余薇瑩

中國礦業(yè)大學(xué)（北京）文法學(xué)院，北京 100083

一、研究背景

商標(biāo)是一個商品或服務(wù)區(qū)別于其他相似或不同的商品或服務(wù)的工具。對于商品生產(chǎn)者或服務(wù)提供者而言，商標(biāo)是商品生產(chǎn)者或服務(wù)提供者對商品的質(zhì)量保證，商品生產(chǎn)者或服務(wù)提供者將商品或服務(wù)的質(zhì)量與商標(biāo)建立聯(lián)系，從而建立和維護(hù)自身信譽(yù)，商標(biāo)是區(qū)別商品或服務(wù)來源的標(biāo)記，能夠使商品被識別，而不被假冒、侵占或盜用。對于消費(fèi)者而言，商標(biāo)可以幫助消費(fèi)者對相似卻又不同的商品或服務(wù)進(jìn)行區(qū)別和選擇。但是并不是所有的標(biāo)識都是易于識別的，只有具備顯著性的標(biāo)識才能成為商標(biāo)，商標(biāo)的顯著性是非常重要的。

我國《商標(biāo)法》第九條第一款規(guī)定：“申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突?！痹摋l款規(guī)定了商標(biāo)注冊應(yīng)當(dāng)具有“顯著特征”即商標(biāo)的顯著性。《商標(biāo)法》規(guī)定了商標(biāo)需要具備顯著性，但是對商標(biāo)顯著性的審查判定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定模糊，一個標(biāo)志具備什么具體條件才能屬于具備顯著性，目前司法實(shí)踐中對于商標(biāo)顯著性的判定標(biāo)準(zhǔn)無所是從，這導(dǎo)致對商標(biāo)的顯著性進(jìn)行認(rèn)定沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

二、商標(biāo)顯著性的概述

（一）商標(biāo)顯著性的含義

商標(biāo)的顯著性是指商標(biāo)的構(gòu)成要素具有獨(dú)特的創(chuàng)意和構(gòu)思，別具一格，反映個性特征，具有使消費(fèi)者識別和區(qū)別商品服務(wù)來源的作用。商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著性，有獨(dú)到的創(chuàng)意、新穎的設(shè)計，不與相同或類似商品的注冊商標(biāo)混同，能夠給人留下生動印象，使人容易辨認(rèn)和記住商標(biāo)從而選購該商品或服務(wù)。

（二）顯著性的分類

商標(biāo)顯著性可以根據(jù)顯著性產(chǎn)生的時間，分為“先天顯著性”和“后天顯著性”?！跋忍祜@著性”是指商標(biāo)的顯著性是在設(shè)計商標(biāo)的時候就擁有顯著性，“后天顯著性”是指設(shè)計之時，商標(biāo)并沒有顯著特征，有些文字、圖形本身并不具備顯著性，只是在后天長期連續(xù)的使用后，建立起了商標(biāo)與商品或服務(wù)之間的聯(lián)系。消費(fèi)者在長期的接觸中對商品或服務(wù)的質(zhì)量產(chǎn)生認(rèn)可，能夠?qū)⒃撋唐坊蚍?wù)與其他商品或服務(wù)進(jìn)行區(qū)分，從而獲得顯著性。我國《商標(biāo)法》規(guī)定，經(jīng)過使用取得顯著性特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。文字本身并不具有顯著性，但隨著使用，已被公眾熟知，產(chǎn)生了“后天顯著性”，可以被注冊為商標(biāo)。

三、商標(biāo)與顯著性的聯(lián)系

（一）商標(biāo)本身所要求的顯著性

商標(biāo)是指商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者或者服務(wù)的提供者為了標(biāo)明自己、區(qū)別他人，在自己的商品或者服務(wù)上使用的標(biāo)志，即由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合所構(gòu)成的標(biāo)志。

從商標(biāo)的目的來看，商標(biāo)是商品或服務(wù)上使用的標(biāo)記，其標(biāo)志物是商品或服務(wù)，即用于交換的勞動產(chǎn)品或服務(wù)，其目的在于出售自己的商品或向消費(fèi)者提供某項服務(wù)。

從商標(biāo)的構(gòu)成來看，商標(biāo)的構(gòu)成要素可以是文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，也可以是上述這些要素的組合。但是任何文字、圖形或其組合不與特定的商品或服務(wù)相聯(lián)系，也就不成為商標(biāo)。商標(biāo)是用來區(qū)別商品或服務(wù)的來源的，所以要求它具有顯著的特征，即不與他人的商標(biāo)相混同，也只有將具有鮮明個性的標(biāo)記用于特定的商品或服務(wù)，才能起到商標(biāo)的作用。

從商標(biāo)的性質(zhì)來看，商標(biāo)是標(biāo)明商品或服務(wù)的來源并區(qū)別同類商品或服務(wù)的標(biāo)記，是一個整體性的表達(dá)，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)主要由三部分組成：標(biāo)記、商品或服務(wù)、商品或服務(wù)的來源指示。用在商品或服務(wù)上的標(biāo)記不一定就是商標(biāo)，只有用以標(biāo)明這一商品或服務(wù)并區(qū)別他人同類商品或服務(wù)的標(biāo)記才是商標(biāo)。正是由于商標(biāo)的這種鮮明的個性，決定了它在標(biāo)明商品或服務(wù)來源的同時具有區(qū)別同類商品或服務(wù)的其他生產(chǎn)者或經(jīng)營者的特性。通用標(biāo)志、通用商品名稱等雖然也出現(xiàn)在商品或包裝上，但不具有區(qū)別來源的功能，所以不成為商標(biāo)。

（二）按照商標(biāo)顯著性對商標(biāo)的分類

按照商標(biāo)顯著性的強(qiáng)弱程度，從顯著性強(qiáng)到顯著性弱，可以依次把商標(biāo)分為以下四種類型：創(chuàng)新性商標(biāo)、暗示性商標(biāo)、描述性商標(biāo)和借用商標(biāo)。

1.創(chuàng)新性商標(biāo)

創(chuàng)新性商標(biāo)是為了某個特定商品或服務(wù)從無到有創(chuàng)造的商標(biāo)，本身與商品或服務(wù)沒有直接的聯(lián)系，僅僅看商標(biāo)并不能知道商品或服務(wù)的相關(guān)信息，商標(biāo)所使用的文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音不代表商品或服務(wù)所具有的性質(zhì)。創(chuàng)新性商標(biāo)在一開始并具有顯著性，但是當(dāng)它成為某一商品或服務(wù)的固定標(biāo)志，能讓消費(fèi)者把該商標(biāo)與商品或服務(wù)聯(lián)系在一起，在消費(fèi)者眼中該商標(biāo)只代表該商品或服務(wù)，其他商品無法與之輕易產(chǎn)生聯(lián)系。創(chuàng)新性商標(biāo)是顯著性最強(qiáng)的商標(biāo)。

2.暗示性商標(biāo)

暗示性商標(biāo)是通過間接的方式描述它所代表的商品或服務(wù)，雖然存在一定的描述性話語，但是能夠蘊(yùn)含其所代表的商品或服務(wù)的特征。這類商標(biāo)的所有人將原本與商品或服務(wù)不具聯(lián)系的寓意巧妙地賦予了自己的商品或服務(wù)，建立起很強(qiáng)的識別性和顯著的特征。

3.描述性商標(biāo)

描述性商標(biāo)通過直接的方式對商品的某一特性進(jìn)行描述，將商品或服務(wù)有關(guān)的信息描述在商標(biāo)里?？煞譃橐韵聨追N情形：描述其標(biāo)志的商品或服務(wù)的特點(diǎn)，描述商品或服務(wù)的質(zhì)量、功能，描述商品或服務(wù)的地理來源以及用人名命名的商標(biāo)。這類商標(biāo)通過使用可以獲得較強(qiáng)的識別性，取得顯著特征。

4.借用商標(biāo)

借用商標(biāo)是將與商品或服務(wù)毫無關(guān)系的指代其他特定事物的詞匯，當(dāng)作自己的商品或服務(wù)的商標(biāo)來使用，既沒有暗示性商標(biāo)的暗含隱喻，也沒有描述性商標(biāo)的密切聯(lián)系，如果不是通過長時間的使用和廣告宣傳，很難將其與特定的商品聯(lián)系起來。然而通過使用，這類標(biāo)志還是可以具有識別性的，甚至很強(qiáng)的識別性。但由于這類商標(biāo)所使用的是公有領(lǐng)域的“財富”，缺乏獨(dú)創(chuàng)性、顯著特征較弱，因此無法阻止他人在非同類商品上使用與其相同或近似的商標(biāo)。

四、商標(biāo)顯著性的審查判定

商標(biāo)顯著性的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)綜合考慮各方面的因素，包括商標(biāo)標(biāo)志本身的設(shè)計、商標(biāo)整體認(rèn)定與部分認(rèn)定的結(jié)合、商標(biāo)所代表的商品或服務(wù)、與該商品或服務(wù)相關(guān)的公眾的認(rèn)知習(xí)慣、商標(biāo)所代表的商品在所屬行業(yè)的實(shí)際使用情況等因素。商標(biāo)與商品或服務(wù)具有相互依存的關(guān)系，“離開特定的商品和服務(wù)，任何圖案、符號和文字都不是商標(biāo)，更無價值可言”。具有個性或獨(dú)特性的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)是看到商標(biāo)就會聯(lián)想到特指的商品。商標(biāo)的顯著性的審查判定影響商標(biāo)注冊的成功與否，也事關(guān)市場秩序。

我國《商標(biāo)法》第九條第一款規(guī)定：“申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突?！鄙虡?biāo)在申請注冊之時，所提交的商標(biāo)圖樣是否具有顯著特征，這是商標(biāo)申請注冊需要審查判定的重要內(nèi)容，缺乏顯著特征的標(biāo)志，無法實(shí)現(xiàn)足以使相關(guān)公眾區(qū)分商品來源特征的功能，因此也就無法申請注冊為商標(biāo)，無法取得商標(biāo)專用權(quán)。在考察一個標(biāo)志是否具有顯著特征，能否成為商標(biāo)時，需要從多方面進(jìn)行考慮。

（一）商標(biāo)顯著性審查判定依據(jù)的判斷主體

商標(biāo)顯著性的認(rèn)定主體應(yīng)當(dāng)是商標(biāo)局的審查員或者法官，這區(qū)別于商標(biāo)認(rèn)定的相關(guān)公眾，二者不是對立的。商標(biāo)局的審查員或法官是對商標(biāo)是否具有顯著性的做出判斷的主體。但是并不是說商標(biāo)是否具有可辨識性，商標(biāo)是否具有顯著性以及顯著性的強(qiáng)弱，并不是按照商標(biāo)局的審查員或法官對該標(biāo)志的顯著性進(jìn)行判斷和認(rèn)定的。審查員或法官在日常生活中并不知道該標(biāo)志的，該標(biāo)志不一定就不具有顯著性，同樣，審查員或法官在日常生活中對該標(biāo)志較了解的，該標(biāo)志也不一定就具有顯著性。商標(biāo)的顯著性是按照商標(biāo)在相關(guān)公眾中的辨識度作為認(rèn)定的要素的。審查員或法官是對該標(biāo)志在相關(guān)公眾中辨識程度認(rèn)定的判斷者，而不是以自己對該標(biāo)志的辨識作為該標(biāo)志的顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（二）商標(biāo)顯著性審查判定的內(nèi)容

1.商標(biāo)要素的組合狀態(tài)

商標(biāo)注冊是為了維持公平競爭的市場秩序，缺乏顯著性的文字、圖形、商品通用名稱等要素，標(biāo)志無法成為商標(biāo)，從而也無法指示商品或服務(wù)來源。構(gòu)成商標(biāo)標(biāo)志本身的各個要素即文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，包括商標(biāo)的內(nèi)在含義和外在表現(xiàn)，如視覺、聽覺等的表現(xiàn)，但是過于簡單的線條或圖形，過于復(fù)雜的組合，都不適合作為區(qū)分商品來源的標(biāo)志。過于復(fù)雜的標(biāo)志復(fù)雜程度高，不易于相關(guān)公眾辨識，顯著性較弱；過于簡單的標(biāo)志使得其沒有區(qū)別于其他標(biāo)志的獨(dú)特性，專用性不夠強(qiáng)，可能侵犯社會的“共有財富”，容易造成以商標(biāo)權(quán)的方式獨(dú)占通用性、描述性與功能性標(biāo)志，破壞公平競爭，而過于復(fù)雜的標(biāo)志不利于相關(guān)公眾進(jìn)行識別、區(qū)分、不利于表述。例如，將各種顏色的圓點(diǎn)組合在一起，該商標(biāo)由64種不同顏色的波點(diǎn)排成等距均分的正方形列隊，這是過于復(fù)雜的標(biāo)志，不適合用作商標(biāo)，其顏色的排列組合以及顏色的深淺程度不同，復(fù)雜程度高，不易于相關(guān)公眾辨識，顯著性較弱。又例如，當(dāng)標(biāo)志僅為簡單的一條一厘米的線段，但是這種標(biāo)志過于簡單，很難讓人覺得這是一個商標(biāo)，缺乏區(qū)別于其他商品或服務(wù)的性質(zhì)。申請作為商標(biāo)的標(biāo)志非常繁多，可以依靠排除法，將這些過于復(fù)雜或者過于簡單的標(biāo)志排除。

2.商標(biāo)與商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度

商標(biāo)的顯著性一般是針對其所代表的商品或服務(wù)而言的，商標(biāo)是否具有顯著性不能抽象地、孤立地進(jìn)行判斷，還需要結(jié)合商標(biāo)背后的商品或服務(wù)來確定。商標(biāo)所具有的觀念或者含義和所代表的商品或服務(wù)不能有直接的相關(guān)性，或者只能有較小的、間接的聯(lián)系。例如，“小米”這個標(biāo)志，如果將其作為某一種食用小米的商標(biāo)，那么它就不具有顯著性，因?yàn)椤靶∶住贬槍Z食行業(yè)來說，并無法將其與同行業(yè)糧食店進(jìn)行區(qū)分，而且“小米”相對于糧食領(lǐng)域?qū)儆凇肮藏敻弧?，不具有特殊性，是一個統(tǒng)稱，如果允許它成為食用小米的商標(biāo)會損害公平競爭，也不利于區(qū)別該小米與其他產(chǎn)品。但是相對于“小米”手機(jī)而言，“小米”手機(jī)的商標(biāo)則具有顯著性，使得小米區(qū)別于其他手機(jī)品牌。此處的“小米”手機(jī)則屬于借用商標(biāo)的類型，擁有一定的顯著性。

3.相關(guān)公眾認(rèn)知習(xí)慣

相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣是審查判定一個標(biāo)志是否具有顯著性非常重要的要素。商標(biāo)作為區(qū)分商品或服務(wù)提供者的標(biāo)志，其識別的主體就是特定商品或服務(wù)的相關(guān)公眾。在審查判定一個標(biāo)志是否具備顯著性時，應(yīng)當(dāng)站在相關(guān)公眾或者這個領(lǐng)域的消費(fèi)者的角度。第一，顯著性是為相關(guān)公眾所能辨識的，顯著性的判斷要根據(jù)對同類產(chǎn)品有使用或者有需求的公眾為切入點(diǎn)，而不是將沒有接觸過該類產(chǎn)品的人作為廣泛的基數(shù)群體，沒有了解過的情況下，對該標(biāo)志不知道不了解是顯而易見的。第二，顯著性的判斷依據(jù)應(yīng)當(dāng)是從消費(fèi)者中來，而不是依據(jù)少數(shù)的幾個人，不是單單憑借商標(biāo)局的審查員或法官的個人觀點(diǎn)，或者是他們所接觸到的周圍人群對該標(biāo)志的辨識來判定的，是以廣泛的、普遍的消費(fèi)者對該標(biāo)志的辨識程度為標(biāo)準(zhǔn)的。例如：對于大型機(jī)械設(shè)備商標(biāo)的審查，應(yīng)當(dāng)站在需要購買該類大型機(jī)械設(shè)備的廠家的角度；對于香煙外包裝封拉線商標(biāo)的審查，應(yīng)當(dāng)站在煙廠的角度，而不是站在煙民的角度；對于香煙的商標(biāo)的審查，則應(yīng)當(dāng)站在煙民的角度。

4.商標(biāo)在行業(yè)的實(shí)際使用情況

商標(biāo)顯著性的審查判定還應(yīng)當(dāng)考慮商標(biāo)的實(shí)際使用情況。有一些商標(biāo)從標(biāo)志本身來看，符合注冊商標(biāo)的顯著性要求，甚至曾經(jīng)被核準(zhǔn)注冊或被評為馳名商標(biāo)或著名商標(biāo)。但是由于使用不當(dāng)和保護(hù)不及時、不恰當(dāng)，這些商標(biāo)在行業(yè)內(nèi)失去了顯著特征，成為一項商品或服務(wù)的通稱，相關(guān)公眾無法依靠該標(biāo)志對與其相似或相同的產(chǎn)品進(jìn)行區(qū)分，從而使該商標(biāo)喪失了顯著性。例如，吉普已經(jīng)成為相類似的車輛的通用詞，不再適合作為注冊商標(biāo)予以保護(hù)了。但是如果一個標(biāo)志本身并不具有顯著特征，但是通過長時間的使用和廣告宣傳，將商標(biāo)與特定的商品聯(lián)系起來，從而具有識別性的，可以認(rèn)定其具有顯著性，只不過顯著特征較弱，無法阻止他人在非同類商品上使用與其相同或近似的商標(biāo)。

（三）商標(biāo)顯著性審查判定的程度

顯著性存在程度上的問題，只要是達(dá)到了最低限度的顯著性的標(biāo)記都可以注冊成為商標(biāo)。只要申請注冊的標(biāo)志不存在明顯的不符合顯著性要求的商標(biāo)，可以推定該標(biāo)志擁有顯著性，可以允許注冊為商標(biāo)。商標(biāo)的認(rèn)定難度較高，對商標(biāo)進(jìn)行一個完全恰當(dāng)?shù)臉?biāo)尺去審查判定是非常困難的，不易確定其顯著性的有無以及強(qiáng)弱，但是可以通過反向排除，將明顯不擁有顯著性的標(biāo)志排除在外，不予注冊成為商標(biāo)。至于其他沒有明顯不符合顯著性條件的商標(biāo)，對于商標(biāo)的申請注冊而言，無需區(qū)分其所擁有的顯著性的強(qiáng)弱。商標(biāo)顯著性本身就是一個動態(tài)的過程，是在不斷變化的，有可能隨著商品或服務(wù)的使用而不斷增強(qiáng)商標(biāo)的顯著性，因此可以通過反向排除，對商標(biāo)申請的顯著性進(jìn)行審查判定。

五、結(jié)語

商標(biāo)是商品或服務(wù)區(qū)別于其他同類或相似商品的標(biāo)志，商標(biāo)的顯著性是商標(biāo)區(qū)別于其他商品或服務(wù)的憑借。商標(biāo)是否具有顯著性，受很多因素影響，包括商標(biāo)標(biāo)志本身的設(shè)計、商標(biāo)所代表的商品或服務(wù)、與該商品或服務(wù)相關(guān)的公眾的認(rèn)知習(xí)慣、商標(biāo)所代表的商品在所屬行業(yè)的實(shí)際使用情況等，某一標(biāo)志是否具有顯著性，能否注冊申請為商標(biāo)應(yīng)當(dāng)根據(jù)每一個標(biāo)志的具體情況進(jìn)行具體分析、審查、判斷。另外，商標(biāo)的顯著性是不斷變化的，隨著時代在不斷變化發(fā)展，有的可能標(biāo)志在之前并不具有顯著性，但是隨著持續(xù)不斷的使用，逐漸有了更高的辨識度，擁有了顯著性，也因此可以申請注冊為商標(biāo)，而有的商標(biāo)則曾經(jīng)擁有較高的顯著性，卻因?yàn)楸Ｗo(hù)不當(dāng)而喪失了顯著性。從宏觀而言，人們的觀念是不斷變化的，商標(biāo)顯著性的審查判定標(biāo)準(zhǔn)也是不斷變化的，從微觀來看，每一個標(biāo)志或者商標(biāo)會隨著時間的推移而變化，并不是一成不變的，因此，在商標(biāo)顯著性的審查判定上，應(yīng)當(dāng)靈活變通，具體分析。