于 涵

(遼寧大學(xué) 法學(xué)院，沈陽 110036)

風(fēng)險(risk)(1)日常用語中“風(fēng)險”與很多概念相近，如“危險”“隱患”“危機”等，但“風(fēng)險”體現(xiàn)出較大的不確定性。若以時間為序梳理損害之發(fā)展流變，必然遵循從風(fēng)險(較大不確定性)，到危險(高度蓋然性)，再到損害(確定性)這一規(guī)律。另需特殊說明的是，本文所稱風(fēng)險僅指可能對人類社會、自然環(huán)境造成物質(zhì)性損害，并可以通過技術(shù)性手段予以避免、減弱、改造、疏導(dǎo)的風(fēng)險。以下兩類風(fēng)險均不在探討之列：一是外源性風(fēng)險，如臺風(fēng)、泥石流等自然災(zāi)害；二是內(nèi)源性風(fēng)險中的商業(yè)風(fēng)險、政治風(fēng)險等。前者不確定性有限，且通常是可控的；后者則與本文試圖論述的能夠通過技術(shù)途徑消解的風(fēng)險差異較大。是指特定時間內(nèi)某種特定危害發(fā)生的可能性或者某種行為引發(fā)特定危害的可能性[1]。這一概念直接與反思性現(xiàn)代化的概念相關(guān)[2]，核心特點在于難以控制的不確定屬性。工業(yè)社會伊始，風(fēng)險之成因由外源性向內(nèi)源性過渡，核能、轉(zhuǎn)基因食品、環(huán)境污染、生態(tài)破壞等風(fēng)險之起因與損害程度難以界定，故無法通過保險制度進行處理。一旦此種風(fēng)險轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，往往波及范圍廣、持續(xù)時間長、破壞程度深，事后可能需要花費巨大的代價才能補救，甚至?xí)θ祟惤】蹬c生態(tài)環(huán)境造成不可逆之損害。本著安全勝過后悔(better safe than sorry)的精神，風(fēng)險預(yù)防原則(precautionary principle)孕育而生，并迅速拓展于環(huán)境保護法、食品安全法等缺乏預(yù)見性信息之領(lǐng)域。盡管我國法律并未明確指出風(fēng)險預(yù)防原則，但在立法中這一理念已經(jīng)逐漸被接受并表達(2)《中華人民共和國環(huán)境保護法》第5條規(guī)定：“環(huán)境保護堅持保護優(yōu)先、預(yù)防為主、綜合治理、公眾參與、損害擔(dān)責(zé)的原則?！钡?5條規(guī)定：“企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者違反法律法規(guī)規(guī)定排放污染物，造成或者可能造成嚴(yán)重污染的，縣級以上人民政府環(huán)境保護主管部門和其他負有環(huán)境保護監(jiān)督管理職責(zé)的部門，可以查封、扣押造成污染物排放的設(shè)施、設(shè)備?！钡?9條規(guī)定：“國家建立、健全環(huán)境與健康監(jiān)測、調(diào)查和風(fēng)險評估制度；鼓勵和組織開展環(huán)境質(zhì)量對公眾健康影響的研究，采取措施預(yù)防和控制與環(huán)境污染有關(guān)的疾病?！薄吨腥A人民共和國食品安全法》第22條規(guī)定：“國務(wù)院食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)會同國務(wù)院有關(guān)部門，根據(jù)食品安全風(fēng)險評估結(jié)果、食品安全監(jiān)督管理信息，對食品安全狀況進行綜合分析。對經(jīng)綜合分析表明可能具有較高程度安全風(fēng)險的食品，國務(wù)院食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)及時提出食品安全風(fēng)險警示，并向社會公布?！被蛟S如上表述可能存在歧義，即是“風(fēng)險預(yù)防”還是“損害預(yù)防”，但以下條款所體現(xiàn)的風(fēng)險預(yù)防理念卻是毫無爭議的。《規(guī)劃環(huán)境影響評價條例》第21條規(guī)定：“有下列情形之一的，審查小組應(yīng)當(dāng)提出不予通過環(huán)境影響報告書的意見：(一)依據(jù)現(xiàn)有知識水平和技術(shù)條件，對規(guī)劃實施可能產(chǎn)生的不良環(huán)境影響的程度或者范圍不能作出科學(xué)判斷的；(二)規(guī)劃實施可能造成重大不良環(huán)境影響，并且無法提出切實可行的預(yù)防或者減輕對策和措施的?！?。目前，對于風(fēng)險預(yù)防原則的定義尚缺乏共識，但一般而言該原則系指面對健康和環(huán)境風(fēng)險的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)認真考慮采取規(guī)制行動——即使風(fēng)險的大小尚未為人所知或傷害尚不明確[3]。

上述背景下，行政機關(guān)為了消解或避免更多不安全因素，阻止?jié)撛陲L(fēng)險向現(xiàn)實轉(zhuǎn)化，抑或降低風(fēng)險轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實之后的損害程度，必然要在科學(xué)技術(shù)尚不確定時采取干預(yù)措施，從末端控制向源頭控制延展。與傳統(tǒng)秩序行政下基于“線性因果關(guān)系下既有的經(jīng)驗”而作出的“危險的預(yù)估”不同，現(xiàn)代風(fēng)險社會情境中行政機關(guān)的風(fēng)險規(guī)制任務(wù)所面對的是具有高度不確定性的風(fēng)險[4]。由此而引發(fā)的行政訴訟糾紛中，預(yù)防原則的發(fā)動與否間接甚至直接地轉(zhuǎn)變成舉證責(zé)任分配之議題。古羅馬法諺云：“舉證之所在，敗訴之所在?！庇捎陲L(fēng)險行為與損害后果之間并不存在必然的因果關(guān)系，甚至可以說待證事實是基于僅有的“確定性”之基礎(chǔ)，是對于未來的一種預(yù)判，在缺乏充分證據(jù)的境況下，何者對尚不明確的事實負有舉證責(zé)任，便會被無限逼近敗訴之深淵。

一、我國實在法秩序中的行政訴訟舉證責(zé)任分配路徑

舉證責(zé)任是訴訟當(dāng)事人對自己提出的訴訟主張?zhí)峤蛔C據(jù)加以證實的一種法定責(zé)任。當(dāng)事人不履行法定的舉證責(zé)任，將可能承擔(dān)敗訴的結(jié)果[5]。大陸法系國家的行政訴訟構(gòu)造普遍采取職權(quán)主義模式，以訴訟類型之視角將舉證責(zé)任劃分為主觀舉證責(zé)任和客觀舉證責(zé)任[6]。鑒于我國行政訴訟立法中并沒有明確舉證規(guī)則的類型，這種界分更多地體現(xiàn)為一種學(xué)理價值，無法直接作用于實踐。在談及被告舉證責(zé)任時，通常指客觀舉證責(zé)任自不待言。然而，這并不意味著我國《行政訴訟法》中所有關(guān)于“舉證責(zé)任”的規(guī)定僅指客觀舉證責(zé)任。如該法第37條規(guī)定：“原告可以提供證明行政行為違法的證據(jù)。原告提供的證據(jù)不成立的，不免除被告的舉證責(zé)任?！贝藯l可視為“舉證責(zé)任”這一概念包含主觀舉證責(zé)任之代表性例證。由是觀之，在我國現(xiàn)行行政訴訟法體系中，“舉證責(zé)任”一詞實際上具備雙重含義，即集主觀舉證責(zé)任和客觀舉證責(zé)任于一體(3)需要說明的是，筆者無意對舉證責(zé)任的含義進行主觀與客觀之界分，甚至這一概念的細化對于本文之論證不具備任何實際意義。然而，如果一定要依據(jù)此種分類進行理解的話，本文談及的舉證責(zé)任更側(cè)重于客觀舉證責(zé)任。。

“誰主張，誰舉證”為舉證責(zé)任分配的一般原則，行政訴訟中亦是如此。有學(xué)者從《行政訴訟法》第34條(4)《中華人民共和國行政訴訟法》第34條規(guī)定：“被告對作出的行政行為負有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)，視為沒有相應(yīng)證據(jù)。但是，被訴行政行為涉及第三人合法權(quán)益，第三人提供證據(jù)的除外?！背霭l(fā)，得出我國行政訴訟采取“舉證責(zé)任倒置”模式的結(jié)論，未免有失偏頗。行政訴訟史及現(xiàn)實狀況表明，不履行或拖延履行舉證責(zé)任的主要是被告行政機關(guān)[7]。即便法律上對原告舉證責(zé)任之規(guī)定存在闕漏，原告為了使法院支持自身訴求也會積極舉證，該條的價值更多地體現(xiàn)在對被告理應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任的一種強調(diào)(5)“行政訴訟主要是審查具體行政行為的合法性而不是審查原告行為的合法性。但是，無論是具體行政行為的合法性，還是原告行為的違法都是被告的主張，被告之所以要給予原告行政處罰，對原告采取強制措施，或拒發(fā)原告許可證、執(zhí)照等，通常是認為原告行為違法或不合法，為此它就必須提供證據(jù)證明原告行為違法或不合法。它不能證明，法院就推定原告行為合法，原告無須為自己的行為合法舉證。在證明原告行為違法或不合法以后，還不等于被告就證明了具體行政行為合法，被告還要進一步提出具體行政行為合法的證據(jù)，被告如不能提供充分確鑿的證據(jù)證明自己的行為合法，法院就推定被告的行為違法，原告無須為被告的行為違法舉證……所有這些，都并不違反‘誰主張，誰舉證’的原則，而恰恰是‘誰主張，誰舉證’原則的體現(xiàn)?！痹斠娊靼?行政訴訟法 [M].2版.北京：法律出版社，2007：187-188.。由被告對行政行為的合法性與合理性承擔(dān)舉證責(zé)任，能夠發(fā)揮行政主體舉證能力強之優(yōu)勢，倒逼其依法行政，從而保障原告訴權(quán)。

在現(xiàn)有行政訴訟法體系下，舉證責(zé)任主要由被告負擔(dān)。原告只在少數(shù)情形下負有舉證責(zé)任，而且這種舉證責(zé)任的范疇極小，僅限對特殊事項的舉證，常見于被告不履行法定職責(zé)案件、行政賠償與補償案件中(6)《中華人民共和國行政訴訟法》第38條規(guī)定：“在起訴被告不履行法定職責(zé)的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其向被告提出申請的證據(jù)。但有下列情形之一的除外：(一)被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動履行法定職責(zé)的；(二)原告因正當(dāng)理由不能提供證據(jù)的。在行政賠償、補償?shù)陌讣?，原告?yīng)當(dāng)對行政行為造成的損害提供證據(jù)。因被告的原因?qū)е略鏌o法舉證的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任?！绷硪姟蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第32條之規(guī)定：“原告在行政賠償訴訟中對自己的主張承擔(dān)舉證責(zé)任。被告有權(quán)提供不予賠償或者減少賠償數(shù)額方面的證據(jù)?！?。原告可以就行政行為違法提供證據(jù)，這是其享有的權(quán)利，而不是其應(yīng)盡的義務(wù)或責(zé)任(7)也有學(xué)者將原告負有的舉證責(zé)任視為一種義務(wù)。參見劉善春，畢玉謙.訴訟證據(jù)規(guī)則研究 [M].北京：中國法制出版社，2000：684-693.。行政訴訟爭議的客體性決定了舉證責(zé)任主要由被告負擔(dān)，此乃世界通行的規(guī)則。質(zhì)言之，行政機關(guān)應(yīng)就行政過程中的事實認定、法律適用、法律推理說明理由[8]。綜上所述，原告主張、被告舉證是行政訴訟舉證責(zé)任分配的規(guī)律性原則。這不僅符合支配行政訴訟舉證責(zé)任分擔(dān)規(guī)則的原理，而且有實證法的充分根據(jù)[9]。

二、風(fēng)險預(yù)防原則下行政訴訟舉證責(zé)任分配之進路

有研究者從威脅維度、不確定性維度、行動維度和命令維度出發(fā)，將風(fēng)險預(yù)防原則分為強版本與弱版本[10]。兩者均旨在盡可能地消解不確定的重大危害風(fēng)險(uncertain risk of significant harm)，即便此類不安全因素囿于現(xiàn)有科學(xué)技術(shù)水平尚不能被完全證明。甚至可以說，強弱風(fēng)險預(yù)防原則的代表性表述沒有任何實質(zhì)性區(qū)別，兩者分享著風(fēng)險預(yù)防原則的核心理念：不能把沒有科學(xué)上的確實證據(jù)作為拒絕采取風(fēng)險預(yù)防措施的藉口[11]。強弱版本的風(fēng)險預(yù)防原則之本質(zhì)精神相同，并不意味著這種界分沒有任何現(xiàn)實意義，至少在探討行政訴訟舉證責(zé)任分配問題上存在傾向性價值。

1. 規(guī)制者承擔(dān)舉證責(zé)任論

風(fēng)險預(yù)防原則要求行政機關(guān)在信息尚不充分的情況下采取措施抑制風(fēng)險，這是一種變相的授權(quán)，規(guī)制者理應(yīng)就其行為的適法性承擔(dān)舉證責(zé)任，這與弱版本風(fēng)險預(yù)防原則理念相符。例如，1992年《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》規(guī)定：“為了保護環(huán)境，各國應(yīng)根據(jù)自身的能力廣泛采取預(yù)防性措施。在存在嚴(yán)重的、不可逆轉(zhuǎn)的損害之威脅時，不能將缺乏充分的科學(xué)證據(jù)作為推遲采取符合成本效益的防止環(huán)境惡化措施的理由?！?8)Principle 15 of the Rio Declaration on Environment and Development：In order to protect the environment，the precautionary approach shall be widely applied by States according to their capabilities.Where there are threats of serious or irreversible damage，lack of full scientific certainty shall not be used as a reason for postponing cost-effective measures to prevent environmental degradation.這是弱版本風(fēng)險預(yù)防原則的典型例證。此情形下，傾向于將舉證責(zé)任分配給規(guī)制者，即要求規(guī)制者證明危害存在，應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制。

2. 被規(guī)制者承擔(dān)舉證責(zé)任論

風(fēng)險預(yù)防原則是在對未來進行預(yù)測的基礎(chǔ)上，采取措施使事物發(fā)展在既定軌道上運行，從而阻止風(fēng)險向現(xiàn)實轉(zhuǎn)化，抑或降低風(fēng)險轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實之后的損害程度，其本身便蘊含著面臨風(fēng)險時小心謹慎的態(tài)度?？梢?，規(guī)定由風(fēng)險活動的引發(fā)者對其行為承擔(dān)描述和舉證責(zé)任似乎無可爭議。這一觀點也是強版本風(fēng)險預(yù)防原則的體現(xiàn)，代表性例證乃1998年《溫斯布萊德聲明》之規(guī)定：“當(dāng)一項活動帶來危害人類健康或環(huán)境的威脅時，就應(yīng)當(dāng)采取防范措施，即使在科學(xué)上還不能完全確定某些因果關(guān)系?！盵12]此情境下，舉證責(zé)任在被規(guī)制者。風(fēng)險活動的行動者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，證明其活動無害而不應(yīng)受規(guī)制，當(dāng)屬明確。

3. 舉證責(zé)任減輕論

上述強弱版本的風(fēng)險預(yù)防原則及對應(yīng)的舉證責(zé)任分配問題屬于兩個極端。鑒于不確定性阻礙了結(jié)論性證據(jù)的形成，故有學(xué)者試圖在兩者之間進行調(diào)和，反對舉證責(zé)任倒置，而將該問題通過改變閾值的方式進行策略性轉(zhuǎn)移，提出“舉證責(zé)任減輕”之理論，即降低行政機關(guān)所承擔(dān)的風(fēng)險證明標(biāo)準(zhǔn)，以此保障發(fā)動預(yù)防措施的合法性與合理性，除非被規(guī)制者能有效證明風(fēng)險不具現(xiàn)實性。進一步講，被規(guī)制者的證明只要能夠構(gòu)成對行政機關(guān)已列舉證據(jù)的重大挑戰(zhàn)，就應(yīng)當(dāng)認為達到了證明標(biāo)準(zhǔn)[13]。該方式在一定程度上為預(yù)防原則的發(fā)動掃清了程序障礙，得到了國際法院的青睞[14]。

重癥患者低磷血癥發(fā)病率高，低血磷組的醫(yī)院生存率較正常血磷水平組低，是重癥患者 預(yù)后指標(biāo)之一，及時發(fā)現(xiàn)并糾正低磷血癥應(yīng)該受到廣大醫(yī)師的重視。

4. 舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移論

為了確保預(yù)防原則之適用、司法職能之履行，有學(xué)者提出“舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移論”，主張由規(guī)制者承擔(dān)舉證責(zé)任，但在特定條件下實行舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。具體而言，根據(jù)現(xiàn)有科學(xué)知識水平，有充分證據(jù)表明所謂的污染或過度使用資源形勢是嚴(yán)峻的，并可能產(chǎn)生潛在的、不可逆轉(zhuǎn)的后果，這可能會使該方(規(guī)制者)有資格從逆轉(zhuǎn)舉證責(zé)任的預(yù)防原則中獲益[15]。鑒于這種觀點過于抽象，且缺乏適用性，筆者對此不再贅述(9)更多批評可參見Perez O，Caroline F.Science and the precautionary principle in international courts and tribunals：expert evidence，burden of proof and finality [J].European Journal of International Law，2013，24(3)：974.。

總結(jié)來說，上述不同的舉證責(zé)任分配路徑，不外乎是基于兩種風(fēng)險推定原則，即采用“無罪推定”還是“有罪推定”，尊重“邏輯理性”還是“價值理性”[16]。由此可以看出，風(fēng)險預(yù)防原則下行政訴訟舉證責(zé)任的分配方式與人們對于風(fēng)險的認知、規(guī)制理念甚至生活方式選擇密切相關(guān)(10)例如，某一食品添加劑的使用可以極大地提升口感，但可能會對人的健康造成損害?，F(xiàn)有技術(shù)表明，這種損害的程度很小，甚至可以忽略不計。這就涉及到民眾在口感和損害之間的權(quán)衡。對于口感的追求愈強，能夠承受損害的程度便愈大；若是特別重視健康，則會選擇犧牲口感而遠離損害，即便這種損害的程度很低，甚至僅僅是一種可能性。。若將行政訴訟舉證責(zé)任規(guī)范從這些因素中孤立出來，便從根本上誤解了風(fēng)險預(yù)防原則的性質(zhì)與目標(biāo)。

三、風(fēng)險預(yù)防原則下行政訴訟舉證責(zé)任分配路徑之反思

1. 規(guī)制機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任之反思

從本質(zhì)上講，行政權(quán)是一種執(zhí)行權(quán)，故而必須隸屬于法律。國家權(quán)力對于公民、法人或者其他組織的行為進行介入存在一個重要的前提，即事實情況已經(jīng)滿足適用法律的條件。在風(fēng)險行動沒有明確立法的前提下，若遵循傳統(tǒng)的行政訴訟規(guī)則將舉證責(zé)任分配給行政機關(guān)，要求其拿出足夠的、使人信服的證據(jù)表明危險存在或者必然發(fā)生，則此種“唯事實論”的制度設(shè)計從根本上背離了風(fēng)險預(yù)防原則的性質(zhì)與目標(biāo)。風(fēng)險預(yù)防原則的主要價值在于保證安全，這既是對人類需求的維護(11)根據(jù)馬斯洛需求層次理論，人類有生理需求、安全需求、歸屬與愛需求、尊重需求、自我實現(xiàn)五種需求，安全需求處于較低層級。，也是好政府的基本標(biāo)志[17]。過分強調(diào)證據(jù)無疑是對行政權(quán)的一種傷害，因為國家?guī)缀醪豢赡芷叫杏谒饺嗽O(shè)備運營商的技術(shù)發(fā)展而本身進行或者引起一個與保護義務(wù)相吻合的后果研究[18]。此情景下將舉證責(zé)任分配給行政機關(guān)，必然會導(dǎo)致規(guī)制癱瘓，從而使風(fēng)險預(yù)防原則被虛置化。

2. 被規(guī)制者承擔(dān)舉證責(zé)任之反思

舉證責(zé)任之轉(zhuǎn)換，乃是以法律特別規(guī)定舉證責(zé)任，或以法律推定方式對按照一般原則決定的客觀舉證責(zé)任(證明責(zé)任)之分配進行修正而產(chǎn)生[6]。在因政府采取措施對風(fēng)險實施規(guī)制而引發(fā)的行政訴訟案件中，將舉證責(zé)任分配給被規(guī)制者本質(zhì)上就是一種舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換。這要求風(fēng)險制造者對其行為的無損性進行證明。由認識論的視角觀之，這是不可能完成的任務(wù)。其原因在于，風(fēng)險并非是一個“有無”的問題，而是一個“大小”的問題。縱觀人類社會之發(fā)展流變，任何新技術(shù)產(chǎn)生伊始都不可能是沒有任何風(fēng)險的，但至少這種風(fēng)險應(yīng)當(dāng)被控制在可容許的范圍之內(nèi)。況且從推動科技與經(jīng)濟發(fā)展的角度而言，風(fēng)險往往與機遇相伴，此舉無疑是對技術(shù)創(chuàng)新的過度限制，可能會使國家喪失搶占技術(shù)福利的先機(12)例如，英國議會于1865年頒布了《機動車法案》(又被后人譏諷為《紅旗法案》)，規(guī)定機動車時速不得超過4英里(6.4公里)，車輛必須由3人駕駛：1人開車，1人添煤，1人在車前50米處搖動紅旗為機動車開道。由于制度存在種種缺陷，直接使大英帝國錯過了成為汽車大國的良機。。

舉證責(zé)任的倒置實際上首先假設(shè)存在風(fēng)險，然后由反對預(yù)防者來證明預(yù)防是不必要的[19]。探其本質(zhì)，這就是一種“有罪推定”，與現(xiàn)代法治精神的首要原則——無罪推定相背離，已經(jīng)在被反復(fù)質(zhì)疑中土崩瓦解。另外，將舉證責(zé)任分配給被規(guī)制者的制度設(shè)計可能會導(dǎo)致變相監(jiān)管過度[20]，從而與行政訴訟的立法目的產(chǎn)生硬性沖突。行政訴訟是法院采用司法權(quán)對行政權(quán)的控制，其首要功能在于保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，本質(zhì)在于通過制約權(quán)力維系權(quán)利體系的平衡[21]。將舉證責(zé)任分配給本就處于弱勢地位的被規(guī)制者，會導(dǎo)致司法天平嚴(yán)重傾斜，甚至使司法審查淪為行政機關(guān)恣意行使自由裁量權(quán)的“保護傘”，進而使公民、法人、其他組織的權(quán)利與自由因“可能造成風(fēng)險”被限制甚至剝奪。

3. 舉證責(zé)任減輕論之反思

基于現(xiàn)有行政訴訟立法框架，依舊由行政機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，輔之以降低證明標(biāo)準(zhǔn)，似乎是一條較為穩(wěn)妥與可行的路徑。然而，受制于現(xiàn)有知識水平，某些風(fēng)險嚴(yán)重缺乏科學(xué)證據(jù)或已被公認。風(fēng)險并非損害，損害預(yù)防強調(diào)消解科學(xué)上有足夠證據(jù)可證明的不安全因素，而風(fēng)險的不確定性很大，此種差距并不能簡單地通過降低證明標(biāo)準(zhǔn)這一制度設(shè)計予以彌補。在因適用風(fēng)險預(yù)防原則而引發(fā)的行政訴訟案件中，若要求行政機關(guān)的證明程度達到90%，固然可以通過制度設(shè)計降低證明標(biāo)準(zhǔn)，如行政機關(guān)的證據(jù)只要達到70%的證明程度即可采取預(yù)防措施。而風(fēng)險預(yù)防原則下不確定性很大，如在轉(zhuǎn)基因食品產(chǎn)生伊始并沒有相關(guān)立法，行政機關(guān)若想采取預(yù)防措施，其證據(jù)能夠達到的證明程度可能只有10%。此背景下，小幅度地降低證明標(biāo)準(zhǔn)無法觸及法官形成心證的必要的度，故而其現(xiàn)實意義十分有限。

因政府適用風(fēng)險預(yù)防原則而引發(fā)的行政訴訟中，分配舉證責(zé)任的目的并不在于降低一方的證明標(biāo)準(zhǔn)使之達到所謂的“證明程度”，也不在于依利益均衡原則尋求個案公正，其核心要旨是妥善界定采取預(yù)防措施規(guī)制風(fēng)險之情形：既要避免因門檻被設(shè)置得過高而過于放縱風(fēng)險，導(dǎo)致風(fēng)險向損害轉(zhuǎn)化；也要防止因門檻被設(shè)置得很低而過于管束風(fēng)險，導(dǎo)致技術(shù)創(chuàng)新被扼殺。應(yīng)當(dāng)力求在成本與收益之間尋求“黃金分割點”，使兩者達到一種微妙的平衡。降低證明標(biāo)準(zhǔn)的意圖在于弱化對待證事實之認定，此舉是為了避免因不確定性而引發(fā)的困境，但本質(zhì)上還是希冀通過技術(shù)手段對事實加以證明。然而事實本身是客觀的，并不會因為采用不同的立法設(shè)計而發(fā)生變化，此種觀點只是對“將舉證責(zé)任分配給規(guī)制機關(guān)”的一種小范圍修正，并沒有對種種批評進行正面回應(yīng)。

可見，在風(fēng)險預(yù)防領(lǐng)域中，待證明的事實并非已經(jīng)發(fā)生的、可以確定的事實，而往往因調(diào)查手段有限而不能知曉，或受制于科學(xué)技術(shù)而無法查明，本質(zhì)上是對未來的一種預(yù)判。此情景下，所謂舉證責(zé)任無論分配給誰都是不可承受之重[22]。

四、行政訴訟舉證責(zé)任分配原則之修構(gòu)——雙方舉證與特定情境相結(jié)合

風(fēng)險預(yù)防原則下的舉證責(zé)任問題是采用科學(xué)技術(shù)對不確定性的某種證明，通過持續(xù)研究縮小不確定性之范圍，最終為行政機關(guān)的科學(xué)決策乃至行政立法提供參考。風(fēng)險預(yù)防原則下的舉證責(zé)任分配問題不單單涉及立法技術(shù)，甚至具有濃厚的政治屬性。此情景下，不應(yīng)在“非此即彼”的舉證責(zé)任分配中尋求解決方案，對潛在風(fēng)險向現(xiàn)實危害轉(zhuǎn)化的可能性(或不可能性)加以證立，而應(yīng)免除對事實進行證明的必要性，從風(fēng)險預(yù)防原則的本質(zhì)及該原則對舉證責(zé)任分配的直接影響出發(fā)，在風(fēng)險預(yù)防的現(xiàn)實需求與行政訴訟的規(guī)范程序間尋求“成本”與“收益”之平衡。

1. 雙方舉證

寬和適中應(yīng)該是立法者的精神[24]。當(dāng)該精神作用于風(fēng)險預(yù)防原則下的行政訴訟舉證責(zé)任分配問題時，較為可行與穩(wěn)妥的方式是要求雙方同時舉證，即每一方都對支持其訴訟請求所依據(jù)的事實承擔(dān)證明責(zé)任，對風(fēng)險行為的有損害性與無損害性進行舉證。此種制度設(shè)計的價值主要有三：其一，雙方舉證可以充分調(diào)動彼此的積極性，倒逼行政機關(guān)與被規(guī)制者對風(fēng)險行為進行更為深入的研究，避免將舉證責(zé)任分配給一方，而導(dǎo)致另一方敷衍了事的情況。其二，雙方舉證能夠最大程度地保證一方所提供的信息影響(或刺激)另一方，從而避免信息不對稱，縮小不確定性的范圍，使法官在眾多“不確定”中尋求僅有的“確定”，盡可能消除偏見，降低判決產(chǎn)生失實與偏差的可能。其三，因適用風(fēng)險預(yù)防原則而引發(fā)的行政訴訟中，采取“非此即彼”的舉證責(zé)任分配方式著實乖謬，而雙方舉證既是公平原則的體現(xiàn)，也是在風(fēng)險與收益之間尋求的一種微妙平衡，即在確保預(yù)防措施能夠發(fā)揮應(yīng)有作用的同時，盡可能地避免行政機關(guān)采取此種方式扼殺一切風(fēng)險行為。

雙方舉證下，何者的證據(jù)能夠達到相應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)，便可以取得案件之勝訴結(jié)果。雙方的證明標(biāo)準(zhǔn)并不是一致的，在個案中應(yīng)當(dāng)適用不同的標(biāo)準(zhǔn)，具體需要根據(jù)特定情境考量。若雙方均能達到各自的證明標(biāo)準(zhǔn)，判定加權(quán)后更具優(yōu)勢的一方勝訴，當(dāng)屬明確。

2. 特定情境

一種謹慎的、風(fēng)險預(yù)防的立場，應(yīng)該確?，F(xiàn)實世界的情形在規(guī)制決策之中得到充分的考量[25]。具體而言，雙方證明標(biāo)準(zhǔn)的高低并非固定不變的，理應(yīng)在具體的案件中對各種內(nèi)部及外部信息、情況進行綜合評定。質(zhì)言之，筆者不主張將統(tǒng)一的證明標(biāo)準(zhǔn)普遍嫁接于因適用風(fēng)險預(yù)防原則而引發(fā)的行政訴訟案件中，標(biāo)準(zhǔn)高低之界定，起決定性作用的是特定情境。例如，面對轉(zhuǎn)基因食品這一不確定性因素，在沒有明確立法的情況下，若雙方的證據(jù)所達到的證明程度一致，對于中國這種基本解決溫飽問題的國家，規(guī)制者的證明標(biāo)準(zhǔn)較低，被規(guī)制者的證明標(biāo)準(zhǔn)較高，故法院應(yīng)傾向于判定被規(guī)制者敗訴；而對于非洲等尚未解決溫飽問題的國家，則傾向于判定規(guī)制者(行政機關(guān))敗訴。當(dāng)然，該例僅僅基于本益分析之立場，并沒有將特定情境下的其他因素納入考量范疇。

風(fēng)險預(yù)防原則之適用并不是一個簡單的立法技術(shù)問題，必然會涉及到價值判斷。在風(fēng)險預(yù)防原則介入行政法制的演進中，已經(jīng)出現(xiàn)了很多旨在保障該原則發(fā)揮預(yù)設(shè)價值的構(gòu)想。為增強修構(gòu)后行政訴訟舉證責(zé)任分配的適用性，更好地把握特定情境理論，以增強其與雙方舉證的相容性，在此對特定情境下需要考量的因素進行詳細闡釋。

(1) 本益分析。在特定情境下的所有因素中，最為基礎(chǔ)的便是本益分析。所謂本益分析(costs-benefits analysis)，是指在經(jīng)濟決策中通過對全部成本與收益加以比較進行價值評估的一種方法。盡管在風(fēng)險預(yù)防原則下成本與收益難以被完全量化，從而影響了本益分析的適用性，但不可否認的是所有基于風(fēng)險預(yù)防原則所需考量的因素，歸根結(jié)底都是從成本與收益視角出發(fā)的。誠然，此處的成本與收益應(yīng)作廣義理解，不僅局限于經(jīng)濟價值，也涵蓋政治成本、政治效益等諸多方面。在對可預(yù)期的成本與收益進行評估時，必然優(yōu)先考慮健康因素與環(huán)境因素，其他任何因素都不具備沖擊二者的資格。

(2) 現(xiàn)實危害。風(fēng)險預(yù)防原則的核心要義在于保障安全，對風(fēng)險轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的可能性，潛在危害的廣度、深度以及存續(xù)時間的長度進行綜合評估是必不可少的。在這個過程中，現(xiàn)實危害是否可逆應(yīng)著重關(guān)注。簡而言之，是指一旦潛在的風(fēng)險轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，消除損害的成本以及此種損害本身是否能夠被消除。很多領(lǐng)域的風(fēng)險被認為是不可逆的，比如生命與健康；但也有一些領(lǐng)域的風(fēng)險通常是可逆的，比如漁業(yè)。

(3) 保護水平。保護水平的本質(zhì)是保護標(biāo)準(zhǔn)問題，其高低和特定區(qū)域的實際情況密切相關(guān)，大致與經(jīng)濟發(fā)展和社會政治呈正相關(guān)態(tài)勢。盡管在很多情況下保護水平并不明朗，但大致范圍還是存在的。即便在環(huán)境、人類等方面保護水平很高，也不意味著一定要達到現(xiàn)有技術(shù)的極限。標(biāo)準(zhǔn)是可以被預(yù)先設(shè)定的，國家在此領(lǐng)域具有較大的自由裁量權(quán)。例如，在環(huán)境保護領(lǐng)域，對于重點資源開發(fā)區(qū)和生態(tài)功能良好區(qū)的保護標(biāo)準(zhǔn)不同，這也自然導(dǎo)致在不同類型區(qū)域內(nèi)能夠允許的風(fēng)險行為存在差異。

(4) 分散程度。風(fēng)險預(yù)防原則集中體現(xiàn)在環(huán)境保護與食品安全領(lǐng)域，尤其是對于后者而言，很多風(fēng)險是可以分散的。例如我國法律規(guī)定，轉(zhuǎn)基因食品必須具有明顯的標(biāo)識(13)《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例》第27條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)銷售列入農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物目錄的農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物，應(yīng)當(dāng)有明顯的標(biāo)識。列入農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物目錄的農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物，由生產(chǎn)、分裝單位和個人負責(zé)標(biāo)識；未標(biāo)識的，不得銷售。經(jīng)營單位和個人在進貨時，應(yīng)當(dāng)對貨物和標(biāo)識進行核對。經(jīng)營單位和個人拆開原包裝進行銷售的，應(yīng)當(dāng)重新標(biāo)識?！钡?8條規(guī)定：“農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物標(biāo)識應(yīng)當(dāng)載明產(chǎn)品中含有轉(zhuǎn)基因成份的主要原料名稱；有特殊銷售范圍要求的，還應(yīng)當(dāng)載明銷售范圍，并在指定范圍內(nèi)銷售?！薄Ｅc其說此舉是對轉(zhuǎn)基因食品進行規(guī)制，毋寧說是對群眾態(tài)度的一種反饋，將較大不確定性的風(fēng)險分散至社會個體的身上。質(zhì)言之，既然沒有切實證據(jù)能夠?qū)D(zhuǎn)基因食品安全與否進行證明，不如保障普通民眾的知情權(quán)，讓消費者在信息相對對稱的情況下自主選擇。倘若日后因食用轉(zhuǎn)基因食品對其身體健康造成了某種損害，也是“自甘風(fēng)險”原則的體現(xiàn)。盡管此種做法同樣可能使公眾輿論對政府監(jiān)管的失職進行指責(zé)，但卻可以在一定程度上為政府的舉措進行辯護，這也是權(quán)衡轉(zhuǎn)基因食品發(fā)展趨勢的穩(wěn)步試辦。

需要特別說明的是，筆者關(guān)于特定情境的所有論述存在一個默認的前提，即風(fēng)險(包含但不限于風(fēng)險向現(xiàn)實轉(zhuǎn)化的可能性，一旦轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實所造成的損害程度，對這種損害的補救成本)是可以被評估的。誠然，概率性問題、風(fēng)險影響的廣度與深度等問題不具備可統(tǒng)計性，也無法進行精確的量化分析，但至少可以肯定的是，觸發(fā)風(fēng)險預(yù)防原則的情況可以采用定性分析的方式進行質(zhì)量上的“評估”?？陀^標(biāo)準(zhǔn)的存在可以讓法官有明確的參考范圍，規(guī)范其自由裁量權(quán)[26]?；蛟S這種“評估”并不精確，但我們?nèi)匀豢梢缘玫揭粋€大致的范圍，即便這個范圍真的很大。倘若風(fēng)險完全不能被評估，意圖規(guī)制的風(fēng)險沒有任何確定性因素的存在，僅僅是出于主觀臆想，那么此種“假設(shè)風(fēng)險”并不具備調(diào)用預(yù)防原則的合法性與合理性，自不待言。

五、結(jié) 語

在行政行為與政治行為相互交織的風(fēng)險社會里，幾乎每一項風(fēng)險規(guī)制活動都蘊含著相關(guān)的政策選擇[27]。風(fēng)險預(yù)防原則下的行政訴訟舉證責(zé)任分配路徑與適用風(fēng)險預(yù)防原則的合法性與合理性密切相關(guān)，與其說是立法技術(shù)問題，更多地體現(xiàn)出政策屬性。由此觀之，基于風(fēng)險預(yù)防原則而采取的行動并不是永恒的，本質(zhì)上是一種臨時性措施，尚且需要隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與各方面因素的變化進行定期審查，并及時調(diào)整政策，以順應(yīng)不斷發(fā)展的社會現(xiàn)實。