周永坤

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215006)

提要： 法治是文明社會的首要政治法律原則，法治是一個不斷進化的憲制性、整體性概念。因此，法治這一重要概念需要從三重歷史視角來作整體性詮釋與建構(gòu)。在法治語義史上，法治的初始含義是法律的普遍效力與法的“德性”的統(tǒng)一；在法治實踐史上，法治或表現(xiàn)為憲法統(tǒng)帥下的體現(xiàn)公共利益的法律的統(tǒng)治，或表現(xiàn)為權(quán)利法主治，或正義法主治；在法治原則發(fā)展史上，法治表現(xiàn)為一系列形式性原則與實質(zhì)性原則的統(tǒng)一體。法治的這一概念史昭示人們，法治的形式要素具有手段意義，實質(zhì)要素具有目的意義，兩者不可分離。沒有形式要素，實質(zhì)要素便無以表達，無法運作；實質(zhì)要素又是基礎性要素，“形式”是“實質(zhì)”的形式化，沒有實質(zhì)要素，形式就是無源之水，就失去意義，特權(quán)加暴力的形式化與法治無緣。法治的形式要素與實質(zhì)要素兩者都從對方獲得正當性證明，并從對方獲取其意義，“法性/法德”正是法治的形式要素與實質(zhì)要素的交匯點。摒棄形式與實質(zhì)“分離的法治概念”，確立整體性法治概念是法治建設的首要任務。

亞里士多德在《政治學》中提出“法治(rule of law)”作為理想政體的最高原則兩千多年后，法治逐漸成為文明世界共同的最高政治法律原則。中國在清末憲政運動中接納了這一文明世界的共識，邁上了古老文明歷史性轉(zhuǎn)型之旅。然而不幸的是，剛剛起步就對這一偉大歷史運動的核心概念法治產(chǎn)生了“本土性誤讀”——望文生義地以申韓來解讀rule of law。作為改革開放的重要舉措，執(zhí)政者力圖在治國原則上撥亂反正，積20年之功，法治終于1999年入憲，成為一個重要的憲法概念。這是一個歷史性的進步。但是由于極其復雜的原因，對于這一至關重要的憲法概念卻一直爭論不休，難以形成共識。進入21世紀以來，“分離的法治概念”逐漸獲得了廣泛共識，接著，形式法治論與實質(zhì)法治論雙方又展開了論爭。形式法治論與實質(zhì)法治論之間除了在基本概念上(何謂形式法治、何謂實質(zhì)法治)存在爭論以外，其學術主張大體上可以分為四種：堅持形式法治，堅持實質(zhì)法治，從形式法治走向?qū)嵸|(zhì)法治，弱化的實質(zhì)法治(法理型法治)。雖然眾說紛紜，但是上述諸論對于“形式法治”“實質(zhì)法治”的基本分類卻存在相當高的共識。以致法治入憲20多年后的今天，“分離的法治概念”仍然支配著治理理論研究與法治實踐。鑒于法治概念不清所引發(fā)的法治思想的混亂及對法治實踐的嚴重干擾，有必要對法治概念作一個歷史的梳理，并在此基礎上進行整體性建構(gòu)，廓清這個憲法核心概念，以利法治國家建設。

一、思辨中的法治

法治是一個規(guī)范性概念，法治概念的基礎性概念是“法”，因此“法治之法”的概念是理解法治概念的鑰匙。這里有一個知識性前提即區(qū)分兩個“法概念”：通常意義上的“法概念”和“法治之法的概念”——法治論者在談論法治這一概念時所秉持的法概念。讓我們從法治的源頭古希臘說起。

(一)古希臘法治與良法

與諸多承載政治文明的重要概念一樣，法治的概念同樣起源于古希臘。畢達庫斯大概是人類歷史上最早使用“法治”這一語詞并與人治對稱的思想家之一，他明確說“人治不如法治”①。大立法家梭倫也推崇法治，他的法治是與正義相關聯(lián)的②，但是大體上，前亞里士多德時代古希臘人對于什么是法治卻未見明確的闡述。希臘早期的法治似乎只是指法律制度的存在，與它相對稱的是叢林狀態(tài)，這從史學巨制《修昔底德》卷一之章五章六中提及雅典的“法治”時的語境可以推知③。

如果我們把亞里士多德的法治放到當年論辯的語境下來觀察，則其語義就更加清晰。亞里士多德是在討論“什么是好的城邦政體”問題時提出法治這一概念的。他將政體分為兩大類：正宗的和變態(tài)的。“依絕對公正的原則來評斷，凡照顧到公共利益的各種政體就都是正當或正宗的政體；而那些只照顧統(tǒng)治者們的利益的政體就都是錯誤的政體或正宗政體的變態(tài)(偏離)。這類變態(tài)政體都是專制的?！盵1]132而他的“法治”是指一種正宗的政體。值得注意的是，亞里士多德的“政體”一語與憲法是同義的，政體(憲法)的好壞決定了法律的好壞，他說，“相應于城邦政體的好壞，法律也有好壞，或者是合乎正義或者是不合乎正義。這里，只有一點是可以確定的，法律必然是根據(jù)政體(憲法)制定的；既然如此，那么符合于正宗政體所制定的法律就一定合乎正義，而符合變態(tài)或乖戾的政體所制訂的法律就不合乎正義了。”[1]148由此可知，亞里士多德的良法是憲政體制下合憲的法律。如果我們再把亞里士多德的理想政體——特殊的混合政體理論結(jié)合起來觀察[1]310，那么，就可以發(fā)現(xiàn)，亞里士多德的法治理論本質(zhì)上是在尋求一個保障法律處于至尊地位的分權(quán)的優(yōu)良政體⑤。

(二)英美法治與權(quán)利法

英國憲法學家A.V.戴西在其1885年出版的《英憲精義》中使用了rule of law一語，現(xiàn)在通譯為法治⑥，內(nèi)中對英國法治的精髓有精當?shù)臄⑹?。戴西認為自諾曼征服以來，“英格蘭的政治制度呈露兩件異彩”，兩者之一便是“法律的至尊性，或稱法律主治”，英格蘭“有獨與其他國家立異的一點：就是法律主治”[3]229。在這部享譽世界的著作中，他用了整整240頁來闡述rule of law，可見在這位憲法學大師的心目中法治的分量。他指出法治包含三個“分明而又聯(lián)立的”“意指”：第一，武斷權(quán)力的不存在。指凡人民不能無故受罰，或被法律處分，以致身體或貨財受累。有一于此，除非普通法院曾依普通法律手續(xù)，訊明此人實已破壞法律不可。用在如此指意時，法律主治與下文所陳一個政制剛相反。這個相反的政制是；在政府中有一人或數(shù)人能運用極武斷、又極強奪的制限權(quán)力[3]232。第二，普通法律與普通法院居優(yōu)勢。即法律平等的意思，“不但無一人在法律之上；而且每一人，不論為貴為賤，為富為貧，須受命于國內(nèi)所有普通法律，并須安居于普通法院的管轄權(quán)之治下”[3]237，憲法的通則形成于普通法院的判決。第三，戴雪稱此項意指是英國制度的“專有德性”，即“憲法的通則形成于普通法院的判決”，“英憲是完全被法律精神的優(yōu)勢浸淫彌漫……英憲的通常原理(譬如即以人身自由的權(quán)利或公眾集會的權(quán)利為例)的成立緣由起于司法判決，而司法判決又起于民間訟獄因牽涉私人權(quán)利而發(fā)生……”[3]239在回答英格蘭的“憲典”(憲法習慣，并非制定法)的“責效力”(效力來源)時，戴雪的“唯一答案”是“法律的力量”，因為“凡有違憲行為……犯者在遲早間終要與國法及法院發(fā)生沖突”，“自然不免陷入法網(wǎng)”[3]442。戴雪法治的三項意指中的法，都是指普通法。眾所周知，普通法在內(nèi)容上是權(quán)利法，在形式上，它不是國家制定法，而是法官在訴訟中發(fā)現(xiàn)與發(fā)展的具有普遍效力的一般性規(guī)則，它的目的是控制權(quán)力、保障權(quán)利。

當代新自由主義代表人物、諾貝爾經(jīng)濟學獎得主哈耶克的法治概念也是以控制權(quán)力為核心意指的：“法治的基本點是很清楚的：即留給執(zhí)掌強制權(quán)力的執(zhí)行機構(gòu)的行動自由應當減少到最低程度。”[4]74“法治的意思就是指政府在一切行動中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束——這種規(guī)則使得一個人有可能十分肯定地預見到當局在某一情況中會怎樣使用它的強制權(quán)力，和根據(jù)對此的了解計劃他自己的個人業(yè)務?！盵4]73如何控制權(quán)力？哈耶克寄希望于“成文法或形式上的法律或公正”同“實體性質(zhì)法規(guī)”之間的區(qū)別之上，即，“以形式上的法律或公正”限制權(quán)力⑦。因為“普遍性的規(guī)則，有別于具體命令的真正的法律，必須意在適用于不能預見其詳情的情況，因而它對某一特定目標，某一特定個人的影響事前是無法知道的”[4]77。為預防法治淪為空談，哈耶克特別強調(diào)法律效力的普遍性，他說：“要使法治生效，應當有一個常常毫無例外地適用的規(guī)則，這一點比這個規(guī)則的內(nèi)容更為重要。只要同樣的規(guī)則能夠普遍實施，至于這個規(guī)則的內(nèi)容如何倒是其次要的?！盵4]80他認為“這種區(qū)別是法治和專制政府之間的更具普遍性的區(qū)別的一種具體表現(xiàn)”[4]74⑧。

上述哈耶克的法治定義有兩個顯著的形式主義特點：一是區(qū)分兩種不同的“主治者”，即“形式的法律與公正”和“實質(zhì)的法律或公正”，只有前者與法治相洽；二是強調(diào)規(guī)則普遍適用的重要性高于規(guī)則的內(nèi)容。但是千萬不要誤以為哈耶克是“形式法治論”者。理解哈耶克的法治概念還當關注其形式所表達的實質(zhì)性內(nèi)容：一是哈耶克法治的“主治者”是“法律或公正”，而不僅僅是法律，更不僅僅是國家制定法，它是由去中心的職業(yè)法官群體在訴訟中世代沿襲發(fā)展形成的普通法；二是這個普通法是普遍性的規(guī)則而不是特權(quán)的命令；三是這個普遍性的規(guī)則又是普遍地適用的；四還不要忘記，哈耶克是個自由主義者，在他那里，法治的目的是自由。一句話，哈耶克闡發(fā)的是一個以形式包容實質(zhì)的法治概念。

(三)法治國與正義法

大陸法系“法治國”理論的首創(chuàng)者是19世紀初期的德國法學家Pual Johann Anselm v.Feuerbach(1775—1833)，其時德國學界自然法學說衰退，歷史法學、實證法學獨大，Pual Johann Anselm v.Feuerbach其人就是一位反康德主義的法實證論者。不過，他雖然否認自然法存在的可能性，但是卻“承認人類權(quán)利是不可處置的，因為人類是由其道德自治而產(chǎn)生(基本權(quán)利或人權(quán))。另一方面，其教示吾人，實證行為系所有法律重要的及不可放棄的要素，對于這些不公正法律的案件，他指出尚有法官反抗權(quán)”[2]28。這表明，法治國一語中的“法”是包含正義(實質(zhì)要素)的，法治并非國家法之治。就法學方法論而言，當時流行的是薩維尼的“實證法學方法論”，此論主張法官在“法律和案件”兩個客觀的范圍內(nèi)，“將其包攝作相互的安排及相互配置，在此法官并不作價值判斷”[2]30。這是典型的形式主義司法理論。上述法治國的特殊語境告訴我們，“法治國”這一概念本身及其主治的“法”是形式與實質(zhì)兼具的。

另外，從德語“法治國”一語的語義來看，法治國也包容了良法內(nèi)容。德語“法治國”這一短語用的是Rechtsstaat，而不是“法律(Gesetz)治國”，這里的“法”是正義導向的普適性的規(guī)則，而不是國家制定法。這表明，法治國是“正義法”之治，國家制定法要受正義原則——法的精神的評價，不僅如此，這里的正義還保留了“正義法律的倉庫”作用，這與美國憲法理論中的“剩余權(quán)利理論”相仿⑨，所不同的只是，美國的“正義法律倉庫”是“我們?nèi)嗣?we the people)”，德國的“正義法律倉庫”是正義的理念，而理念在權(quán)力面前常常顯得蒼白無力。不過兩者相同的是，這個“正義法律倉庫”的“管理人”是獨立的職業(yè)法官，舍此則法治成泡影。

德國法治國之法的實質(zhì)正義屬性還可以從德國傳統(tǒng)的法哲學中找到證據(jù)。且不說康德所言法律是“自由的普遍法則”這一法學箴言⑩，即使常常被認為是國家主義法哲學代表人物的黑格爾也將自由和人格作為法的要素，對國家法保持著清醒的批判態(tài)度。黑格爾特別強調(diào)區(qū)分“法律”(國家制定法)與“法”，強調(diào)“法律”必須是“法”的“客觀化”、形式化，即國家制定法在“內(nèi)容的客觀性”(自由)與“形式的普遍性”兩個方面受到制約。

雖然20世紀的德國法學界有過臣服納粹的恥辱歷史，但是有良知的法學家從來沒有放棄抵抗。被譽為20世紀上半葉世界上最具影響力的德國法哲學大家拉德布魯赫早在1924年就提出“法之不法”的理論，以保持對邪惡制定法的道德批判力。經(jīng)受過納粹統(tǒng)治的苦痛以后，拉德布魯赫在1946年寫就《法律的不法與超法律的法》一文，文中他明確將“不法之法”逐出法概念：“凡正義根本不被追求的地方，凡構(gòu)成正義之核心的平等在實在法制定過程中有意地不被承認的地方，法律不僅僅是‘非正當法’，它甚至根本上就缺乏法的性質(zhì)。”同時，他還指出當警惕另一種有害的傾向：“在12年棄絕法的安定性之后，更應該強化‘形式法學的’考量，來對抗這樣一種誘惑：可以想見，這種誘惑在經(jīng)歷了12年危害和壓迫的任何人身上都可能會輕易地產(chǎn)生的。我們必須追求正義，但同時也必須重視法的安定性，因為它本身就是正義的一部分，而要重建法治國，就必須盡可能考量這兩種思想。民主的確是一種值得贊賞之善，而法治國則更像是每日之食、渴飲之水和呼吸之氣，最好是建立在民主之上：因為只有民主才適合保證法治國?！盵5]該文中，他提出了被后人稱為“拉德布魯赫公式”的、克服“非法之法”弊端的三條原則。這三條原則是法官在法的形式效力與正義之間進行權(quán)衡的司法規(guī)則，它體現(xiàn)了法治國之法體系在形式與實質(zhì)間的平衡。

強調(diào)憲法基本權(quán)利的規(guī)范屬性以制約國家權(quán)力是二戰(zhàn)后德國法學界和司法界的另一種法治努力。這個“基本權(quán)利規(guī)范論”針對的是“基本權(quán)利價值秩序論”，爭論的焦點是憲法基本權(quán)利的法律屬性問題：它是法院必須遵守的規(guī)范，抑或僅僅是法院“衡量”的對象？哈貝馬斯力主前者。他說“作為法律規(guī)范，基本權(quán)利像道德規(guī)則一樣是以義務性的行動規(guī)范——而不是有吸引力的諸善——作為其模式的”[6]316?！耙坏﹤€人權(quán)利轉(zhuǎn)變成善和價值，它們在單個案子中就必須在同一平面上為誰具有優(yōu)先性而發(fā)生競爭……而規(guī)范則由于一種普遍化檢驗而取得合法性”。“憲法法院如果采納價值秩序的學說，并且把自己的判決建立在它的基礎之上，非理性判決的危險就會相應增加”?！跋喾?，一旦基本權(quán)利的義務論性質(zhì)受到重視，這些權(quán)利就退出了這種收益—成本分析的范圍”，作為規(guī)范來得到執(zhí)行[6]320。很顯然，這個法治努力本身訴諸形式，內(nèi)容卻是實質(zhì)——基本權(quán)利——指向的。

重新定義同“法的主治”不相容的權(quán)力意志法概念，是思想界法治努力的又一舉措，這是實證主義法學反思的成果，其最早的理論形態(tài)是凱爾森的規(guī)范等級理論。與實證主義創(chuàng)始人奧斯汀將法定義為“主權(quán)者的命令”不同，氏將法體系描述為一個效力自足的階梯式規(guī)范體系。這個法體系的“分子”是規(guī)范，不是權(quán)力意志，它的效力不是來自主權(quán)者的命令(意志)，而是自足的，所有規(guī)范的效力均來自上級規(guī)范，而法體系的終極效力之源則是“基本規(guī)范”。這樣，法的權(quán)威和法效力就與權(quán)力(主權(quán))相分離，使法律在“法性”的獲得上取得規(guī)范權(quán)力的權(quán)威，為法治提供了邏輯前提。這一努力的后繼者是哈特。哈特的“規(guī)則法學”在這一點上與凱爾森一脈相承，他的“主要規(guī)則與次要規(guī)則相結(jié)合”的法概念不僅以“規(guī)則”來定義法律，而且其法也是效力自足的，次要規(guī)則中的承認規(guī)則所起的作用與凱爾森的基本規(guī)范可謂異曲同工。比凱爾森法概念更接近實質(zhì)內(nèi)容的是，哈特的承認規(guī)則在賦予規(guī)則體系效力的同時，涵蓋了道德原則和實質(zhì)價值，它在疑難案件的裁判中一以對抗法官專橫，二以導入正義。

綜上所述，從古希臘到當代，無論是在普通法思想還是在大陸法思想脈絡里，法律主治、法律至尊都是法治的最低要求，即沒有人能在法律之上，法律面前必須人人平等。同時，法治之法是有價值偏好的，亞里士多德稱為良法，普通法系中它是權(quán)利之法，大陸法系中它是正義之法，它們無一例外都是以控制權(quán)力為特質(zhì)的。法治之法是契約之法或客觀之法，它與任何特權(quán)之法、意志之法不相容。法治與法治之法的內(nèi)在邏輯關系決定了法治概念包含了形式與實質(zhì)雙重要素，單獨的形式法治或?qū)嵸|(zhì)法治皆有悖法治概念的本意。

二、實踐中展現(xiàn)的法治概念

法治是一種實踐，因此，實踐為我們提供了認識法治概念的另一個有效視角，讓我們從正反兩方面的經(jīng)驗來觀察。

(一)希臘實踐中的法治——踐行憲法與習慣

古希臘可稱古代法治的“孤本”，讓我們還是從它說起。亞里士多德的法治概念討論的是“政制”——憲法問題，因此，他的法治其實是從希臘政制中歸納與抽象出來的理想政制的構(gòu)成與運行規(guī)則，還是他的傳世杰作為我們提供了一個觀察雅典法治實踐的窗口?！把诺涞恼嗡刂嘏f典和成規(guī)。公民大會以審議政事為主，如有變更成法的議案須另由司法委員會加以審訂才能頒行，實際上公民大會制定新法律的事例是很少的。有些人利用公民大會通過有違舊典的‘政令’，常被指責為僭越。執(zhí)政人員如有違背成法的措施，任何一個公民都可以‘違制罪’訴之于公審法庭?！盵1]147這可能是人類歷史上最早的“法律主治”的政體，法律——憲法與舊典、成規(guī)——處于至尊地位的政體。那么，這個法體系的大致內(nèi)容是什么呢？伯里克利在他那篇震古爍今的演講中說得簡潔而清晰。他說：“我們的政體之所以稱為民主政體，就是因為我們這個政府是為了多數(shù)人，而不是為了少數(shù)人。我們的法律，在解決私人爭執(zhí)的時候，保證人人在法律面前一律平等、無所偏私；盡管人們的社會地位有高低不同，但在選拔某人擔任公職的時候，所考慮的不是他的階級出身，而是看他有沒有真才實學。任何人，只要他對國家有所貢獻，決不會因為貧窮而在政治上湮沒無聞。我們在政治上享有的這種民主自由，也廣泛地體現(xiàn)于我們的日常生活之中?！盵7]不僅如此，這個法體系中還包含了廣泛的控制權(quán)力與保障公民權(quán)利的訴權(quán)，例如，“阿勒俄琶菊斯議會是法律的保護人，它監(jiān)督各長官，使之按法律執(zhí)行職務，一個人如受到不公正的待遇，便可向阿勒俄琶菊斯議會提出申訴……”[8]如果稍事分析，就會發(fā)現(xiàn)這個“良法體系”包括形式與實質(zhì)兩個方面。從形式上看，這個法包含了憲法，總體上是遵循多數(shù)決原則由公民制定的，或者是在世代的習慣中形成的普遍性規(guī)則，它的核心內(nèi)容包括法律面前人人平等、自由、民主、公職向公民開放、公職人員通過公平的形式(選舉或抽簽)產(chǎn)生、放逐(權(quán)貴)法、公民的訴權(quán)、權(quán)力分享等等。特別重要的是，它有一個極其權(quán)威的、高度程序化的獨立司法，它具有違憲審查權(quán)——審查任何權(quán)貴包括法律本身的合憲性。很顯然，它在法律普遍效力的形式下容納了善的實質(zhì)。

(二)普通法實踐中的法治——權(quán)利法控制權(quán)力

英國是現(xiàn)代法治的先行者，我們先來看看這個偉大的歷史進程中的幾個重要節(jié)點，分析一下它的內(nèi)涵是什么。英國法治的起點是1154年亨利二世發(fā)布的《克拉倫敦敕令》(Constitutions of Clarendon)。這個《敕令》是王國的大法，這個聲稱為了維護“正義與和平”而在國王與貴族們(人民)之間達成的契約，在內(nèi)容上近乎程序法典。其要者有：(1)造就了高于王權(quán)的全英統(tǒng)一的普通法 ；(2)法官獨立于王權(quán)；(3)國王的利益和郡長及一切政府官員的行為，包括職務行為都是訴訟對象，使王權(quán)從法上走到法下；(4)為了防止法官被地方權(quán)力或財主收買，對巡回法官的任命實行一次性的委任狀制度，而這個委任狀由專門的咨詢會發(fā)出，這進一步提升了司法的公信力與權(quán)威。這些內(nèi)容雖然不是一下子全部得到遵守，但是它以王權(quán)與人民契約的形式出現(xiàn)，無疑對后世法治實踐產(chǎn)生了深遠影響，具有開創(chuàng)性。這個《敕令》對法治的主要貢獻有：它是契約法而不是“王的意志法”，是王與貴族們的共同“主治者”；所有人(自由人)在法律面前的平等；王既不造法也不司法，實現(xiàn)了“法性”同國王身份的分離，使“國王的法”轉(zhuǎn)變成“王國的法”，在規(guī)范上實現(xiàn)了“王在法下”。特別需要指出以下兩點：一是這里的法治之法在形式上除了憲法意義的《敕令》以外就是正在發(fā)展中的普通法，普通法是由法官群體發(fā)現(xiàn)與維護的規(guī)則體系，它的核心內(nèi)容是權(quán)利。二是法官獨立及其地位之豐隆，他們站在王權(quán)的對立面，是中立的裁判者。

1215年的《大憲章》(Magna Carta)無疑是英國法治史上另一個重要節(jié)點?？偣?3條的《大憲章》對法治至關重要的有四條。首先是第39條和第40條，它開啟后世人權(quán)神圣原則之先河。其次是第17條、第18條，將普通法及其法院同國王的人身進一步相分離。當然，這些只是開始，路還很長。又過了幾百年，光榮革命后制定的《權(quán)利法案》(1689年)成為英國現(xiàn)代法治最終確立的標志，它的核心內(nèi)容仍然是制約王權(quán)，其前三條限制的都是國王關于法律的權(quán)力。在其后的發(fā)展進程中，增添了糾正普通法不足的衡平法(現(xiàn)已與普通法合一)，衡平法以正義來彌補或糾正普通法刻板形式可能產(chǎn)生的不公。當代英國法學家賓漢姆列出世界法治進程中的12項重大事件，其中七項發(fā)生在英國，七項中除了第五項“法官倫理”和第七項后半部分之《1701年王位繼承法》以外，皆為“權(quán)利宣言”，就說第五條，其目的也是為了保障權(quán)利，而《王位繼承法》是將王位繼承這一傳統(tǒng)的“王室家事”納入國家法治，王成為一個榮譽職位，王在法下原則得到進一步落實。

上述對英國法治史的簡單描述告訴我們，英國實踐中的法治是圍繞著控制王權(quán)、保障權(quán)利、實現(xiàn)正義而展開的，所謂法治，其實是權(quán)利之治，正義之治，其實質(zhì)內(nèi)涵非常明顯。但是我們?nèi)f萬不可忽略它的形式內(nèi)涵。普通法法治是真正法律至尊的，而其法是通過“去中心”的法官群體發(fā)現(xiàn)與維持的，是抽象權(quán)利的形式化。其嚴格的訴訟程序、司法獨立，權(quán)力分立的憲政體制等等，都是嚴格形式化的。特別令人艷羨的是，在前現(xiàn)代國家普遍存在的、生殺予奪的王權(quán)，在法治的英國竟然“羽化”為正義的維護者，這一切似可以稱之為形式化的權(quán)利之治，令人嘆為觀止。

(三)德國魏瑪憲法法治目標的變質(zhì)

德國為我們提供了相反的標本，于認識法治同樣彌足珍貴。雖然《魏瑪憲法》貫徹的是法治國原則，德國法學家的法治觀念和良法觀念與英國學者也無分軒輊，但是在20世紀上半葉，其結(jié)果卻大相徑庭。原因何在？中國大陸學界對此持有兩種正相反對的理論。有的學者將德國法治國家分為“形式上的法治國家”和“實質(zhì)上的法治國家”，認為早期法治明顯的形式化傾向，最終導致法治國家蛻變成為“法律國家”甚至“暴力國家”[9]。有人則相反，認為第三帝國占主導的法思想實際上是帶有激進理性主義色彩的自然法思想，“它是運用自然法思想并通過轉(zhuǎn)化為實在法的形式去實現(xiàn)納粹黨所認為、所秉承、所堅持、所追求的所謂‘民族正義’的浪漫主義理想”[10]。愚以為這兩種看法都不甚貼切。

《魏瑪憲法》所確立的法治體制的歷史性蛻變，既不是“過于形式化”之過，更不是“過于實質(zhì)化”之誤，而是政治法學界的濁流與納粹一定程度上的“合謀”所致。這股濁流屈從(或迎合)納粹的需要，一方面將法治矮化為國家法之治，另一方面在價值方面又高揚國家主義，從而導致法治形式要素與實質(zhì)要素的雙重變異與脫節(jié)，使納粹得以產(chǎn)生并最終走到了法上。首先，在法治的形式方面只注意了法的效力，忽略了法的形式德性。例如，法產(chǎn)生的正當程序、法的一般性特質(zhì)、一般法律原則對實在法的規(guī)制、法不溯及既往、法的明確性與不矛盾性、法效力的普遍性、司法獨立等等。尤其嚴重的是，他們把元首的命令當作法甚至奉為最高法，使法治原則下的“主治法”墮落為實現(xiàn)權(quán)力意志的“工具法”。在法治實質(zhì)要素方面，一則忽略了法治所維護的實質(zhì)價值的人類性、一般性或共識性特質(zhì)，將它等同于特殊的意識形態(tài)，再則忽略了價值的規(guī)范化、價值權(quán)衡時對實在法的尊重等等，使正義蛻變?yōu)閮r值專橫，同樣成為權(quán)力的刀鋸。這一脫節(jié)使法治這一整體性的憲法概念變得四分五裂，法治原則在濫用的權(quán)力面前喑然失聲甚至幫腔作勢，失控的國家權(quán)力最終成長為可怖的、為所欲為的“利維坦”。對此，德國當代法學家考夫曼的灼見可謂一針見血：“法實證主義與自然法理論都不該為那場歷史性的法治失敗埋單，而是權(quán)力主體惡意曲解、利用實證主義和自然法而帶來的惡果。”[2]30德國的悲劇昭示人類，頒布并執(zhí)行惡法、濫用自然法的名義僭越現(xiàn)行法，這兩者不過是權(quán)力濫用的不同手段而已，在分裂的法治語境下，權(quán)力主體可在形式與實質(zhì)這兩端間翻云覆雨，或以惡的形式消解共識性的實質(zhì)要素，或以偽善來對抗普遍性的形式要素，法治最終落為笑柄。

上述對三種代表性的法治實踐的簡單梳理告訴我們，古希臘法治實踐是社會自然進化的產(chǎn)物，它的法治是憲法統(tǒng)帥下的法體系的統(tǒng)治，這個法體系在形式上是由民眾直接宣告，或由民選機構(gòu)通過的普遍性規(guī)則，或為原始民主的良俗，它的核心價值是基于城邦公共利益的平等、自由、民主，這些價值依托的是種種高度形式化的規(guī)則：公民在法律面前人人平等、公職向公民開放、公職人員通過選舉或抽簽產(chǎn)生等等。它的主要依托是民主，公民的直接參與、賦予公民廣泛訴權(quán)的司法，這使濫用的權(quán)力難逃審判，當權(quán)力主體成為法的主人(例如僭主)的時候，法治也就死亡了。

與古希臘基于民主的法治不同，英國的法治是國王與貴族(人民)契約的產(chǎn)物，國王以走到法下?lián)Q取貴族的忠誠，成功地由國家的所有者轉(zhuǎn)變?yōu)檎x的化身，國家則成功轉(zhuǎn)型到rule of law。英國的法治是普通法(期間有幾百年衡平法加入)的統(tǒng)治，這個普通法是高度形式化的(早期甚至有點僵硬)，但是它的本質(zhì)卻是權(quán)利、自由、平等，形式與實質(zhì)在普通法里是無法分離的。特別需要指出的是，英國法治的拱梁是獨立的職業(yè)化的法官，法官的依托則是形式化的判例及同樣形式化的訴訟程序與技術，因此，它比古希臘以民主為主要依托的法治形式化程度更高，因此生命力也更強。

與上述成功的范例不同，德國魏瑪憲法體制提供了一個失敗的范例，撇開社會政治原因不談，它失敗的重要學理原因是實踐中形式要素與實質(zhì)要素的分離。這從實踐的角度啟示人類，將法治的形式要素與實質(zhì)要素相割裂，不可能帶來真正的法治。

三、法治原則中的法治概念

在不同的學科中，法治有不同的意義指向，法學中的法治一語由其自身的學科性質(zhì)——規(guī)范學——所決定，它關注的是法治的規(guī)范方面。簡單來說，法學關注的法治是行為的合法性問題，法治概念的規(guī)范性表達就是法治原則，拋棄法治原則而空談法治(如所謂申韓法治)，不但無益而且有害。一部法治概念史，其實就是法治原則展現(xiàn)并日臻完善的歷史。因此，我們可以從法治原則的歷史中進一步深化對法治概念的認知。

具有開創(chuàng)意義的亞里士多德的法治概念包含了兩大原則：法的普遍性原則和良法原則，這兩大原則雖然過于簡單，但卻是切中肯綮的，涵蓋了形式與實質(zhì)這兩大要素?，F(xiàn)代法治思想的開創(chuàng)者之一戴雪將法治表述為三大原則：法律至尊、法律面前人人平等、憲法權(quán)利源自法院判決[3]244。初看三者只有形式，但是不可忘記這里的“法”本身涵蓋了法治的實質(zhì)要素。二戰(zhàn)以后，鑒于納粹獨裁給人類帶來的深重災難，世界法學界展開了關于法治原則的經(jīng)久不息的大討論，深化、豐富了法治概念。讓我們以權(quán)威法學家的思想為藍本作一個分析。

自然法方面率先作出貢獻的或許是富勒。富勒將法律的形式要求納入自然法，稱之為程序自然法，或法律的道德性，或八大法治原則：法律的一般性、公開頒布、不溯及既往、清晰性、無矛盾、不規(guī)定不可能之事、穩(wěn)定性，以及官方行動與公布規(guī)則之間的一致性[11]55-107。如果我們仔細分析一下這八大法治原則就會發(fā)現(xiàn)，這里的“道德”一詞與傳統(tǒng)自然法學的“道德”一語是完全不同的，后者是指法律所承載的價值，例如，自由、平等、追求幸福的權(quán)利等等，富勒的“道德”卻是抽象的形式化規(guī)則，他稱之為法之為法不可或缺的“屬性”，或許也可以稱為“法的德性”或“法德”“法性”。雖然在傳統(tǒng)的道德概念里很難找到富勒“道德”的位置，但是它卻為我們打開了一扇嶄新的認識法治之門：法治之法不僅應有善的實質(zhì)，而且當有善的形式，這個法的“屬性”概念既堅守了自然法的傳統(tǒng)立場——道德是“法律之為法律”的條件，同時又堵死了傳統(tǒng)自然法被“價值暴政”綁架的通道。

具有跨學科影響的羅爾斯的《正義論》中闡述的法治原則具有強大的邏輯力量，這個法治原則體系是從兩大正義原則中推論出來的，推演的起點是無知之幕(veil of ignorance)。羅爾斯認為無知之幕“可以保證任何人在原則的選擇中都不會因自然的機遇或社會環(huán)境中的偶然因素得益或受害”[12]10。在此預設下他提出并論證了兩個正義原則，這兩個正義原則可以說是形式與實質(zhì)的完美結(jié)合。羅爾斯的“法治”是被作為滿足上述兩大正義原則的“社會基本結(jié)構(gòu)”的一部分而予以討論的[12]153，法治原則則是這種特殊的“社會基本結(jié)構(gòu)”所應當遵循的倫理原則。在這里，羅爾斯將“形式的正義”直接表述為“作為規(guī)則的正義”——即有規(guī)則的、無偏見的、在這個意義上是公平的執(zhí)法。羅爾斯認為“作為規(guī)則的正義”對于法治是必要的，但卻不是充要的。他說：“如果作為規(guī)則的正義偏離十分普遍，那么就可能產(chǎn)生一個嚴重問題：即一個法律體系是否是作為一系列旨在推進獨裁者利益或仁慈君主的理想的特殊法則的對立面而存在的?！奔础皟H僅保證對規(guī)則的公正的、正常的實施，而不管規(guī)則本身的內(nèi)容，所以它們可以與不正義相容”[12]。為了解決執(zhí)行規(guī)則與正義的“不相容”問題，羅爾斯進一步提出了法治之法的準則(法治原則)：(1)“應當意味著能夠”的準則；(2)類似情況類似處理的準則；(3)法無明文不為罪的準則；(4)有一些規(guī)定自然正義觀的準則，它們是用來保護司法訴訟的廉政性的指南。最后，羅爾斯進一步強調(diào)了法治原則是建立在“自由優(yōu)先性的規(guī)定”之上的[12]214。如果將羅爾斯的上述法治原則放回到他的正義論的總體框架中去解讀，我們就會發(fā)現(xiàn)他的法治原則咋一看是純形式的，但實際上是一個形式與實質(zhì)相互交融的規(guī)則集合：它的前提是形式的(無知之幕)，它的內(nèi)容是形式的，但是它又是“滿足兩大正義原則的正義制度”的一部分，而且是自由優(yōu)先的。

第三屆“唐獎法治獎”獲得者、師從哈特的拉茲教授倡導的法治原則及其晚年對它的“擴容”，當是法治原則中形式與實質(zhì)同在的又一例證。拉茲將現(xiàn)行的法治定義分為“法的統(tǒng)治”(廣義)和“政府受法律的統(tǒng)治”(狹義)兩種，他指出這種將法治單單理解為“形式”的概念是有失偏頗的。據(jù)此，他提出了形式與實質(zhì)兼容的法治八大“重要原則”。這八大法治原則除了強調(diào)司法對于法治的意義以外，其他內(nèi)容均與富勒的八大法治原則相仿，它是形式與實質(zhì)兼具的。

值得一提的是，拉茲后來將他“定義法治的基礎”及法治原則都進行了“擴容”，進一步突出法治概念的實質(zhì)方面。作為“排他性實證主義者”的拉茲教授將法律的“品性(德性)”作為定義法治的基礎，主張不具備“法性”的法不可以用來定義法治，可知他的法治概念是形式與實質(zhì)兼?zhèn)涞?。早年他將“能夠引導受約束者的行為”作為法的唯一品性，近年他自我反思道，能夠引導受約束者的行為“僅僅是效率意義上的品性(the virtue of efficiency)，本身并不是道德品性(a moral virtue)”，進而將“法治的目的在于防止政府濫權(quán)”作為法治之法的道德品性，兩者共同構(gòu)成法治的觀念基礎。同時，拉茲將他的八項法治原則擴容為11項[13]。至此，以形式法治觀面世的拉茲的法治原則，實質(zhì)內(nèi)容更加充實。

上述對法治原則體系的分析昭示我們，法治本質(zhì)上是一種原則，法治原則清楚表達了法治概念的規(guī)范性內(nèi)涵，法治原則體系由多項原則構(gòu)成，這些原則是一個不可分割的整體，共同構(gòu)成法治概念的內(nèi)涵，而且，一些單項原則本身又是形式與實質(zhì)兼具的，比如平等原則，此足見法治概念是形式要素和實質(zhì)要素的綜合體，兩大要素是不可分割的。

四、結(jié) 論

通過上述三個方面——思辨中的法治、實踐中的法治、法治原則中的法治——對法治概念的歷史性詮釋，可以得出如下結(jié)論：法治即法律主治，法治是一個包含形式要素與實質(zhì)要素的制度性、整體性概念。理解法治概念必須注意以下幾點：

(一)法治不是簡單的國家實證法之治

法治(rule of law)即法律主治，或法的統(tǒng)治，不是“依/以法治理”(rule by law)，它的首要原則是法律至尊或法律至上，即所有社會主體(國家機關、社會團體、組織和個人)的行為受法律約束，這在邏輯上涵蓋了立法主體的立法行為受制于法律，即“國家實證法”本身要接受“法治”，這里的“法”包含了但不限于實在法，也包含法的精神——正義。

(二)法治與法的“法性/德性”不可分離

“法治”是良法之治，只有符合“法性/法德”要求的法，才是法治的適格“主治者”。亞里士多德對此表達為“良法”，英國的普通法法治之法是權(quán)利法，大陸法系“法治國”之法是正義法。法律的“德性”要求是不斷擴展的。在早期，法的德性單單指法的實體價值：自由、平等、權(quán)利、公平正義等等，富勒加入了所謂“內(nèi)在道德”內(nèi)容，以區(qū)別于前者(外在目標的德性)?，F(xiàn)在，法的德性有四個向度：一是外在目標向度，人性尊嚴及其在此基礎上產(chǎn)生的人權(quán)；二是效力向度，法律必須有效地規(guī)制人的行為，特別是規(guī)范權(quán)力行為，為人的行為提供預期；三是表達向度，法律必須以良好的形式表達出來，主要是普遍性、平等性、公開性、明確性、確定性、不矛盾性等；四是程序向度，法律必須是交往理性的產(chǎn)物，法的實施貫徹司法獨立原則并遵守正當司法程序。

人們對“法性”之于法治的意義的認識也有了提升。早先人們認為“失德之法”不該或不具備“主治”的資格；現(xiàn)在，人們進一步認識到“失德之法”與法治猶如方枘圓鑿，在邏輯上不可能，富勒的“雷克斯國王”的寓言很好地論證了這一命題[11]40。如果說“不該論”只具有應然意義，那么“不能論”則表達了這樣一個必然的判斷：失德之法不會帶來法治是必然的。失德之法表現(xiàn)形式很多，它們的共同點是意志法或工具法。關于這一點，哈貝馬斯的交往理性理論是很有說服力的。

(三)法治的形式要素與實質(zhì)要素不可分離

法治包含形式與實質(zhì)兩大要素，這兩大要素是不可分離的。形式要素與實質(zhì)要素是相互依賴的，法治的形式要素具有手段意義，實質(zhì)要素具有目的意義，但是沒有形式要素，實質(zhì)要素便無以表達，無法運作；實質(zhì)要素又是基礎性要素，“形式”是“實質(zhì)”的形式化，沒有實質(zhì)，形式就是無本之木、無源之水，特權(quán)、專橫的形式化與法治南轅北轍。法治的形式要素與實質(zhì)要素還是相互詮釋的，兩者都從對方獲得正當性證明，并從對方獲取其意義，“法性/法德”正是此兩者的交匯點。總之，世界上只有一個法治：形式與實質(zhì)兼具的法治，兩者的分離意味著法治的死亡。

(四)建構(gòu)整體性法治概念，以利法治建設

但是令人擔憂的是，當下流行的法治概念恰恰是“分離的法治概念”。許多形式法治論者將法治解釋為單純的國家法之治，此“法”不僅缺乏實質(zhì)價值，更無法性要求，甚至連講話、會議紀要、內(nèi)部通知、團體規(guī)章等等悉數(shù)視為“法”。更有甚者將憲法中的法治概念與申韓之論混為一談，主張中國法治只能走申韓之路，其害自不待言。其實，在亞里士多德筆下，不僅法治、就是人治也沒有波斯式“治理”插足之處。割裂的實質(zhì)法治論則容易為“善超越法”的價值專橫與“結(jié)果司法”背書。在形式法治與實質(zhì)法治分裂、相互齟齬的法治語境中，權(quán)力就得以長袖善舞，左右逢源。有鑒于此，法學之當務便是反思在“學術性”與“正確性”的張力中被撕裂的法治概念，對現(xiàn)行憲法第五條的法治概念作整體性詮釋，以利法治建設。

注 釋：

①修昔底德(希臘文Θουκυδiδηξ 、英文Thucydides，約公元前460—公元前400/396年)，狄奧多洛：《史叢》卷九27。(參見亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1996年版，第142頁腳注。)

②梭倫說：“法治讓所有人各安其位，各得其所；而且，經(jīng)常給不義者帶上腳鐐。”(參見《凱若斯古希臘語文教程》，劉小楓編修，華東師范大學出版社2005年版，第358頁。)

③修昔底德說：“希臘古時各族都佩武器以自衛(wèi)，無論海上或陸地都互相劫掠。雅典最先進入法治，禁止盜賊，因而民眾在平日可以不攜刀劍?！?參見亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1996年版，第80頁腳注。)

④蘇格拉底提出建立國家的“總的原則是正義”，“審理案件無非為了一個目的，即，每一個人都不拿別人的東西，也不讓別人占有自己的東西?！薄罢x就是有自己的東西干自己的事情?！?參見柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務印書館1995年版，第154頁以下。)

⑤針對一人治理的主張，“這種制度的性質(zhì)(比富戶和賢良為政)實際上就更是寡頭……這就怎么也不能成為良好的政制?！?參見亞里士多德：《雅典政制》，日知、力野譯，商務印書館1999年版，第142頁。)

⑥1930年，雷賓南先生將rule of law中譯為“法律主治”這是很傳神的，避免了在“法治”語義上徒生爭執(zhí)。

⑦哈耶克將兩者的區(qū)別比作“制定一個道路使用規(guī)則(像公路章程)與命令人民向何處去”兩者之間的不同，“或者更明白一些說，和設置路標與命令人民走哪一條路之間的區(qū)別一樣?！?參見哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、馮興元等譯，中國社會科學出版社1997年版，第75頁。)

⑧但是拉茲反對哈耶克關于法治的“法律僅是普遍性的規(guī)則”的理論，主張“我們需要一般和特殊的法律來完成工作”。(參見約瑟夫·拉茲：《法律的權(quán)威》，朱峰譯，法律出版社2005年版，第186頁。)

⑨德國聯(lián)邦法院明確斷定：“法律并不等于全部成文法的總和，在有些情況下，在國家權(quán)力機關頒布的法律之外，還可能存在著一種附加的法律成分，它來源于立憲的法律秩序的意義總體(Sinnganzem)，并可以作為成文法的糾正物起作用，司法的任務是發(fā)現(xiàn)這種成分并將其實現(xiàn)于它的判決之中?！?參見哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第302頁。)

⑩“法律，乃是‘使個人恣意與他人恣意，依據(jù)有關自由的普遍法則，得以互相共存一致的條件整體’，或者是：法律是‘防止自由的障礙’?！盞ant，道德形而上學，學院版，第230頁。(轉(zhuǎn)引自亞圖·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，五南圖書出版公司2000年版，第149頁。)