談程序，如果商談的參與者試圖對(duì)規(guī)則作出證成，那么他必須提出一項(xiàng)能夠?yàn)槿藗兤毡榻邮艿膬r(jià)值主張。盡管人們往往會(huì)從自身的考量出發(fā)提出不同的價(jià)值主張，但是理性商談中所包含的相互承認(rèn)的觀念會(huì)把人的自主性限縮在一個(gè)合理的范圍內(nèi)。這表現(xiàn)在，違反了理性商談程序的價(jià)值主張往往會(huì)被認(rèn)為是不可接受的，純粹自利的主張和自相矛盾的主張就是典型的例子?；诖耍瑓⑴c者提出的價(jià)值主張不能僅僅包含一種“個(gè)人善”，還應(yīng)當(dāng)包含“公共善”的維度，只有如此才能確保其主張獲得普遍接受。

由于理性商談能夠容納公共善層面的價(jià)值考量，所以借助理性商談形成的意見共識(shí)具有規(guī)范力量，能夠?yàn)橐?guī)則的規(guī)范性提供支持。在這個(gè)意義上，規(guī)則的規(guī)范性取決于人們經(jīng)由理性商談程序形成的價(jià)值共識(shí)。

三、地方法制的規(guī)范證成何以可能

在上兩節(jié)中，我們得到的暫時(shí)結(jié)論是：第一，規(guī)范性問題的解決不能訴諸外部實(shí)在、個(gè)人意志，而需要訴諸主體間共識(shí)；第二，規(guī)則的規(guī)范性的確立，必須訴諸商談理論這一反還原論的路徑。立足于以上結(jié)論，本文接下來要探討的問題是：地方頒布的規(guī)則和制度是否能夠通過商談理論的論證路徑獲得證成？

盡管商談理論可以為規(guī)則的規(guī)范性提供行之有效的論證路徑，但是這并不等于說地方法制規(guī)范性問題的論證路徑已經(jīng)得到了明確。理由在于，地方法制作為地方創(chuàng)設(shè)的制度樣態(tài)，其規(guī)范效力局限于“地方”這一具體的空間。因此，地方法制的規(guī)范證成，與具有普遍效力的社會(huì)規(guī)范的規(guī)范證成存在一定的區(qū)別。質(zhì)言之，地方法制的重要特征之一，就在于它是地方在相對(duì)獨(dú)立自主的權(quán)限范圍內(nèi)作出的制度安排。所以，如果一種理論能夠證成地方法制的規(guī)范性，那么這種理論不僅需要為規(guī)則的規(guī)范性提供證成，而且需要為地方自主性提供證成。

由于前文已經(jīng)證明商談理論可以為規(guī)則的規(guī)范性提供證成，因此接下來的問題是：商談理論能否為地方自主性提供規(guī)范證成呢？對(duì)于此，我們首先有必要對(duì)地方自主性作出界定，進(jìn)而探討商談理論能否完成這一論證任務(wù)。

(一)什么是地方自主性

地方自主性的界定涉及兩個(gè)問題：第一，什么是地方法制理論中的“地方”概念？第二，我們?nèi)绾我劳小暗胤健边@一概念來理解地方自主性？

為了明晰“地方”的概念，我們需要區(qū)分“地理區(qū)域意義上的地方”和“作為權(quán)責(zé)主體的地方”?！暗乩韰^(qū)域意義上的地方”是一個(gè)空間上的概念，指的是一個(gè)國(guó)家的組成部分。所以，無論是省、市、縣、鄉(xiāng)、村，乃至單位、家庭都可以納入這一概念。然而，如果我們?cè)谔接憞?guó)家法治建設(shè)時(shí)使用這一概念，就可能遭遇兩方面的批評(píng)：首先，“地方”概念具有極大的模糊性。雖然“依法治省”“依法治市”的說法還能夠成立，但是當(dāng)人們談到“依法治家”“依法治廠”，“依法治(幼兒)園”時(shí)，顯然是抱有戲謔的態(tài)度的。第二，“地方”概念的使用還可能導(dǎo)致法治碎片化的風(fēng)險(xiǎn)。如果人們?cè)谡劦健胺ㄖ握憬薄胺ㄖ螐V東”“法治余杭”時(shí)持有一個(gè)地理區(qū)域意義上的地方概念，那就意味著各個(gè)地方可以提出獨(dú)立于國(guó)家整體的法治主張，這顯然會(huì)割裂法律體系的統(tǒng)一性，導(dǎo)致地方與中央相抗衡的結(jié)果。

如果上述兩項(xiàng)批評(píng)是成立的，那么我們就不能從地理的角度來理解“地方”的概念。并且，我們也很難想象存在不受憲法法律約束，游離于國(guó)家治理體系之外的“地方”，更遑論存在一種超越法律的地方法制。正如葛洪義教授所主張的那樣，“不存在一個(gè)對(duì)象化的實(shí)體意義上的與中央法治相對(duì)應(yīng)的地方法制”(49)葛洪義：《作為方法論的“地方法制”》，載《中國(guó)法學(xué)》2016年第4期。。因此，我們應(yīng)當(dāng)把國(guó)家的法制統(tǒng)一作為一個(gè)前提，從法律的角度來理解“地方”的概念。

根據(jù)葛洪義教授的理解，從法律的角度出發(fā)，我們可以總結(jié)出“地方”概念的三個(gè)要素：第一，地方是中央的行政下級(jí)；第二，地方是國(guó)家管理、服務(wù)社會(huì)的最前沿；第三，地方是國(guó)家與社會(huì)的結(jié)合部。(50)葛洪義：《法治建設(shè)中的“地方”》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期。按照這種思路，首先，地方是中央之下的次一級(jí)權(quán)力主體；其次，地方必須履行國(guó)家的憲法法律賦予它的職責(zé)，回應(yīng)社會(huì)的實(shí)際需求?？梢姡诘胤椒ㄖ评碚摰囊曈騼?nèi)，“地方”是作為一個(gè)法定的權(quán)責(zé)主體的形象出現(xiàn)的。地方的概念應(yīng)當(dāng)被理解為“作為權(quán)責(zé)主體的地方”，而非“地理區(qū)域意義上的地方”。

如果“作為權(quán)責(zé)主體的地方”這一概念界定成立，那么地方自主性就意味著在中央的法定權(quán)限之外，地方享有獨(dú)立完整的職權(quán)范圍，能夠獨(dú)立行使權(quán)力、承擔(dān)責(zé)任。并且，在既有的職權(quán)范圍之內(nèi)，地方的行為不受中央權(quán)力的干預(yù)。所以，對(duì)地方自主性的提倡，就意味著反對(duì)中央包辦一切的國(guó)家整體主義法治觀，主張權(quán)力的分散和多中心化?；诖?，地方就能夠在其法定職權(quán)的范圍內(nèi)獨(dú)立自主地解決問題。近年來，國(guó)家大力推動(dòng)事權(quán)改革，強(qiáng)調(diào)中央事權(quán)、地方事權(quán)、中央地方共享事權(quán)的明確劃分，就體現(xiàn)了提倡地方自主性的分權(quán)改革思路。在這種改革思路之下，地方的制度角色就發(fā)生了轉(zhuǎn)換，它從中央指令意圖的執(zhí)行者，轉(zhuǎn)變?yōu)槟軌颡?dú)立依法辦事的責(zé)任主體。

(二)地方自主性的證成路徑

目前，我們對(duì)地方自主性的論述止步于概念界定，并沒有回答：地方自主性為什么能夠獲得規(guī)范證成？對(duì)于此，我們有必要區(qū)分兩種不同層面上的證成：第一種是實(shí)在法層面上的證成，它旨在通過現(xiàn)行的憲法法律為地方自主性提供規(guī)范依據(jù)；第二種是價(jià)值層面上的證成，它旨在為地方自主性提供可靠的價(jià)值基礎(chǔ)。本文旨在對(duì)地方自主性提供價(jià)值層面上的證成。因?yàn)榧幢闶乾F(xiàn)行的憲法法律，它的正當(dāng)性、合法性也需要訴諸更深層的價(jià)值理由來保證?？梢?，訴諸憲法法律，并不能從根本上解決地方自主性何以“應(yīng)當(dāng)”的問題。于是，地方自主性的規(guī)范性論證就有必要在價(jià)值層面上展開。

由此產(chǎn)生的問題是：在價(jià)值的向度上，我們?nèi)绾螢榈胤阶灾餍蕴峁┮惶壮晒Φ囊?guī)范性論證？就此而言，商談理論可以為地方自主性提供行之有效的論證路徑?；谏陶劺碚摚绻胤阶灾餍缘恼摀?jù)要獲得普遍的尊重和認(rèn)可，就必須符合商談規(guī)則的要求。根據(jù)商談規(guī)則，對(duì)于地方自主性的規(guī)范證成將呈現(xiàn)出以下三個(gè)特點(diǎn)。

首先，地方自主性必須依托規(guī)范性理由來證成。針對(duì)實(shí)踐論辯的正當(dāng)性問題，阿列克西曾經(jīng)提出了理性規(guī)則，這項(xiàng)規(guī)則要求“任何一個(gè)言談?wù)弑仨殤?yīng)他人的請(qǐng)求就其所主張的內(nèi)容進(jìn)行證立”(51)[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國(guó)瀅譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第239頁(yè)。。因此根據(jù)這項(xiàng)規(guī)則，如果我們要主張地方自主性是“應(yīng)當(dāng)”的，就必須提供規(guī)范性理由來完成證立的任務(wù)。而對(duì)規(guī)范性理由的強(qiáng)調(diào)，意味著“實(shí)然”和“應(yīng)然”不能相互推導(dǎo)。從地方的施政能力和治理成效這一系列經(jīng)驗(yàn)事實(shí)出發(fā)去推導(dǎo)地方法制的“應(yīng)當(dāng)”，必然會(huì)使得地方法制理論遭遇難以自我證成的內(nèi)部困境。(52)朱志昊：《地方法制的規(guī)范性及其理論困境》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2019年第3期。可見，地方自主性的證成必須符合理性規(guī)則，這項(xiàng)規(guī)則為區(qū)分正確論證和不正確論證提供了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

其次，地方自主性的證成必須滿足可普遍化的要求。從合理理解的內(nèi)在主義的觀點(diǎn)看，規(guī)范性來源于主體間的共同同意和相互承認(rèn)，所以倘若我們要對(duì)地方自主性作出證成，就必須提出普遍有效的規(guī)范性理由，而不能把地方自主性建立在個(gè)別利益需要的基礎(chǔ)之上。阿列克西提出的證立規(guī)則與這種看法有契合之處，“任何提出規(guī)范性命題者，必須假設(shè)當(dāng)置身于當(dāng)事人之處境時(shí)，也能夠接受由其提出的命題預(yù)設(shè)為前提(滿足每個(gè)人利益)的規(guī)則所造成的后果?！薄叭魏螡M足每個(gè)人利益的規(guī)則所造成的后果，必須能夠被所有的人所接受?！?53)[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國(guó)瀅譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第252-253頁(yè)。基于此，地方自主性的證成就不能建立在滿足地方性利益的基礎(chǔ)上，而必須符合全國(guó)性利益。如果前者的滿足是以后者的犧牲為代價(jià)的，那么這種做法就不能得到證成。所以，地方競(jìng)爭(zhēng)論并不成立。理由在于，盡管地方競(jìng)爭(zhēng)有助于提升本區(qū)域內(nèi)的利益，但這種做法可能會(huì)損害其他地方的利益，因此它不能得到全國(guó)性的普遍尊重和認(rèn)同。退一步說，即便我們把促進(jìn)地方性利益作為證成地方自主性的一個(gè)理由，也必須首先證明此種做法所造成的后果能夠被普遍接受。比如說，如果地方的“先行先試”不僅能夠促進(jìn)本區(qū)域內(nèi)的利益，還能為其他地方乃至全國(guó)性的立法提供有益的經(jīng)驗(yàn)，那么這種版本的“先行法治論”就滿足了可普遍化的證立要求，可以為地方自主性提供規(guī)范支撐。可見，商談理論中的證立規(guī)則也為區(qū)分正確論證和不正確論證提供了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

再次，地方自主性的證成必須承擔(dān)起相應(yīng)的論證負(fù)擔(dān)。因?yàn)榧幢愕胤阶灾餍缘恼摀?jù)是一項(xiàng)規(guī)范性理由，并且滿足了可普遍化的要求，也并不必然導(dǎo)致論辯過程的完結(jié)。當(dāng)面對(duì)與地方自主性相抗衡的反對(duì)意見時(shí)，我們?nèi)匀挥斜匾C明，相比于此種主張，支持地方自主性的規(guī)范性主張具有更強(qiáng)的分量和重要性。阿列克西提出的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則正是為了解決這個(gè)問題，這項(xiàng)規(guī)則表述為，“已經(jīng)提出論述者，只有當(dāng)出現(xiàn)反證時(shí)才負(fù)有責(zé)任做進(jìn)一步的論述”(54)[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國(guó)瀅譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第245頁(yè)。。就地方自主性的規(guī)范證成而言，一個(gè)重要的反對(duì)意見在于，地方自主權(quán)的確立將會(huì)動(dòng)搖法制的統(tǒng)一性，消解中央的權(quán)威。于是，當(dāng)?shù)胤饺〉幂^為獨(dú)立完整的治理權(quán)力時(shí)，中央和地方的正當(dāng)性競(jìng)爭(zhēng)就產(chǎn)生了。(55)朱志昊：《地方法制的規(guī)范性及其理論困境》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2019年第3期。在這種情形下，如果我們?cè)噲D為地方自主性提供可靠的規(guī)范證成，就不能止步于某種可普遍化的價(jià)值論據(jù)，比如民主、權(quán)利保障或者個(gè)人自治；我們還需要證明，相比于支持統(tǒng)一集中的價(jià)值論據(jù)，此種價(jià)值論據(jù)具備更強(qiáng)的論證力量。這是論證負(fù)擔(dān)規(guī)則對(duì)地方自主性的證成提出的要求。

鑒于此，我們認(rèn)為地方自主性的證成必須滿足理性規(guī)則、證立規(guī)則和論證負(fù)擔(dān)規(guī)則的要求。盡管本文并沒有在實(shí)質(zhì)理論層面解決地方自主性的規(guī)范證成問題，但是在方法論層面為這一問題的解決提供了一個(gè)可行的論證路徑?；诖耍胤椒ㄖ频囊?guī)范性問題的論證框架就得到了明確。

四、結(jié)語(yǔ)

要證明國(guó)家應(yīng)當(dāng)實(shí)行地方法制，我們必須為地方法制提供一個(gè)規(guī)范性的論證框架。就此而言，我們需要回到規(guī)范性問題的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，從問題史中汲取合適的理論資源。從規(guī)范性問題的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)出發(fā)，規(guī)范性既不來源于獨(dú)立于人類心靈的外部實(shí)在，也不來源于個(gè)人意志，而是取決于主體間共識(shí)。鑒于主體間共識(shí)是在人們彼此尊重的前提下，通過理性商談的方式得出的，因此規(guī)則的規(guī)范性就必須依托理性商談的規(guī)則和程序來證成。地方法制說到底是一種在相對(duì)獨(dú)立自主的規(guī)范空間作出的制度安排。所以，為了證明地方法制的“應(yīng)當(dāng)”，我們不能止步于對(duì)規(guī)則規(guī)范性的證成，還必須對(duì)地方自主性作出證成。就此而言，商談理論中的理性規(guī)則、證立規(guī)則、論證負(fù)擔(dān)規(guī)則為地方自主性的規(guī)范證成提供了可能的方向。于是，從內(nèi)在主義的立場(chǎng)出發(fā)，依托商談理論的方法論框架，地方法制規(guī)范性的論證路徑就得到了明確。

盡管本文的結(jié)論是，商談理論可以為地方法制的規(guī)范性提供一種可行的論證路徑，但并不意味著，地方法制的規(guī)范性必然能夠在實(shí)質(zhì)理論層面得到確立。理由在于，對(duì)于地方法制規(guī)范性的論證路徑的探討屬于方法論層面的探討。它旨在針對(duì)地方法制的“應(yīng)當(dāng)”提供一種論證框架，確立區(qū)分正確論證和不正確論證的標(biāo)準(zhǔn)，但并不旨在保證此種規(guī)范證成能夠?qū)嶋H作出。因此，如果我們?cè)噲D進(jìn)一步挖掘地方法制的價(jià)值根基，從而證明地方法制是一種值得尊重的社會(huì)實(shí)踐，還需要在實(shí)質(zhì)理論層面付諸更多的努力。