馬 靜

國家開發(fā)銀行寧夏分行，寧夏 銀川 750002

一、基本案情

2016年12月，A銀行與上市公司C公司簽訂借款合同，借款金額1億元，期限5年，由B公司提供連帶責(zé)任保證。2018年3月，因未按時還款，A銀行起訴B、C兩家公司，起訴金額4600萬元。同年7月，因C公司破產(chǎn)重整，訴訟案件中止審理，于11月恢復(fù)審理。

2018年7月，因不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，經(jīng)債權(quán)人申請，法院裁定受理C公司破產(chǎn)重整。8月，A銀行參加破產(chǎn)并申報債權(quán)4600萬元，因訴訟未決，被列為待確認(rèn)債權(quán)。11月，鑒于C公司抵債股票價格虛高，且重整前景不明朗，A銀行對重整計劃投反對票。但因多數(shù)債權(quán)人表決通過，法院裁定批準(zhǔn)重整計劃。12月初，考慮訴訟未決，管理人對A銀行應(yīng)分得的股票和現(xiàn)金進行提存。之后，A銀行繼續(xù)推進訴訟進展，希望執(zhí)行保證人B公司獲得清償，未按照管理人要求提供銀行和證券賬號接受分配的現(xiàn)金和股票。

2018年12月下旬，法院判決B公司對全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任，但應(yīng)扣除A銀行在C公司破產(chǎn)程序中已獲清償?shù)牟糠帧?019年2月，因B公司未自主履行，A銀行申請法院強制執(zhí)行。B公司認(rèn)為A銀行債權(quán)已在C公司破產(chǎn)重整程序中清償，以債權(quán)消滅為由提出執(zhí)行異議，法院予以支持。至此，A銀行無權(quán)再追償保證人B公司。

二、爭議焦點

在主債務(wù)人破產(chǎn)重整的情況下，債權(quán)人有權(quán)同時追索主債務(wù)人和連帶責(zé)任保證人，但在具體實現(xiàn)債權(quán)時，債權(quán)人是否享有實體上的選擇權(quán)？即管理人按照主債務(wù)人破產(chǎn)重整計劃對債權(quán)人應(yīng)分得的財產(chǎn)提存后，債權(quán)人是否有權(quán)繼續(xù)追償保證人？

法院認(rèn)為：1.根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第44條規(guī)定，“保證期間，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利。”，A銀行有權(quán)參加C公司破產(chǎn)程序，同時起訴保證人B公司。2.《破產(chǎn)法》第92條規(guī)定，“經(jīng)人民法院裁定批準(zhǔn)的重整計劃，對債務(wù)人和全體債權(quán)人均有約束力”。本案判決時，C公司重整計劃已生效，盡管A銀行投了反對票，也不影響重整計劃的強制約束力，A銀行債權(quán)須遵照重整計劃進行清償。3.重整計劃執(zhí)行過程中，因A銀行對C公司的債權(quán)尚未確認(rèn)，管理人依法對A銀行應(yīng)分得的現(xiàn)金和股票進行了提存。債權(quán)確認(rèn)后，盡管A銀行未實際領(lǐng)受償債現(xiàn)金和股票，但是根據(jù)合同法第91條“債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存的，合同權(quán)利義務(wù)終止”的規(guī)定，A銀行與C公司之間的主債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，不能就同一筆債權(quán)再執(zhí)行B公司資產(chǎn)。

三、對銀行的啟示

實踐中，基于上市公司破產(chǎn)重整歷程長、重整前景不確定、當(dāng)?shù)卣蓴_大、內(nèi)外部監(jiān)管政策嚴(yán)苛等多種因素，銀行通常會采取既參加主債務(wù)人破產(chǎn)程序，又起訴保證人這種“兩條腿走路”的方式窮盡追索手段。但是，隨著上市公司破產(chǎn)重整案件的激增，特別是債轉(zhuǎn)股方式的普遍適用，上述兩條腿走路的方式僅僅在“面子上”給予了銀行程序救濟的權(quán)利，在實體債權(quán)實現(xiàn)的環(huán)節(jié)并沒有保障銀行作為連帶保證債權(quán)人的合法權(quán)利。結(jié)合上述案例，筆者以為，在我國現(xiàn)行破產(chǎn)法體系內(nèi)，面對主債務(wù)人破產(chǎn)重整，享有連帶保證擔(dān)保的銀行應(yīng)著重開展以下幾方面工作：

（一）盡快啟動訴訟程序，科學(xué)制定訴訟策略

上市公司破產(chǎn)重整過程中，為確保重整順利進行，當(dāng)?shù)卣筱y行等金融機構(gòu)暫不起訴主債務(wù)人。但這一要求難免會對銀行追索保證人造成阻礙，甚至喪失追償權(quán)。因此，風(fēng)險化解過程中，銀行除了考慮政府支持力度、長期合作關(guān)系等，還需考慮破產(chǎn)重整對債權(quán)的清償安排、重整前景、保證人償債能力等多方面因素，科學(xué)制定訴訟策略。在保證人具備代償能力的情況下，應(yīng)盡快啟動訴訟程序，可參考的訴訟策略有：1.單獨起訴保證人；2.一并起訴借款人及保證人，過程中適時撤回對借款人的起訴，變金融借款合同糾紛為保證合同糾紛。單獨起訴保證人的好處是，訴訟程序不受借款人破產(chǎn)影響，無需中止審理。如果一并起訴后再撤回對借款人的起訴，案件管轄法院可能變化，需考慮案件移送的時間。

（二）積極與法院溝通，爭取有利訴訟判決

經(jīng)筆者梳理，近年各地法院對主債務(wù)人破產(chǎn)重整情況下，債權(quán)人起訴保證人的判決大體分為以下三類：1.直接判決保證人對全額債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。該種判決認(rèn)為，雙重受償問題應(yīng)該留在執(zhí)行階段由執(zhí)行部門與破產(chǎn)案件審理部門做好銜接，不影響判決保證人承擔(dān)責(zé)任。執(zhí)行環(huán)節(jié)，執(zhí)行部門通常僅對債權(quán)人未在破產(chǎn)重整中清償?shù)膫鶛?quán)予以執(zhí)行①。2.判決保證人對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，但應(yīng)扣除債權(quán)人在主債務(wù)人破產(chǎn)程序中已分得/清償?shù)牟糠症冢?.判決保證人對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，債權(quán)人應(yīng)將已在破產(chǎn)程序中分得的財產(chǎn)退還保證人/債務(wù)人，將債權(quán)人申報的破產(chǎn)債權(quán)轉(zhuǎn)讓給保證人③。前兩種判決以最高院答復(fù)2002 民二他字第32號為依據(jù)，看起來有據(jù)可依。但是，從破產(chǎn)法的立法原意以及連帶責(zé)任保證制度的設(shè)計初衷分析，前兩種判決實際上剝奪了有連帶保證債權(quán)人的選擇權(quán)，要求債權(quán)人必須在破產(chǎn)中受償，剩余未能在破產(chǎn)中受償?shù)牟糠直ＷC人才負責(zé)清償，這就從實體上把連帶保證債權(quán)轉(zhuǎn)化為了一般債權(quán)，把保證人應(yīng)承擔(dān)的主債務(wù)人破產(chǎn)的風(fēng)險強行轉(zhuǎn)嫁到了債權(quán)人身上。近幾年，呼吁訴訟判決與破產(chǎn)分配合理銜接的呼聲越來越高，訴訟過程中，銀行可以主動向法院出具承諾，承諾如保證人承擔(dān)保證責(zé)任并實際償付，銀行在主債務(wù)人破產(chǎn)重整中的受償權(quán)轉(zhuǎn)讓給保證人。

（三）積極參加預(yù)重整，爭取銀行利益最大化

為了加快重整進程，同時確保重整成功，上市公司在正式進入破產(chǎn)重整程序前會與地方政府、債權(quán)人、出資人等利害關(guān)系人充分協(xié)商，形成重整框架方案，這就是預(yù)重整。預(yù)重整期間，銀行應(yīng)通過上市公司公告、政府協(xié)調(diào)會議等渠道密切關(guān)注債務(wù)人重整動向，積極參加預(yù)重整，主動尋求利益同盟，爭取影響企業(yè)重整方案，實現(xiàn)銀行利益最大化。如重整擬定的債權(quán)清償安排不符合銀行預(yù)期，銀行應(yīng)著重關(guān)注重整計劃草案對待確認(rèn)債權(quán)的提存時點、提存有效期、提存是否視為清償?shù)汝P(guān)鍵字眼的表述，為日后追償保證人創(chuàng)造有利條件。

（四）慎重表決、慎重領(lǐng)受，為追償保證人留有余地

在對破產(chǎn)重整計劃進行表決時，銀行應(yīng)該慎重考慮。如果銀行更希望通過執(zhí)行保證人獲得清償，則在表決時應(yīng)該對重整計劃投反對票，表明立場。即使本身債權(quán)占比份額較小，對重整計劃話語權(quán)有限，也應(yīng)該以反對票為日后追償保證人留有余地。司法實踐中，有法院以債權(quán)人已申報債權(quán)且對重整計劃投了同意票為由判決債權(quán)人須在破產(chǎn)內(nèi)受償④。此外，重整計劃生效后，銀行也應(yīng)該慎重接受償債資金，避免選擇性受償債務(wù)，有法院認(rèn)為，“現(xiàn)金和股票清償普通金融債權(quán)，共同構(gòu)成清償普通金融債權(quán)的有機整體，金融債權(quán)人不能在接受現(xiàn)金清償債務(wù)同時，拒絕接受股票清償”⑤。

注釋：

①上海市高級人民法院（2018）滬民申1714號民事判決書，北京第四中級人民法院（2019）京04執(zhí)異25號執(zhí)行裁定書.

②江蘇省高級人民法院（2015）蘇民終字第00639號、河南省高級人民法院（2018）豫民終371號民事判決書.

③山東省高級人民法院（2014）魯商終字第6號、山東省高級人民法院（2017）魯民終1959號民事判決書.

④北京第四中級人民法苑（2019）京04執(zhí)異25號執(zhí)行裁定書.

⑤四川省高級人民法院（2016）川民終870號民事判決書.