□王東明

(西北政法大學 義烏研究院，浙江 義烏 322000)

該課題以《中華人民共和國反恐怖主義法》(以下簡稱《反恐怖主義法》)和《刑法修正案(九)》頒布后至2019年12月份之間，M省司法系統(tǒng)處理涉恐怖主義、極端主義犯罪的27份裁判文書為分析樣本，涉及恐怖主義、極端主義案件19起，具體研究對象(犯罪嫌疑人、被告人)19人。

一、對于研究對象的犯罪學分析

(一)犯罪主體特征分析

對裁判文書中犯罪嫌疑人(被告人)的基本特征進行分析，可以了解犯罪主體的主體共性特征。

1.研究對象的性別、民族情況

多數(shù)學者認為，性別是犯罪的一種主要的、持續(xù)性的相關(guān)因素，在恐怖犯罪中尤其如此。[1]在本研究中的19名分析對象中，男性18人，由此可見，男性是涉恐涉極端主義犯罪的絕對主力。民族方面，19名研究對象中18人為漢族，1人為維吾爾族。當前司法實踐中，案件當事人屬于新疆籍居民，大多采取移送新疆管轄審理的模式，加之發(fā)生在疆外內(nèi)地省份的涉恐涉極端犯罪大多屬于刑法第120條至120條之六的“純正恐怖主義犯罪”(1)有學者提出，純正的恐怖主義犯罪是指只能由單一恐怖主義犯罪構(gòu)成的犯罪，不純正的恐怖主義犯罪既可以由恐怖主義犯罪構(gòu)成，也可以由其他普通的刑事犯罪構(gòu)成。參見姚蘭蘭：《論我國恐怖主義犯罪與普通犯罪的適用沖突》(蘇州大學2010屆碩士研究生學位論文，第14頁)。筆者認可“純正的恐怖主義犯罪”和“不純正恐怖主義犯罪”這樣的分類，但認為所謂的純正恐怖主義犯罪，是指刑法分則中直接以恐怖主義、極端主義命名，且一旦實施該類行為，即可被認定為《反恐怖主義法》中界定的恐怖主義和恐怖活動的犯罪。[2]，暴恐性犯罪極少，因而在民族分布上呈現(xiàn)出以漢族為主的特點。

表1 研究對象的性別

表2 研究對象的民族狀況

2.研究對象的學歷情況

學歷并不能完全代表受教育情況，但是二者聯(lián)系十分緊密。受教育程度的高低在一定程度上能夠影響一個人的思維方式、行為方式、以及理性程度。因此對嫌疑人的受教育情況進行分析，對正確認識本罪的犯罪分子，并有針對性地提出建議十分有必要。通過對樣本的閱讀可知(見表3)，19名研究對象中，大學學歷5人，約占總數(shù)的26%，高中(含職高)及高中以下學歷共12人(包括小學學歷1人，文盲1人)，約占總數(shù)的64%。

表3 研究對象的學歷

3.研究對象的職業(yè)情況

一個人的職業(yè)身份，往往同其社會地位以及生活狀況密切關(guān)聯(lián)，對嫌疑人職業(yè)狀況的考察也可作為應對恐怖犯罪的重要切入點。由表4可知，19名研究對象中機關(guān)職員1人，占總?cè)藬?shù)的5.3%；個體經(jīng)營者5人，占總?cè)藬?shù)的26.3%，務(wù)工和無業(yè)人員共計13人，占總?cè)藬?shù)的68.4%。

表4 研究對象的職業(yè)情況

4.研究對象的年齡分布

年齡作為有效甄別和預防犯罪的一個重要參考因素，在分析犯罪人特征進而預防犯罪時具有重要作用。

由表5可知，在19名研究對象中，18～28歲8人，占總?cè)藬?shù)的42.1%；29～38歲5人，占總?cè)藬?shù)的26.3%；39～48歲5人，占總?cè)藬?shù)的26.3%；49～58歲1人，占總?cè)藬?shù)的5.3%。

表5 研究對象的年齡分布(2)因根據(jù)我國相關(guān)法律，年滿18周歲為成年人，因此該統(tǒng)計的年齡段劃分以18周歲為起點，十年為一年齡段。

5.小結(jié)

通過上述針對研究對象主體方面的分析，我國疆外內(nèi)地省份涉恐、涉極端主義犯罪在犯罪主體上呈現(xiàn)如下特征：

其一，以文化水平偏低的中青年男性為主。由數(shù)據(jù)可知，此類犯罪中犯罪分子的受教育程度偏低，且絕大部分屬于青壯年。文化水平偏低容易導致其對所獲取物品的性質(zhì)無法做出正確判斷。青壯年男性精力旺盛，加之由于其畸形的崇尚陽剛之氣，著重關(guān)注戰(zhàn)爭、暴力等極具視覺沖擊性的場面，在一定程度上也為其接觸涉恐涉極端信息提供了合理解釋。

其二，工作穩(wěn)定性差，無業(yè)和業(yè)余時間較多。網(wǎng)絡(luò)成為其消磨時間的主要途徑。根據(jù)獲取判例的分析，絕大多數(shù)犯罪分子由于工作性質(zhì)和學歷等多方面原因，導致其工作的穩(wěn)定性較差，流動性較強，具有較多空閑時間，無法很好地融入到所處的群體中去活動，內(nèi)心情緒發(fā)泄途徑不暢，精神生活方面的需要無法實現(xiàn)。加之隨著智能手機的普及，網(wǎng)絡(luò)成為其消磨時間的主要途徑。大量的空余時間與精神世界的空虛相互作用，加之接觸網(wǎng)絡(luò)的便利性，辨別能力上有缺失，導致了此類群體成為涉恐涉極端犯罪的重點群體。

(二)犯罪動機分析

對犯罪分子的犯罪動機進行分析，除能夠明晰其犯罪的誘因之外，對正確把握此類犯罪的性質(zhì)，有針對性地制定治理及防范措施也有重要作用。其統(tǒng)計數(shù)據(jù)見表6。

表6 犯罪動機

由表6獲取途徑情況統(tǒng)計可知，研究對象中以尋求刺激為犯罪動機的有14人，占總?cè)藬?shù)的73.7%；具有經(jīng)濟訴求的有3人，占總?cè)藬?shù)的15.8%；企圖參與恐怖組織進行所謂“圣戰(zhàn)”的有1人，占總?cè)藬?shù)的5.3%。由此可見，目前尋求精神和感官上的刺激是內(nèi)地省份涉恐涉極端犯罪人的主要動機。這說明疆外內(nèi)地省份大部分涉恐涉極端的犯罪分子沒有分裂國家的政治圖謀，犯罪動機較為單一，這是與發(fā)生在我國新疆地區(qū)的涉恐、涉極端主義犯罪最大的區(qū)別。

(三)案件地區(qū)分布特征分析

對涉恐涉極端犯罪案件在地區(qū)分布上的特征進行實證分析，進而得出此類案件在地理上的分布特征，對相關(guān)地區(qū)在此領(lǐng)域進行有針對性的治理活動，做好事前防控具有重要意義。本次研究對象中涉及到的19起案件，在地域管轄上均屬于犯罪地管轄。具體涉及區(qū)域統(tǒng)計數(shù)據(jù)見表7。

表7 涉及區(qū)域

由表7涉及區(qū)域情況統(tǒng)計可知，發(fā)生在M省的19起案件分布在該省的六個地級市，其中兩個副省級城市H市和N市共發(fā)生相關(guān)案件13起，占總數(shù)的68.4%。這說明城市的經(jīng)濟發(fā)展、交通、人口流動等多種因素的綜合疊加，與內(nèi)地省份涉恐涉極端犯罪存在一定的正關(guān)聯(lián)性。

二、刑事法律適用分析

(一)涉及罪名及判處刑罰情況分析

犯罪行為所涉及的罪名和被判處的刑罰情況是實證分析的一個重要組成部分，其統(tǒng)計數(shù)據(jù)見表8、表9。

表8 涉及的罪名

表9 判處罪名及處罰結(jié)果

1.所涉罪名分析

由表8關(guān)于涉及罪名的情況統(tǒng)計可知，內(nèi)地省份涉恐涉極端主義犯罪所涉及罪名主要集中在兩個罪名：一是非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪，二是宣揚恐怖主義、極端主義罪，共有14起，占總數(shù)的73.7%。此類犯罪比例之所以如此之高，原因是其犯罪行為主要是通過互聯(lián)網(wǎng)進行的，互聯(lián)網(wǎng)的便利性加之犯罪主體職業(yè)、學歷、性別等多方面的因素，綜合導致了此類犯罪在該省甚至國內(nèi)各省(新疆除外)所辦理的涉恐涉極端犯罪的比例中居高不下。其次是編造、傳播虛假涉恐信息類共計4起，占總數(shù)的21%，從主觀上分析，此類犯罪分子在主觀上并不具有恐怖主義圖謀，而是將其作為實現(xiàn)非法訴求、報復社會的途徑而已。

2.判處刑罰的分析

對于判處刑罰的分析，如果單純通過對判處各類刑罰的數(shù)量和刑期的長度進行量的分析，并不能很好地反映出各地法院針對不同犯罪在量刑上的特征。因此在刑罰的分析部分將采用以罪名為標準的分類方法，討論同一(類)罪名中，犯罪分子被判處刑罰的情況。具體統(tǒng)計數(shù)據(jù)參照表9。

通過上述對涉及罪名以及被判處刑罰兩個方面的分析，我們可以歸納出以下共性：

其一，涉及罪名較少且相對集中。涉及罪名較少，是因為目前我國涉恐、涉極端犯罪具有明顯的區(qū)域分布特征，我國內(nèi)地省份并不具備此類犯罪大規(guī)模發(fā)生的各種基礎(chǔ)。罪名相對集中，主要集中為非法持有、宣揚和編造虛假恐怖信息等類別犯罪，原因是這些犯罪具有“網(wǎng)絡(luò)犯罪”的顯著特征，在犯罪的動機上不像參加恐怖主義罪等純粹的恐怖主義犯罪那樣具有特別明顯且強烈的分裂圖謀，而是具有多重性。在涉及的犯罪中，犯罪人的動機主要有：(1)在精神空虛狀態(tài)下對網(wǎng)絡(luò)上刺激性、沖擊性較強信息的強烈推崇，以及試圖通過對此類信息的轉(zhuǎn)發(fā)實現(xiàn)自己在現(xiàn)實中無法實現(xiàn)的“社會認可”并借此實現(xiàn)“自我價值”。(2)試圖借以實現(xiàn)非法訴求或者盈利，行為人試圖利用虛假涉恐信息引起相關(guān)部門的重視，并以此相威脅企圖達到實現(xiàn)非法訴求的目的。

其二，社會危害性是判處刑罰的核心尺度。在對被判處的刑罰的分析中，明顯具有三個層次：非法持有類、宣揚類、編造虛假恐怖信息類呈遞進關(guān)系。具體表現(xiàn)在刑期的遞進和緩刑向?qū)嵭痰霓D(zhuǎn)換以及罰金的逐步增加。非法持有類犯罪中，被告多被判處了緩刑，原因在于此類犯罪是抽象危險犯，相比于實行犯，社會危害性較??；宣揚類犯罪中，被告則大多數(shù)被判處實刑，因為在實行行為上，此類犯罪已經(jīng)對法益產(chǎn)生了現(xiàn)實的危害，具有一定的社會危害性；編造虛假恐怖信息類犯罪中，被告均被判處實刑且刑期相比宣揚類犯罪更高，原因在于此類犯罪在社會危害性方面更為嚴重，在一定程度上造成的恐慌以及公共資源的巨大浪費，故判處的刑罰更為嚴厲。

(二)法律適用中存在的問題

1.案件管轄方面存在的問題

在級別管轄方面，依照《刑事訴訟法》的規(guī)定，恐怖活動犯罪案件由中級人民法院管轄，但在該省辦理的涉恐案件中，有3起均訴至基層法院，且基層法院未對管轄提出異議，并做出了有罪判決。另外有3起案件則是在發(fā)現(xiàn)問題經(jīng)協(xié)調(diào)后按照級別管轄移送中級人民法院審理，案件管轄存在不一致的情形。

在地域管轄方面，M省的恐怖主義、極端主義活動主要表現(xiàn)為“三股勢力”人員不斷潛入潛出，隱秘從事恐怖活動、極端主義活動，另外具有國際恐怖組織背景的人員在該省經(jīng)商期間，實施教唆新疆少數(shù)民族人員實施暴恐活動，境內(nèi)外恐怖組織及恐怖活動人員將該省Y地區(qū)作為恐怖資金的籌集地，恐怖活動的訓練地等，因此當前發(fā)生的涉恐、涉極端主義犯罪多涉及到在該省及新疆兩地均實施了恐怖主義行為的人員的案件。(3)此為課題組在公安、國安部門調(diào)研過程中獲取的信息，相關(guān)數(shù)據(jù)無法反映在上文提到的19份判決材料中。對于此類案件，管轄權(quán)爭議也是需要解決的問題。

2.暴恐音視頻認定中存在的問題

暴恐音視頻的認定中存在的問題主要表現(xiàn)在幾個方面：(1)審定主體不明確。H市院、X區(qū)院審查的白XX參加恐怖組織、搶劫一案，被告人白XX陸續(xù)將手機中關(guān)于伊斯蘭國的恐怖事件新聞報道、圖片等發(fā)布在對外公開的QQ空間，并發(fā)表“說說”，表述了自己對IS的向往，尋求境外幫助以聯(lián)系、參加IS組織。該案件最終協(xié)調(diào)由新疆新聞出版相關(guān)部門出具審讀意見。而Y市院辦理的陳XX通過網(wǎng)絡(luò)翻墻軟件登入境外網(wǎng)站，下載62部視頻保存于電腦和手機內(nèi)，并在QQ群里傳播一部恐怖視頻的案件，則由Y市公安局反恐大隊出具審驗意見。目前實踐中，暴恐音視頻審定基本由所辦理案件轄區(qū)公安局的反恐大隊出具，但能否由反恐大隊出具，審定人員是否需要專業(yè)資質(zhì)，在實踐中都有不同的認識。(2)文書形式、格式各地存在差異，有的以暴力恐怖音視頻內(nèi)容說明書形式出具，有的以涉暴恐音視頻的審查報告形式出具，有的則以審驗意見書形式出具，內(nèi)容與格式也有不同。(3)審定意見重結(jié)論而輕過程。審定材料缺少具體分析理由，多是給出結(jié)論性意見。如白XX參加恐怖組織一案中，審定部門出具的審讀意見，僅有結(jié)論性的意見，并未對具體圖片進行逐一的解讀標注，也未對圖片中涉及到的阿拉伯文字進行翻譯，更未說明具體分析理由，這些都給辦案部門審查判斷證據(jù)造成困難。

3.對涉案人員是否要求具有犯罪目的存在爭議

如在宣揚恐怖主義、極端主義罪中，是否要求行為人主觀上必須具有“宣揚”的目的，對此實務(wù)界存在不同的認識。一種意見認為宣揚恐怖主義、極端主義罪是行為犯，主觀目的不是定罪的必備條件，只要行為人實施了制作、散發(fā)恐怖主義、極端主義物品的行為即可構(gòu)罪。H市黃XX案中，黃XX基于炫耀電腦技術(shù)、滿足虛榮心和好奇心的目的而傳播暴恐音視頻，仍被判處構(gòu)成宣揚恐怖主義罪。另一種意見認為，必須要求宣揚恐怖主義、極端主義的行為人具有宣揚恐怖主義、極端主義的主觀目，如果缺乏宣揚目的，僅僅制作、散發(fā)恐怖主義、極端主義物品，不能認定為構(gòu)成該罪。

4.入罪與量刑標準不明確，實踐中難以把握

一方面，《反恐怖主義法》第80條列舉了一系列涉恐、涉極端主義的行為，并規(guī)定情節(jié)輕微，尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機關(guān)處十日以上十五日以下拘留，可以并處一萬元以下罰款，由此說明是否情節(jié)輕微是涉恐、涉極端主義行為罪與非罪的區(qū)別。(4)《刑法》第13條“但書”的表述為“情節(jié)顯著輕微，尚不構(gòu)成犯罪的……”，這里表述雖然有所差異，但筆者認為應該做統(tǒng)一理解，即《反恐怖主義法》中的“情節(jié)輕微”應該理解為《刑法》中的“情節(jié)顯著輕微”。另一方面，刑法規(guī)定的多個涉恐、涉極端主義罪名中，都以“情節(jié)嚴重”作為法定刑升格的標準，但對于何為情節(jié)輕微、情節(jié)嚴重，缺乏明確的標準，實踐中難以把握。

5.地區(qū)間量刑存在一定的失衡

已經(jīng)做出裁判的案件中，同一罪名且犯罪情節(jié)基本相同的案件，在不同地市法院的最終判決結(jié)果出現(xiàn)較大的差異，有的判處被告人緩刑，而有的則判處被告人實刑，如N市聞X案與Y市陳XX案，兩人所持有的視頻數(shù)量均為60余部，其他情節(jié)也基本相似，但判決結(jié)果卻有一定差異，聞X被判處有期徒刑一年，緩刑二年，罰金一萬元，而陳XX被判處有期徒刑六個月，罰金二千元。

(三)完善建議

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理恐怖活動和極端主義犯罪案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)的出臺，對一部分問題已經(jīng)予以明確。現(xiàn)結(jié)合《意見》，對上述問題進行一定的回應或建議。

第一，關(guān)于涉恐、涉極端犯罪的案件公安機關(guān)內(nèi)部管轄分工。公安部2015年12月17日印發(fā)的《刑事案件管轄分工補充規(guī)定(三)》規(guī)定，宣揚恐怖主義、非法持有宣揚恐怖主義物品案由反恐怖局管轄，宣揚極端主義、非法持有極端主義物品案由國內(nèi)安全保衛(wèi)局、反邪教局管轄；各地公安機關(guān)應當按照公安部案件管轄分工規(guī)定確定本級公安機關(guān)內(nèi)部對刑事案件的管轄分工。在已經(jīng)成立反恐大隊、國保大隊的區(qū)縣公安機關(guān)，涉恐怖主義、極端主義案件應當明確由反恐大隊或者國保大隊辦理，在沒有成立相關(guān)機構(gòu)的區(qū)縣，應當由刑偵大隊辦理。

第二，關(guān)于涉恐怖主義、涉極端主義犯罪的級別管轄和地域管轄問題。雖然刑法第120條之三、120條之五、120條之六將相應的恐怖主義和極端主義行為放在一起作為選擇罪名統(tǒng)一規(guī)定，但《意見》將恐怖主義罪名和極端主義罪名在具體的級別管轄中則嚴格區(qū)分，凡屬于恐怖主義犯罪，則原則上一審需要由中級人民法院管轄，而極端主義犯罪則由基層法院進行一審管轄。具體而言，刑法第120條和第120條之一、之二規(guī)定之罪，以及和之三中的宣揚恐怖主義、煽動實施恐怖活動罪，之五中的強制穿戴宣揚恐怖主義服飾標志罪，之六中的非法持有宣揚恐怖主義物品罪，第一審由中級人民法院管轄。而第120條之三、之四中的宣揚極端主義罪、之五中的強制穿戴宣揚極端主義服飾標志罪、之六中的非法持有宣揚極端主義物品罪第一審則由基層人民法院管轄。地域管轄上，涉恐涉極端犯罪案件一般由犯罪地公安機關(guān)管轄為主，犯罪嫌疑人居住地公安機關(guān)管轄為補充。

第三，關(guān)于涉恐音視頻的審讀界定。按《意見》規(guī)定，宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料、服飾、標志或者其他物品的認定，應依照我國反恐法第三條、第四條關(guān)于恐怖主義、極端主義的規(guī)定，從內(nèi)容、外觀特征等方面分析判斷。在具體審讀的形式要求上，公安機關(guān)應當對涉案物品全面審查并逐一標注或者摘錄提出審讀意見，在偵查終結(jié)后將審讀意見和扣押、移交物品清單及涉案物品原件一并移送人民檢察院。人民檢察院、人民法院可以結(jié)合在案證據(jù)、案件情況、辦案經(jīng)驗等綜合審查判斷。由此，關(guān)于涉恐音視頻的界定依據(jù)是《反恐怖主義法》中有關(guān)恐怖主義、極端主義的規(guī)定，審讀的對象是所涉物品即音視頻的外觀特征和記載的內(nèi)容，審讀的主體是公安機關(guān)，最終的結(jié)論性文書是審讀意見。