程 博

（大連大學(xué) 學(xué)校辦公室，遼寧 大連 116622）

一、海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)的界定

關(guān)于海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)的概念存在不同的觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)是海域使用權(quán)人將海域使用權(quán)再轉(zhuǎn)移給他人的行為，包括出租、交換、贈(zèng)與、作價(jià)入股等[1]。有觀點(diǎn)認(rèn)為，海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)包括海域使用權(quán)在一級(jí)市場(chǎng)和二級(jí)市場(chǎng)的流轉(zhuǎn)，海域使用權(quán)的創(chuàng)設(shè)取得即海域使用權(quán)在一級(jí)市場(chǎng)上的流轉(zhuǎn)[2]。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的構(gòu)建主要是完善行政審批、招標(biāo)、拍賣、掛牌以及轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、入股等多種形式在內(nèi)的海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)形式[3]。

根據(jù)上述觀點(diǎn)可以分析出，海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)的概念有廣義與狹義之分。從廣義上理解，海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)包括海域使用權(quán)在一級(jí)市場(chǎng)的創(chuàng)設(shè)和在二級(jí)市場(chǎng)的流轉(zhuǎn)，行政審批、招投標(biāo)、掛牌、拍賣、抵押、轉(zhuǎn)讓、出租、作價(jià)入股等是海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)的方式。從狹義上界定，海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)僅限于海域使用權(quán)依法取得后在海域使用權(quán)二級(jí)市場(chǎng)的轉(zhuǎn)移，抵押、轉(zhuǎn)讓、出租、作價(jià)入股是海域使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式，而行政審批、招投標(biāo)、掛牌、拍賣屬于海域使用權(quán)的原始取得方式，而非海域使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式。

從廣義上界定海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)的概念，即海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)涵蓋海域使用權(quán)一級(jí)市場(chǎng)流轉(zhuǎn)和海域使用權(quán)二級(jí)市場(chǎng)流轉(zhuǎn)。海域使用權(quán)一級(jí)市場(chǎng)流轉(zhuǎn)是指海域使用權(quán)從海域的所有者作為出讓方直接向作為用海申請(qǐng)者的受讓方第一次轉(zhuǎn)讓海域使用權(quán)的流轉(zhuǎn)行為，即海域使用權(quán)的創(chuàng)設(shè)。在海域使用權(quán)一級(jí)市場(chǎng)，國家作為海域的所有者將使用海域的權(quán)利讓渡給自然人、法人或其他組織，同時(shí)實(shí)現(xiàn)了海域使用權(quán)的設(shè)立和流轉(zhuǎn)，體現(xiàn)了國家作為海域所有人向自然人、法人或其他組織讓渡民事權(quán)利的法律意義。《海域法》第十九條和第二十條規(guī)定，海域使用權(quán)可以通過行政審批、招投標(biāo)、拍賣方式出讓。廣西、山東、福建、河北等沿海地方省份在《海域法》的基礎(chǔ)上，借鑒土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的管理經(jīng)驗(yàn)，又增加了掛牌方式出讓海域使用權(quán)。因此，根據(jù)上述規(guī)定，在海域使用權(quán)一級(jí)市場(chǎng)，海域使用權(quán)可以通過行政審批、招投標(biāo)、拍賣和掛牌方式流轉(zhuǎn)。

海域使用權(quán)二級(jí)市場(chǎng)是指海域持有者在規(guī)定的海域使用期限內(nèi)將海域使用權(quán)再次流轉(zhuǎn)給他人時(shí)發(fā)生的交易關(guān)系，這種流轉(zhuǎn)也許會(huì)經(jīng)歷多個(gè)層次[4]。《海域法》僅規(guī)定了海域使用權(quán)可以在海域使用權(quán)二級(jí)市場(chǎng)依法轉(zhuǎn)讓和繼承，這是我國海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的一大缺陷?！逗Ｓ蚴褂脵?quán)管理規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《海域規(guī)定》）規(guī)定了海域使用權(quán)可以通過轉(zhuǎn)讓、出租和抵押等方式流轉(zhuǎn)。廣西、山東、福建、河北等沿海地方省份普遍規(guī)定，海域使用權(quán)可以通過轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、繼承等方式流轉(zhuǎn)，有的地方省市也允許以海域使用權(quán)作價(jià)入股。因此，根據(jù)上述規(guī)定，在海域使用權(quán)二級(jí)市場(chǎng)，海域使用權(quán)可以通過轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、繼承、出資等方式流轉(zhuǎn)。需要特別說明的是，在海域使用權(quán)二級(jí)市場(chǎng)，以海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)的依據(jù)來劃分，可以分為基于法律行為而發(fā)生的海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)和非基于法律行為而發(fā)生的海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)，轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、出資是基于法律行為而發(fā)生的海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)，而繼承是基于非法律行為而發(fā)生的海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)。

海域資源是一種稀缺的國有自然資源。由于海域?qū)儆趪宜?，自然人、法人以及其他組織無法取得海域所有權(quán)，因此無法實(shí)現(xiàn)對(duì)海域資源的開發(fā)利用。為實(shí)現(xiàn)海域資源的使用價(jià)值，基于所有權(quán)權(quán)能分離理論，國家將海域所有權(quán)與其部分權(quán)能相分離，創(chuàng)設(shè)了海域使用權(quán)，并賦予海域使用權(quán)人對(duì)特定海域占有、使用、收益和處分的排他性權(quán)利，并允許海域使用權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)移轉(zhuǎn)。海域使用權(quán)通過法律規(guī)定的方式和程序，從海域資源利用效率較低的權(quán)利人手中轉(zhuǎn)移到利用效率較高的主體手中，直至為特定海域找到最合適的利用主體，從而提高海域使用的效率，實(shí)現(xiàn)海域資源優(yōu)化配置。海域資源開發(fā)利用所追求的是在協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步和海洋生態(tài)環(huán)境保護(hù)三者關(guān)系的前提下，達(dá)到最好、最高的收益，海域開發(fā)利用綜合效益的提高，并不是開發(fā)者追求的單方面的經(jīng)濟(jì)效益，而是綜合的、系統(tǒng)性的功效的提高[5]。因此，海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)觸及兩方面的問題：一是按照客觀規(guī)律，為特定海域找到最合適的使用主體，以提高海域資源使用效率；二是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系下，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步和生態(tài)環(huán)境保護(hù)三者之間的關(guān)系，發(fā)揮市場(chǎng)在海域資源配置中的決定性作用，實(shí)現(xiàn)海域資源利用與產(chǎn)出價(jià)值的最大化，達(dá)至海域資源優(yōu)化配置的目標(biāo)。從物權(quán)法的視角，海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)就是如何實(shí)現(xiàn)海域資源的物盡其用。

二、海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)之公益與私益平衡

公共利益簡(jiǎn)稱公益。公共利益一直是經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)領(lǐng)域的重要概念。然而，何為“公共利益”？理論界一直存在諸多觀點(diǎn)，莫衷一是。以是否承認(rèn)“公共利益”的存在為標(biāo)準(zhǔn)，可以劃分為否定說和肯定說。否定說認(rèn)為，社會(huì)中不存在社會(huì)福利和公共利益，只存在個(gè)人利益或是集團(tuán)利益，所謂的公共利益只是一種幻想。持這種觀點(diǎn)的有公共選擇理論之父美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家布坎南、羅斯等。阿羅在研究“投票悖論”問題時(shí)，提出了不可能定理。即假設(shè)社會(huì)所有成員的偏好為已知，不可能通過一定的方法得出社會(huì)偏好次序，不可能通過一定的程序表達(dá)社會(huì)全體成員的個(gè)人偏好或者達(dá)到合意的公共決策[6]。根本不存在一種能夠滿足阿羅五個(gè)假設(shè)條件的社會(huì)選擇原理，由此社會(huì)偏好無法形成，以此為依據(jù)的社會(huì)福利函數(shù)所代表的公共利益當(dāng)然也不會(huì)存在。肯定說承認(rèn)公共利益是客觀存在的，但是對(duì)于公共利益的構(gòu)成卻眾說紛紜。有觀點(diǎn)認(rèn)為，公共利益是代表全體公民的整體利益和普遍利益，而非局部利益和特殊利益。有觀點(diǎn)認(rèn)為，公共利益的界定不一定以社會(huì)全體成員的利益為標(biāo)準(zhǔn)，大多數(shù)成員的利益也應(yīng)認(rèn)定為公共利益。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，公共利益是個(gè)人利益的算術(shù)之和。從西方法哲學(xué)發(fā)展脈絡(luò)看，對(duì)公共利益進(jìn)行定義不僅是可能的，而且是必須的，因?yàn)閷?duì)公共利益概念的內(nèi)涵與外延的界定直接影響著相關(guān)法律制度的設(shè)計(jì)與司法實(shí)踐的發(fā)展，是一個(gè)不容回避的重大問題[7]。筆者認(rèn)為，公共利益是客觀存在的，是全體社會(huì)成員或大多數(shù)社會(huì)成員整體利益或普遍利益的體現(xiàn)，由于公共利益的界定關(guān)乎社會(huì)全體成員的利益和個(gè)體的利益，其內(nèi)涵與外延的界定應(yīng)有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，并應(yīng)經(jīng)過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦蛴枰哉J(rèn)定。

私人利益簡(jiǎn)稱私益，是與公共利益相對(duì)的概念。私益與公益的關(guān)系一直是理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)注的焦點(diǎn)。公益和私益相互包含，公益實(shí)質(zhì)上或形式上是各社會(huì)成員共同的私益，私益包括社會(huì)成員應(yīng)享有的、已享有的那份公共利益[8]。由于公益是從私益抽象出來的，以私益為基礎(chǔ)，所以，公益的實(shí)現(xiàn)意味著部分私益的實(shí)現(xiàn)，而公益的受損也意味著部分私益的受損，因此，公益與私益存在統(tǒng)一和一致的方面。個(gè)人總是以利益的最大化為行動(dòng)目標(biāo)，個(gè)人利益與公共利益之間存在相互聯(lián)系，這種相互聯(lián)系體現(xiàn)在個(gè)人利益與公共利益既有一致性又存在沖突性。因此，為了實(shí)現(xiàn)公共利益，私人利益必須受到一定的限制。關(guān)于如何處理公益與私益的關(guān)系，眾說紛紜。按照西賽羅的觀點(diǎn)，“公益優(yōu)先于私益”。盧梭認(rèn)為，公益必須得到尊重和服從，拒不服從公益的后果只有強(qiáng)制[9]?；仡櫸覈鴥汕Ф嗄甑膫鹘y(tǒng)哲學(xué)思想，公私分明、公而忘私、大公無私、天下為公是我國傳統(tǒng)社會(huì)一直倡導(dǎo)的主流公共哲學(xué)思想。在這一思想的長期影響下，公有財(cái)產(chǎn)和公共利益在我國具有至上和優(yōu)先的法律地位。而法律對(duì)于私人財(cái)產(chǎn)和私人權(quán)利的保護(hù)則先天不足。在“公益神圣”的思維模式下，行政機(jī)關(guān)往往以公共利益作為不當(dāng)介入、不當(dāng)干預(yù)甚至不合理剝奪公民合法權(quán)益的理由，從而導(dǎo)致私人利益受到損害，造成公益與私益的失衡。因此，有學(xué)者提出，“我們一方面要承認(rèn)公有制經(jīng)濟(jì)的存在和地位，另一方面我們不應(yīng)該許可它構(gòu)成對(duì)自然人和其他經(jīng)濟(jì)的歧視，至少從民法上來講要消除這個(gè)歧視，這是我們必須要做到的，至少在法律上要平等?！盵10]這種平等保護(hù)的理念應(yīng)作為平衡公益與私益的基本原則，即國家不得以公共利益之名肆意干預(yù)或侵害私人合法利益，即使確為公共利益之需也應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行審慎原則。反之，私人利益受到法律的平等保護(hù)，但是私人權(quán)利的行使也不得損害公共利益。

三、海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)之公平與效率兼顧

（一）公平價(jià)值

回顧人類社會(huì)的發(fā)展史，人們?cè)谏a(chǎn)活動(dòng)中逐漸認(rèn)識(shí)到海域的資源性，能夠?yàn)槿祟惿鐣?huì)的存在和發(fā)展提供物質(zhì)基礎(chǔ)，是重要的社會(huì)財(cái)富。因此，在逐利思想的驅(qū)動(dòng)下，特別是在工業(yè)革命以后，人們只注重獲取經(jīng)濟(jì)利益，而忽視對(duì)海洋生態(tài)環(huán)境的保護(hù)，對(duì)海域資源采取掠奪式開發(fā)和破壞性利用，海域資源開發(fā)利用呈現(xiàn)無序、無度的狀態(tài)，導(dǎo)致海域資源嚴(yán)重浪費(fèi)，海洋生態(tài)環(huán)境日益惡化，造成海域資源的承受力日趨下降，部分資源甚至面臨枯竭的窘境。這種傳統(tǒng)的自然資源價(jià)值觀要么只看到了自然資源的使用價(jià)值，而沒有看到其市場(chǎng)價(jià)值；要么看到了自然資源的價(jià)值，但只看到了其經(jīng)濟(jì)價(jià)值[11]。這種觀念不但阻礙了當(dāng)代社會(huì)的發(fā)展，而且影響到了子孫后代發(fā)展的空間。面對(duì)日益嚴(yán)重的資源浪費(fèi)、日趨嚴(yán)峻的生態(tài)破壞以及日益增長的資源需求，人們開始反思以資源消耗、環(huán)境破壞和生態(tài)惡化為代價(jià)的傳統(tǒng)發(fā)展模式，探索資源、環(huán)境以及社會(huì)相協(xié)調(diào)的可持續(xù)發(fā)展之路。至此，人類開始正視和重視環(huán)境保護(hù)問題，1987年世界環(huán)境與發(fā)展委員會(huì)通過的《我們共同的未來》明確提出，只有通過經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的持續(xù)發(fā)展才能真正解決環(huán)境問題。該報(bào)告指出，可持續(xù)發(fā)展是“既滿足當(dāng)代人的需求，又不對(duì)后代人滿足其自身需求的能力構(gòu)成危害的發(fā)展”[12]。該報(bào)告的形成和通過標(biāo)志著人類對(duì)可持續(xù)發(fā)展理論認(rèn)識(shí)的逐漸成熟。

公平的法律表達(dá)主要指權(quán)利的賦予、行使和保護(hù)上的無差別對(duì)待[13]27。在海域資源利用上，公平問題關(guān)乎同代人之間和代際之間的生存與發(fā)展，表現(xiàn)為同代人之間、代際之間資源分配與利用的均等和均衡。在同代人間、地區(qū)間的公平體現(xiàn)在不為某一地區(qū)、某一群體、某一行業(yè)的資源利用而損害其他地區(qū)、其他群體、其他行業(yè)的資源利用機(jī)會(huì)，要持續(xù)滿足同代人間的資源利用需求，必須合理有效地配置海域資源，實(shí)現(xiàn)資源利用的最大效益；在代際之間的公平體現(xiàn)在當(dāng)代的資源利用要充分考慮環(huán)境、資源和社會(huì)的承受力，從人類社會(huì)未來發(fā)展的角度出發(fā)，在保障當(dāng)代人發(fā)展的同時(shí)，為后代人的發(fā)展留有空間，為各代人的發(fā)展提供均等的機(jī)會(huì)，這就要求，建立海域資源價(jià)格調(diào)控機(jī)制和海洋生態(tài)環(huán)境保護(hù)機(jī)制，規(guī)范海域使用行為，保證海域資源的有效利用和持續(xù)供給，為人類社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展提供必要的物質(zhì)保障。資源利用的公平價(jià)值在于，人類各代都生存于同一地球空間，各代人同等地享有自然資源、社會(huì)財(cái)富的權(quán)利，同等享有發(fā)展的權(quán)利。因此，海域資源的利用不能僅從當(dāng)代人的角度出發(fā)，必須考慮到跨代配置的問題，也就是要從維護(hù)后代人利益的角度考慮環(huán)境和資源的配置問題，為后代人保留同等的發(fā)展空間。綜上，當(dāng)代人在利用海域資源時(shí)應(yīng)以公平價(jià)值觀念為指導(dǎo)原則，以可持續(xù)的方式進(jìn)行利用，實(shí)現(xiàn)同代人之間的平等和代際之間的平等。此為公平價(jià)值在海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)中應(yīng)有之意。

（二）效率價(jià)值

效率是指最有效地使用社會(huì)資源以滿足人類的愿望和需要[14]。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，效率體現(xiàn)為投入與產(chǎn)出的比值。自然資源具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，能夠?yàn)槿祟惿鐣?huì)的存在和發(fā)展提供物質(zhì)基礎(chǔ)，是重要的社會(huì)財(cái)富。在資源利用與配置中，效率是在給定的資源投入和一定的技術(shù)等條件下，對(duì)有效利用資源以滿足人類特定需要的評(píng)價(jià)方式。正如著名管理學(xué)家德魯克在《有效的主管》一書中所說，“效率是以正確的方式做事，而效能則是做正確的事”。效率可以激發(fā)權(quán)利主體最大限度地發(fā)揮主觀能動(dòng)性，努力改進(jìn)資源利用的方式和手段，促進(jìn)單位投入產(chǎn)出更大的效能，實(shí)現(xiàn)資源利用的最大經(jīng)濟(jì)價(jià)值，從而加速社會(huì)財(cái)富的積累，以滿足人類社會(huì)生存和發(fā)展的需要。

近幾十年實(shí)踐證明，海洋資源作為公共物品，在缺失物權(quán)制度的情況下，會(huì)導(dǎo)致兩方面的問題，一是人人都可以隨意利用海域資源，而無需支付任何費(fèi)用；二是人人都可以隨意利用，造成對(duì)海域資源的無序開發(fā)和掠奪式利用的局面，同時(shí)由于忽視對(duì)海洋生態(tài)環(huán)境的保護(hù)，導(dǎo)致海洋生態(tài)環(huán)境惡化、資源破壞、資源枯竭等負(fù)外部性。海洋不幸成為了公地悲劇的一個(gè)現(xiàn)實(shí)標(biāo)本，人類生存與發(fā)展面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。世界各國海域產(chǎn)權(quán)制度仍然處于從無到有、不斷完善的過程。

西方經(jīng)濟(jì)學(xué)家嘗試以產(chǎn)權(quán)制度和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論解決資源利用的負(fù)外部性問題。國外學(xué)者主要運(yùn)用公地悲劇理論、反公地悲劇理論、公共物品理論、外部性理論以及產(chǎn)權(quán)理論等，探索優(yōu)化此類公共資源管理與配置的方法和路徑。哈丁最早將“公共地悲劇”概念引入到公共資源管理中。在哈丁及其追隨者看來，由于缺乏明確的產(chǎn)權(quán)界定，必然導(dǎo)致悲劇性結(jié)局，共有財(cái)產(chǎn)資源的過度利用和濫用不可避免，最終造成市場(chǎng)失靈。關(guān)于如何進(jìn)行共有財(cái)產(chǎn)資源配置，哈丁主張采取明確界定產(chǎn)權(quán)及政府直接管制的方式。而Heller認(rèn)為，公地悲劇理論只關(guān)注到公共資源的過度利用，而忽略了公共資源利用不充分的情形，并提出了如果產(chǎn)權(quán)權(quán)屬不清晰將會(huì)導(dǎo)致資源閑置或浪費(fèi)及利用不足，即反公地悲劇理論。關(guān)于外部性理論，一般認(rèn)為，兩種外部性在不同程度上都會(huì)影響資源配置效率，完全依賴市場(chǎng)手段是無法避免外部性對(duì)資源配置效率帶來的消極影響。因此，部分學(xué)者提出采用政府干預(yù)和設(shè)置交易許可審批等方式予以解決，以降低外部性對(duì)海域資源配置效率的影響?？扑乖凇渡鐣?huì)成本問題》一書中提出了著名的“科斯定理”。按照科斯定理的邏輯，首先需要清晰界定海域產(chǎn)權(quán)。產(chǎn)權(quán)清晰對(duì)海域資源配置至關(guān)重要，這使得提供方和需求方在市場(chǎng)上各取所需，通過價(jià)格機(jī)制實(shí)現(xiàn)福利水平的最大化，最終實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)效率。如果產(chǎn)權(quán)主體無法對(duì)海域資源進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或處置，就不能通過市場(chǎng)機(jī)制將資源配置到善用者手中，從而降低了海域資源的配置效率。綜上所述，西方經(jīng)濟(jì)學(xué)家引入產(chǎn)權(quán)制度和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論旨在解決資源利用和資源配置的效率問題。然而，產(chǎn)權(quán)理論完全依賴于市場(chǎng)手段進(jìn)行資源配置，而排斥國家的干預(yù)與介入。按照外部性理論，完全依賴市場(chǎng)手段是無法避免外部性對(duì)資源配置效率帶來的消極影響，無法滿足資源配置效率的要求。因此，單純依靠產(chǎn)權(quán)理論無法克服資源配置負(fù)外部性難題，通過產(chǎn)權(quán)制度與國家法律或行政干預(yù)相結(jié)合，有利于解決海域資源配置效率問題。

人與自然關(guān)系走向文明已為人類明確指示了自然資源開發(fā)利用的未來之路：要兼顧效率和公平[13]22。只有保證海域資源配置的效率，才能實(shí)現(xiàn)社會(huì)財(cái)富的有效供給，才能保障人類社會(huì)的存在與發(fā)展；人類社會(huì)的發(fā)展是一個(gè)持續(xù)的過程，只有注重公平，既要保證當(dāng)代人的發(fā)展又要保障后代人的利益，才能實(shí)現(xiàn)人類社會(huì)可持續(xù)發(fā)展。

綜上所述，由于海域具有公共物品屬性，海域資源使用與配置關(guān)乎公益與私益，關(guān)乎效率與公平。所以，海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)要實(shí)現(xiàn)公益與私益平衡、效率與公平兼顧的基本價(jià)值取向。因此，海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的構(gòu)建與完善應(yīng)在尊重公法適度干預(yù)的前提下，從私法的視角，對(duì)海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度進(jìn)行理論解釋、制度設(shè)計(jì)和法律完善，使其回歸物權(quán)性，從而實(shí)現(xiàn)物盡其用。