楊丹瀾

（中國(guó)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京100088）

在體育賽事信息的傳播中，GIF 動(dòng)圖憑借其生動(dòng)直觀、簡(jiǎn)短有趣且信息含量豐富的優(yōu)勢(shì)而受到青睞。在虎撲體育等國(guó)內(nèi)大型體育網(wǎng)站的賽事圖文解說以及社區(qū)討論中，利用體育賽事GIF 動(dòng)圖來傳遞賽事信息或表達(dá)觀點(diǎn)已是一種常態(tài)。但是，體育賽事GIF 動(dòng)圖的制作必須使用原有賽事視頻畫面的內(nèi)容，在未經(jīng)許可的情形下，類似使用行為的合法性存在一定爭(zhēng)議。①雖然對(duì)于體育賽事畫面的法律屬性存在作品與錄像制品的分歧，但根據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第22 條第2 款的規(guī)定，不論體育賽事畫面的法律屬性為何，均不會(huì)影響本文對(duì)“合理”使用或“侵權(quán)”使用體育賽事畫面制作GIF 動(dòng)圖行為性質(zhì)的探討。

一、兩種合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)在一致性

合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有三步檢驗(yàn)法和美國(guó)的四因素標(biāo)準(zhǔn)兩種。這兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)根植于不同的法律傳統(tǒng)和司法制度，二者之間是否兼容，在大陸法系國(guó)家仍有爭(zhēng)論。[1]但這兩種標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范目的和衡量維度在本質(zhì)上是相同的。雖然中國(guó)在著作權(quán)法合理使用制度的構(gòu)建上，采用了以三步檢驗(yàn)法為基礎(chǔ)的規(guī)則主義立法模式，但《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用 推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第8 條提出將四因素標(biāo)準(zhǔn)和三步檢驗(yàn)法融合適用的判斷規(guī)則；北京市高級(jí)人民法院發(fā)布的《侵害著作權(quán)案件審理指南》第7.11 條對(duì)適當(dāng)引用情形判斷標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化，也在一定程度上兼采了四因素標(biāo)準(zhǔn)和三步檢驗(yàn)法的規(guī)定。這相當(dāng)于潛在地肯定了四因素標(biāo)準(zhǔn)與三步檢驗(yàn)法之間的內(nèi)在一致性。

（一）三步檢驗(yàn)法與四因素標(biāo)準(zhǔn)的契合基礎(chǔ)

整體來看，目前國(guó)際上對(duì)三步檢驗(yàn)法具有一定影響力的解釋方式大致有“嚴(yán)格限制+經(jīng)濟(jì)分析”和“靈活認(rèn)定+公共利益”兩種。前者以WTO 專家組在歐共體訴美國(guó)版權(quán)法110（5）節(jié)一案中的解釋為代表。該解釋的狹隘性和過度重視經(jīng)濟(jì)因素也成為后來該裁決受到批評(píng)的部分原因。而在美國(guó)的四因素標(biāo)準(zhǔn)中，在轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)得到重視前，第四個(gè)因素即市場(chǎng)因素的分析占據(jù)了美國(guó)合理使用判斷的主導(dǎo)地位，其在本質(zhì)上亦屬于經(jīng)濟(jì)維度的分析。因此，若采用“嚴(yán)格限制+經(jīng)濟(jì)分析”的方式解釋三步檢驗(yàn)法，那么經(jīng)濟(jì)因素的分析可以為四因素標(biāo)準(zhǔn)和三步檢驗(yàn)法的融合提供一定基礎(chǔ)。

“靈活認(rèn)定+公共利益”的解釋路徑則以《平衡解釋版權(quán)法的“三步檢驗(yàn)法”宣言》（又稱《慕尼黑宣言》）為代表。采用前述以經(jīng)濟(jì)因素為中心，嚴(yán)格解釋三步檢驗(yàn)法的方法存在很多問題，比如影響了立法和司法應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)和科技發(fā)展變化的靈活性，以及在一定程度上不能充分考慮和作者經(jīng)濟(jì)利益相沖突的其他重要利益等。[2]基于此，《慕尼黑宣言》在強(qiáng)調(diào)利益平衡的基礎(chǔ)上，更重視公共利益的維護(hù)和促進(jìn)，其旨在“恢復(fù)三步檢驗(yàn)法作為相對(duì)靈活的標(biāo)準(zhǔn)用以阻止明顯不合理地侵犯作者權(quán)利的原始作用，避免不適當(dāng)?shù)馗缮媪⒎ㄕ吆退痉ㄕ咭怨胶推胶獾姆绞綉?yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)和科技環(huán)境的快速變化所帶來的挑戰(zhàn)的能力?！盵2]按照“靈活認(rèn)定+公共利益”的路徑解釋三步檢驗(yàn)法，對(duì)經(jīng)濟(jì)因素的側(cè)重則不再是兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)的共同點(diǎn)，但是這種解釋方式對(duì)合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)靈活性的強(qiáng)調(diào)和重視，與美國(guó)利用四因素個(gè)案認(rèn)定合理使用的方式也有某種一致性?！办`活認(rèn)定+公共利益”解釋方式下的三步檢驗(yàn)法和四因素標(biāo)準(zhǔn)的契合之處在于二者對(duì)合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)靈活性的重視和需求，靈活性要求可以為二者的兼容提供一定空間。簡(jiǎn)而言之，不論采用前述何種解釋路徑對(duì)三步檢驗(yàn)法進(jìn)行解釋，四因素標(biāo)準(zhǔn)與三步檢驗(yàn)法之間都存在可以契合的共性基礎(chǔ)。

（二）內(nèi)在一致性的具體體現(xiàn)

四因素標(biāo)準(zhǔn)和三步檢驗(yàn)法分析的維度在本質(zhì)上是一致的。三步檢驗(yàn)法的第一步“在某些特殊情形下”要求對(duì)合理使用的情形進(jìn)行盡可能明確和可預(yù)見的限定，其在國(guó)內(nèi)法的轉(zhuǎn)化中多是從使用行為的目的上進(jìn)行初步規(guī)制，比如《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第22 條基本都限定了使用行為的目的。三步檢驗(yàn)法的第一步和四因素中的第一個(gè)因素對(duì)使用目的的考量有所重合，二者都是從使用目的的角度衡量使用行為的合理性。此外，對(duì)“特殊情形”的描述性規(guī)定往往會(huì)對(duì)被使用作品的類型或使用程度等作出具體限制，這與四因素標(biāo)準(zhǔn)中對(duì)“被使用作品的性質(zhì)”和“使用作品的數(shù)量和質(zhì)量”這兩個(gè)要素的考量，從本質(zhì)上而言都涉及到使用手段對(duì)合理使用認(rèn)定的影響。

“不得影響作品的正常使用”是經(jīng)濟(jì)因素的分析標(biāo)準(zhǔn)，其意味著使用行為不與權(quán)利人一般情況下利用作品獲取經(jīng)濟(jì)利益的行為相沖突，指向使用行為不能與原作品的著作權(quán)市場(chǎng)形成經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)的使用效果?！安坏貌缓侠淼?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”這一步則更為明顯地體現(xiàn)了使用效果層面的分析。WTO專家組認(rèn)為“不得不合理”比“合理”的要求更嚴(yán)格，“如果限制或例外對(duì)作品權(quán)利人造成了或者可能造成不合理的收入損失，那么損害就達(dá)到了不合理的程度?！盵3]這種收入損失的衡量顯然是從使用行為后果的角度進(jìn)行的計(jì)算。第三步是在第二步基礎(chǔ)上對(duì)收入損失和損害程度進(jìn)行的具體計(jì)算分析，在效果考量上比第二步更明確具體。簡(jiǎn)言之，三步檢驗(yàn)法的第二步和第三步都指向使用行為的效果分析。而美國(guó)四因素標(biāo)準(zhǔn)中的第四個(gè)因素通常也被稱為市場(chǎng)因素，其關(guān)鍵在于判斷有無市場(chǎng)損害的發(fā)生。對(duì)著作權(quán)作品市場(chǎng)的損害和對(duì)著作權(quán)人合法利益的損害是一枚硬幣的兩面，本質(zhì)上并沒有太大區(qū)別。三步檢驗(yàn)法的第二、三步與美國(guó)的四因素標(biāo)準(zhǔn)中的市場(chǎng)因素分析具有基本相同的功能，在實(shí)質(zhì)考慮內(nèi)容上具有一致性。

因此，從被廣泛采用的兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)來看，認(rèn)定合理使用都是從使用行為的目的、手段和效果三個(gè)維度進(jìn)行的。結(jié)合中國(guó)司法實(shí)踐中認(rèn)定合理使用的情況，從使用目的、手段和效果的角度討論體育賽事GIF 動(dòng)圖的合理使用認(rèn)定具有理論基礎(chǔ)和實(shí)踐支撐。

二、體育賽事GIF 動(dòng)圖的使用目的

合理使用的目的考量包括使用行為是否具有商業(yè)性目的或者轉(zhuǎn)換性目的，使用他人作品是創(chuàng)作性目的還是消費(fèi)性目的、宣傳目的還是競(jìng)爭(zhēng)目的等。制作和傳播體育賽事GIF 動(dòng)圖的目的也同樣影響合理使用的認(rèn)定。

（一）商業(yè)性目的

對(duì)商業(yè)性目的的考量在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下頗具難度?；ヂ?lián)網(wǎng)中的行為和產(chǎn)品復(fù)雜地混合著理想主義（公益屬性）和商業(yè)主義（營(yíng)利屬性）。[4]對(duì)體育賽事GIF 動(dòng)圖的制作和傳播難以從客觀上認(rèn)定其目的是否具有商業(yè)性質(zhì)，或者商業(yè)性質(zhì)在行為目的中占據(jù)多大比重。一般而言，使用行為是非商業(yè)性目的更易成立合理使用。如果網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)或個(gè)別用戶以追求商業(yè)利潤(rùn)或增加經(jīng)營(yíng)收入為目的使用他人體育賽事畫面的內(nèi)容，制作體育賽事GIF 動(dòng)圖并予以廣泛傳播，那么其行為被認(rèn)定為不構(gòu)成合理使用的可能性更大。

（二）轉(zhuǎn)換性目的

即使使用行為具有商業(yè)性目的，也未必完全不能成立合理使用。在美國(guó)司法實(shí)踐中，轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)銜接第一個(gè)因素“使用行為的目的和性質(zhì)”而成為四因素標(biāo)準(zhǔn)的重要補(bǔ)充。轉(zhuǎn)換性使用包括轉(zhuǎn)換內(nèi)容的使用和轉(zhuǎn)換目的的使用。在使用行為具有目的轉(zhuǎn)換性的前提下，存在兩種情形：一種是既有目的轉(zhuǎn)化，又有內(nèi)容轉(zhuǎn)化的使用行為，這種使用通常都可以構(gòu)成合理使用；另一種是功能性轉(zhuǎn)換，即只有目的轉(zhuǎn)化而無內(nèi)容轉(zhuǎn)化的使用行為，由于這種使用基本沒有改變作品的表達(dá)形式，其與演繹作品之間的界限模糊，因此需要結(jié)合個(gè)案具體認(rèn)定[5]。中國(guó)合理使用法律制度中雖沒有規(guī)定轉(zhuǎn)換性使用，但《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第22 條第1 款第2 項(xiàng)規(guī)定的適當(dāng)引用與轉(zhuǎn)換性使用異曲同工。如果制作體育賽事GIF動(dòng)圖是以介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題為目的，并且符合引用程度適當(dāng)?shù)绕渌?，則可能成立適當(dāng)引用而不屬于侵權(quán)。

（三）創(chuàng)造性目的或消費(fèi)性目的

作品的創(chuàng)作離不開對(duì)前人作品的學(xué)習(xí)研究。使用他人作品既可能是為了完成新的創(chuàng)作，也可能僅是為了個(gè)人欣賞娛樂的需要。前種使用行為可被稱為創(chuàng)造性目的，后者則屬于消費(fèi)性目的[6]。創(chuàng)造性目的的使用符合著作權(quán)法促進(jìn)表達(dá)多樣化的目標(biāo)追求，因此使用行為若具有學(xué)習(xí)研究的創(chuàng)造性目的，更易被納入合理使用的范圍。而消費(fèi)性目的的使用在經(jīng)歷從允許到限制的轉(zhuǎn)變，很多國(guó)家逐漸將娛樂目的的使用排除出合理使用的范圍。[6]但《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第22 條第1 款第1 項(xiàng)規(guī)定，以個(gè)人欣賞為目的使用他人作品屬于合理使用，因此創(chuàng)造性與消費(fèi)性目的的劃分目前在中國(guó)尚只具有理論討論意義。制作體育賽事GIF 動(dòng)圖是創(chuàng)造性目的或消費(fèi)性目的在中國(guó)均可能成立合理使用。

（四）宣傳目的或替代目的

以宣傳原作品為目的的使用行為，對(duì)作品的著作權(quán)市場(chǎng)起到一種補(bǔ)充作用，雖然可能為宣傳者帶來一定利益，但這種使用行為歸根結(jié)底是為了實(shí)現(xiàn)作者的利益，其與作品的著作權(quán)市場(chǎng)不是競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，不會(huì)嚴(yán)重?fù)p害著作權(quán)人的利益，因此可以構(gòu)成合理使用。但為了掠奪他人作品的著作權(quán)市場(chǎng)謀求私利，往往是以替代原作品為直接目的而利用他人作品，從而與作品的著作權(quán)市場(chǎng)形成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，占據(jù)本應(yīng)屬于原作品的市場(chǎng)，并對(duì)原作者的合法利益造成嚴(yán)重?fù)p害，這種替代目的的使用行為就是侵犯作者著作權(quán)的行為。體育賽事GIF 動(dòng)圖的合理使用認(rèn)定同樣可以依據(jù)此種目的進(jìn)行劃分，若是以宣傳賽事吸引更多球迷關(guān)注為目的，利用體育賽事畫面制作GIF 動(dòng)圖更可能被認(rèn)定為合理使用，而替代目的的使用則屬于侵權(quán)行為。

根據(jù)上述分析，使用行為的非商業(yè)性目的、轉(zhuǎn)換性目的、創(chuàng)造性目的或宣傳目的對(duì)合理使用的認(rèn)定具有積極作用。使用目的的考量只是重要參考，無論何種使用目的都無法直接決定體育賽事GIF 動(dòng)圖的制作傳播是否屬于合理使用，因此要進(jìn)一步結(jié)合使用手段和效果的分析才能作出認(rèn)定結(jié)論。

三、體育賽事GIF 動(dòng)圖的使用手段

如何使用制作的體育賽事GIF 動(dòng)圖對(duì)其合理使用的認(rèn)定至關(guān)重要。使用手段是客觀呈現(xiàn)出來的，通過使用手段可以推斷使用行為的目的。而且，使用手段還會(huì)直接影響使用行為的效果，從而影響合理使用的認(rèn)定結(jié)論。對(duì)體育賽事GIF 動(dòng)圖使用手段的考量，結(jié)合其常見使用場(chǎng)景可以從以下三方面入手。

（一）使用時(shí)間

體育賽事直播與重播為相關(guān)利益主體帶來的經(jīng)濟(jì)收益具有顯著差異。同理，在體育賽事直播期間，未經(jīng)許可制作傳播正在進(jìn)行的體育賽事的GIF 動(dòng)圖，對(duì)體育賽事畫面著作權(quán)人造成的利益損失要遠(yuǎn)大于賽事結(jié)束后同樣行為造成的損失。尤其是未經(jīng)許可制作使用賽事GIF 動(dòng)圖進(jìn)行賽事同步圖文解說的行為，會(huì)分流原有的觀看賽事直播的人群，對(duì)投入人力、物力和財(cái)力直播體育賽事的利益主體而言，無疑會(huì)使其經(jīng)濟(jì)利益受損，削弱其直播體育賽事的經(jīng)濟(jì)動(dòng)力。所以在賽事直播期間使用該賽事GIF 動(dòng)圖的行為缺乏合理性，在此期間對(duì)關(guān)鍵性賽事信息GIF 動(dòng)圖的制作和傳播不屬于合理使用而應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)行為，且相較于賽后使用相同的GIF 動(dòng)圖應(yīng)承擔(dān)更重的侵權(quán)責(zé)任。但如果是在賽事結(jié)束后對(duì)非關(guān)鍵性賽事信息的GIF 動(dòng)圖的使用，比如利用觀眾席畫面制作表情包并使用等類似行為則可以認(rèn)定為合理使用。

（二）使用內(nèi)容

對(duì)使用內(nèi)容的判斷在使用手段須考量的多個(gè)方面中占據(jù)最重要的地位。首先，從使用的比例上看，制作體育賽事GIF 動(dòng)圖所利用的畫面素材在完整的體育賽事視頻中只占有很小的比例，但當(dāng)賽事GIF動(dòng)圖構(gòu)成了二次創(chuàng)作者作品的主要部分時(shí)，這種行為可能構(gòu)成侵權(quán)而并非合理使用。換言之，使用內(nèi)容比例的考量既要看使用內(nèi)容占原作品的比例，也要看使用內(nèi)容占二次創(chuàng)作作品的比例。其次，從使用內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性角度看，一場(chǎng)體育賽事中觀眾最關(guān)注的莫過于運(yùn)動(dòng)員投籃、進(jìn)球得分或犯規(guī)動(dòng)作等鏡頭畫面。這些畫面內(nèi)容傳遞的是體育比賽的關(guān)鍵性信息，是一場(chǎng)體育賽事的精華內(nèi)容，對(duì)這些鏡頭畫面的使用屬于實(shí)質(zhì)性使用。對(duì)于裁判、觀眾等鏡頭畫面的使用則屬于非實(shí)質(zhì)性使用。相較而言，非實(shí)質(zhì)性使用更容易被認(rèn)定為合理使用。最后，使用內(nèi)容的必要性不應(yīng)是合理使用認(rèn)定，尤其不應(yīng)是《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第22 條第1 款第2 項(xiàng)適當(dāng)引用判斷必須要考慮的方面。一方面因?yàn)槭褂檬欠癖匾Q于法官的主觀判斷，此種判斷缺乏統(tǒng)一判斷標(biāo)準(zhǔn)會(huì)降低司法裁判的可預(yù)期性，不能成為使用者自覺劃定自己行為界限的有效標(biāo)準(zhǔn)而發(fā)揮其指引作用。另一方面適當(dāng)引用情形背后的公共政策目標(biāo)是促進(jìn)創(chuàng)作、豐富表達(dá)和繁榮文化，其合理性和公平性判斷的關(guān)鍵因素在于，“相對(duì)于使用者的創(chuàng)作目的，其使用他人作品的行為是否合理而不是是否必要?！盵7]使用的必要性考量在具體的操作判斷上既容易主觀擅斷，也不會(huì)起到促進(jìn)創(chuàng)作和表達(dá)自由的政策目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的作用。當(dāng)然，必要性考量或許在一定程度上可以加強(qiáng)對(duì)著作權(quán)人利益的保護(hù)。但筆者認(rèn)為，使用必要性的判斷對(duì)合理使用的認(rèn)定至少不具有重要意義。

（三）傳播范圍

GIF 動(dòng)圖的使用在網(wǎng)絡(luò)空間中已經(jīng)十分普遍，小到私人之間的交流，大到網(wǎng)絡(luò)公共空間中的新聞報(bào)道、文章推送或社區(qū)帖子等都會(huì)使用GIF 動(dòng)圖來傳遞信息。公開空間與非公開空間傳播GIF 動(dòng)圖的影響范圍明顯不同。在私人的非公開空間內(nèi)，比如在微信、QQ 等社交軟件的朋友聊天中使用體育賽事GIF 動(dòng)圖用以表達(dá)心情或想法，其影響范圍極其有限，一般不會(huì)嚴(yán)重?fù)p害有關(guān)權(quán)利主體的利益，因此這種非公開空間的使用存在成立合理使用的可能。但如果是在網(wǎng)絡(luò)的公共空間中公開使用體育賽事GIF動(dòng)圖，因互聯(lián)網(wǎng)強(qiáng)大的傳播能力極易損害到著作權(quán)人的合法利益，此時(shí)成立合理使用具有相當(dāng)難度。

概言之，體育賽事GIF 動(dòng)圖的使用手段是從使用時(shí)間、內(nèi)容和空間等方面進(jìn)行的綜合判斷，這些角度的考量并不是各自孤立進(jìn)行的。例如，在虎撲體育足球話題區(qū)“評(píng)選足球史上最具標(biāo)志性的慶祝動(dòng)作”的討論中②，一些用戶在評(píng)論區(qū)使用了運(yùn)動(dòng)員在賽事中慶祝進(jìn)球的鏡頭畫面所制作的GIF 動(dòng)圖。這種雖然是在網(wǎng)絡(luò)公共空間中的使用，但其內(nèi)容不具有實(shí)質(zhì)性，不會(huì)讓對(duì)相關(guān)賽事感興趣的球迷選擇不再觀看完整的體育賽事視頻，而只是看評(píng)論用戶所發(fā)的GIF 動(dòng)圖，并且用戶使用這些GIF 動(dòng)圖的時(shí)間距離相關(guān)比賽結(jié)束已有一段時(shí)間間隔，因此其使用手段整體上是合理的。允許這種使用是著作權(quán)法兼顧表達(dá)自由政策目標(biāo)的體現(xiàn)。

四、體育賽事GIF 動(dòng)圖的使用效果

對(duì)使用效果的考量，目的在于避免突破合理使用的根本底線，即使用行為在后果上不能不合理地對(duì)著作權(quán)人的合法利益造成損害。使用目的和使用手段的判斷最終都要著落于使用行為產(chǎn)生的后果考量。合理使用不能嚴(yán)重破壞著作權(quán)人創(chuàng)作的經(jīng)濟(jì)動(dòng)因，使用行為對(duì)著作權(quán)人經(jīng)濟(jì)利益產(chǎn)生的影響是使用效果考量的最主要方面。

在網(wǎng)絡(luò)公共平臺(tái)上，使用一系列GIF 動(dòng)圖大量傳播賽事精華內(nèi)容的行為會(huì)使相關(guān)公眾通過體育賽事GIF 動(dòng)圖即可了解該賽事的賽況及經(jīng)典場(chǎng)面。在快餐文化時(shí)代可以迎合部分受眾花費(fèi)低時(shí)間成本獲取信息的需求，客觀上會(huì)產(chǎn)生所謂的替代效應(yīng)，使部分人群從潛在的體育賽事視頻觀眾中分流出來，從而使相關(guān)賽事視頻的潛在市場(chǎng)縮水，降低賽事視頻的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)價(jià)值。造成的最終后果則是體育賽事視頻的相關(guān)權(quán)利主體經(jīng)濟(jì)利益受損。由于網(wǎng)絡(luò)中信息傳播迅速、覆蓋面廣的特點(diǎn)，這種使用行為造成的“損害”伴隨網(wǎng)絡(luò)使用行為的發(fā)生，一般也是處于已經(jīng)發(fā)生或即將必然發(fā)生的狀態(tài)，并且在損害程度上也易屬于嚴(yán)重?fù)p害。因此，其一般不能被認(rèn)定為合理使用行為。如果是在體育賽事直播期間利用GIF 動(dòng)圖大量傳播賽事關(guān)鍵信息，則其行為性質(zhì)更加惡劣，不論其制作或傳播體育賽事GIF 動(dòng)圖的目的為何，均不應(yīng)屬于合理使用行為。但如果使用行為不會(huì)對(duì)體育賽事視頻畫面的著作權(quán)人造成合法利益的損害，如前文提到的為“評(píng)選足球史上最具標(biāo)志性的慶祝動(dòng)作”而制作使用GIF 動(dòng)圖。這種使用行為對(duì)著作權(quán)人可能會(huì)造成經(jīng)濟(jì)上的損害，但這種損害達(dá)不到嚴(yán)重程度，結(jié)合其使用行為的目的和手段，可以認(rèn)定為合理使用。

二次創(chuàng)作行為的成果與原作品的市場(chǎng)相競(jìng)爭(zhēng)或產(chǎn)生替代效果，影響到原作品的潛在市場(chǎng)或經(jīng)濟(jì)價(jià)值，對(duì)著作權(quán)人的合法利益造成嚴(yán)重?fù)p害，此時(shí)的使用行為不應(yīng)被認(rèn)定為合理使用。在類似GIF 動(dòng)圖的創(chuàng)作手段引起的“圖解電影”案糾紛中，法院認(rèn)為“由于涉案圖片集替代效應(yīng)的發(fā)生，本應(yīng)由權(quán)利人享有的相應(yīng)市場(chǎng)份額將被對(duì)圖片集的訪問行為所占據(jù)，提供圖片集的行為將對(duì)原作品市場(chǎng)價(jià)值造成實(shí)質(zhì)性影響”③，最終也作出了在網(wǎng)絡(luò)中提供電視劇畫面截圖的涉案行為不合理地?fù)p害了著作權(quán)人合法權(quán)益，不構(gòu)成合理使用的認(rèn)定。替代、競(jìng)爭(zhēng)和損害往往是相伴相生的，體育賽事GIF 動(dòng)圖的合理使用認(rèn)定在使用效果的考量上也可以從替代、競(jìng)爭(zhēng)和損害的角度進(jìn)行判斷。

五、結(jié)語

在體育賽事GIF 動(dòng)圖的合理使用認(rèn)定中，可以從使用行為的目的、手段和效果三方面進(jìn)行判斷。從使用目的來看，非商業(yè)性目的、轉(zhuǎn)換性目的、創(chuàng)造性目的和宣傳目的對(duì)合理使用的認(rèn)定可以起到正面作用；從使用手段來看，少量使用體育賽事視頻畫面的非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容制作GIF 動(dòng)圖，并在非體育賽事直播期間于非公開空間內(nèi)對(duì)其予以傳播，這種使用手段具有一定合理性；從使用效果來看，未對(duì)體育賽事視頻畫面產(chǎn)生替代效果或與后者產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，并且未損害體育賽事視頻畫面著作權(quán)人合法權(quán)益的，則應(yīng)認(rèn)定為合理使用。使用行為的目的、手段和效果之間是相互關(guān)聯(lián)和相輔相成的關(guān)系，在具體個(gè)案中應(yīng)從三方面出發(fā)進(jìn)行綜合考量，以此維護(hù)用戶的表達(dá)自由與體育賽事視頻畫面著作權(quán)人利益保護(hù)的平衡。

注釋：

① 類似創(chuàng)作手段已經(jīng)引起的案件糾紛，比如，優(yōu)酷網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司與深圳市蜀黍科技有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2020）京73 民終187號(hào)民事判決書；東陽市樂視花兒影視文化有限公司與北京豆網(wǎng)科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛，北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105 民初10028 號(hào)民事判決書等。

② 參見虎撲體育網(wǎng)足球話題區(qū)“評(píng)選足球史上最具標(biāo)志性的慶祝動(dòng)作”，https：//bbs.hupu.com/34520988.html，最后訪問日期2020 年5 月15 日。

③ 優(yōu)酷網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司與深圳市蜀黍科技有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2020）京73民終187 號(hào)民事判決書。