崔建遠

摘要：債權人代位權的成立包括債務人怠于行使其到期債權及其從權利、債權人到期債權的實現受到不利影響兩個要件。此處所謂債權，包括債權本體及其變形和權能。對所謂從權利也宜從寬解釋。所謂“影響債權人的到期債權實現”，相較“對債權造成損害”在表達上更準確，兼顧了多項規(guī)則或措施。應當采取“無資力說”“特定物債權說”并行而立且各自適用的模式來認定債權人的到期債權受到影響。應當以債務人現實可控的財產為限判斷其是否陷入無資力狀態(tài)，而非以債務人的責任財產額與負債總額的差距作為判斷依據。中國《民法典》原則上堅持代位權人的債權具有優(yōu)先受償效力，但受到一定的限制，此仍有待完善。有必要通過解釋論予以適當矯正。

關鍵詞：債權人代位權;無資力說;特定物債權說;入庫規(guī)則;優(yōu)先受償權

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2020）11-0092-09

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）中的債權人代位權制度由于部分規(guī)定內容的不明確及法律漏洞的存在，從而使得其在解釋上存在一定分歧?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（一）》（以下簡稱法釋[1999 ]19號）、《最高人民法院關于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）》（以下簡稱法釋[ 2009]5號）通過司法解釋的方式對部分漏洞與空白進行了修補與澄清，具有一定的進步意義。但也有些解釋采納少數說，單向度思考問題，在價值判斷方面有些失衡?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）在承繼債權人代位權規(guī)則的基礎上，取長補短，進一步完善了該制度。本文擬就新增的規(guī)則予以解釋，也就權利行使期限的法律漏洞提出填補方案，希望對法律的解釋與適用有所裨益，也就教于大家。

一、債務人對其相對人的權利范圍已被擴張

關于債權人代位權的標的，《合同法》將其局限于到期債權，法釋[1999 ]19號則將到期債權進一步局限為以金錢給付為內容的債權，使得該制度設立的目的與功能難以實現，應予目的性擴張?！睹穹ǖ洹钒选芭c該債權有關的從權利”包括進來（第535條第1款正文前段），值得肯定。此處所謂債權所包含的種類難以確定。未見爭議的有基于合同、不當得利、無因管理、單方允諾所產生的債權、以及在締約過失、相鄰關系場合下的損害賠償請求權、可由他人代為行使的侵權損害賠償請求權等。此其一。違約損害賠償、不履行無因管理之債、不返還不當得利、違反先合同義務等，不屬于原給付義務，也不屬于原給付義務所對應的從義務，而是變形的義務（或是由原給付轉換而來的義務，或是原給付義務未被完全履行時填補因此所致損害而承擔的義務），由于其同屬于債權，故其所對應的請求權亦可由債務人的債權人代為行使?！睹穹ǖ洹返?35條第1款所謂債權并未將第二性的債權排除在外。此其二。效力齊備的債權，固不待言，就是已經罹于時效的債權也應被允許，道理在于：如果允許債權人代位，特別是獲得勝訴判決或裁決的話，不是對債務人更為有利嗎？此其三。違約金債務源自違約金條款或合同的約定，違約金責任（或日支付違約金）成立于違約行為發(fā)生之時。羅馬法及其后世的法國民法、德國民法等把違約金約定作為一個獨立的約定/合同看待，但從屬于實質交易關系。違約金債務的對面就是違約金債權，它是實質交易關系中的債權的從權利，債權人可以依據《民法典》第535條代位行使這一債權。不過，無論是《合同法》還是《民法典》雖未反對羅馬法及法國和德國的民法關于違約金的約定從屬于實質交易關系這種理念及觀點，但也未這樣安排，而是把支付違約金設計為違約責任之一種。據此理念及觀點，支付違約金即為原給付義務的變形，如同違約損害賠償之于原給付義務，可徑直將其作為債務。由債權人代債務人之位向其相對人請求支付違約金。此其四?！睹穹ǖ洹返?35條第1款但書規(guī)定債權人不得代位行使債務人具有自身專屬性的權利。法釋[1999 ]19號第12條對于與《民法典》第535條第1款但書內容相同的《合同法》第73條但書的解釋仍有其價值。此其五。不作為債權、勞務債權、技能債權等與債務人資力并無關聯的債權不得作為債權人代位權的標的。此其六。

此處所謂與債權有關的從權利，則包括該債權所生的利息及擔保權等。抵銷權、撤銷權、債權人撤銷權等雖不屬于債權之從權利，但其實為債權之權能，與債權融為一體。故可以由債權人代位行使債務人的此類債權。物的瑕疵擔保中的減價權，多數說認為其是形成權，若依上個自然段的邏輯，則亦可把它歸為債權的權能。如此，根據《民法典》第535條第1款正文的規(guī)定，允許債務人的債權人代位行使之。

本文贊同中國臺灣地區(qū)所規(guī)定的債務人時效抗辯權可由其債權人代位行使的做法。原因在于，債權人的債權會因為債務人援用時效抗辯權而喪失強制執(zhí)行效力。就此可知，時效完成與否均屬債權的效力范圍之事，同時也是債務的效力范圍，債務人提出時效完成的抗辯沒有超出該范圍。據此觀點，可把援用時效完成的抗辯劃歸債權的范圍，再根據《民法典》第535條第1款的規(guī)定，債權人可代債務人之位援用其時效完成的抗辯來對抗債務人的另一債權人，從而維護住債務人的責任財產的狀態(tài)。與此不同的路徑是，債權本體不含抗辯，債權的效力亦然，可見債權與抗辯分屬兩個系譜。不過，二者間存在著密切的關聯，即只要債權及其效力存在，抗辯就不會消失，如影隨形。既然抗辯從屬于債權，就可以比照《民法典》第535條第1款關于債權與其從權利的思路，允許債權人援用債務人的時效抗辯權。

債權具有請求力和執(zhí)行力，還有處分權能。債權人可以依據給付之訴的勝訴判決書請求人民法院強制執(zhí)行。既然如此，提起訴訟的權利、申請強制執(zhí)行的權利、乃至申請注銷登記等具體方式，也屬于債權的效力范圍。這類權利的行使可以維持債務人的責任財產，且與債權的基本原理不相違背，故應當納入債權人代位權的行使范圍。當然，這些權利同時屬于訴訟上的公權利。公權利可否代位行使，可能意見不一，法釋[1999 ]19號第17條關于債權人在代位權訴訟中申請保全措施時應當提供擔保的規(guī)定值得贊同。

《民法典》第535條第1款正文的文義顯示，所有權和用益物權未被列入債權人可代債務人之位對其相對人行使的權利。這并非需要補充的不明知漏洞。原因在于：自《合同法》及法釋[1999]19號實施以來，已歷十年，學說反復議論，物權及其請求權應該允許債權人代位行使。在《民法典》（草案）的研討中，專家學者也不僅一次地呼吁《民法典》應該采納這些方案。盡管如此，《民法典》依然不明定之，這表明是有意把物權及其請求權排除于債權人代位行使的權利系列。對此，筆者認為，如果奉行債權人對于債務人的相對人的清償享有直接受領權的規(guī)則，由行使代位權的債權人徑直取得物權及其請求權，這對債務人的影響可能嚴重，攫取過分，就此說來，不宜把所有權和用益物權納入債權人代位行使的范圍;但是，如果采取“入庫規(guī)則”，由于向債務人的相對人主張物權及其請求權是代債務人而為，獲得勝訴的結果直接歸屬于債務人，那么，這對債務人不會有損害。不過，該項結論也不宜被絕對化，原因就在于，現今社會經濟呈現著復雜、交織的聯系，債務人與其相對人之間可能在經濟交往中相互牽制，若該相對人反制債務人會給債務人造成較大危害的話，那么，就不應允許債權人代位行使此類物權及其請求權。當然，有無這種情形，應由債務人舉證證明。

承認這種例外是必要的，因為債權人代位權的構成要件之一是債務人怠于行使其權利，而此處所謂怠于，重在債務人沒有及時請求其相對人履行義務，不問其原因如何，或有無故意、過失。

需要注意，債務人享有的物權，并非債權人和債務人之間債的標的，債務人即使履行其對債權人所負債務，也不是以此類物權為給付，除非由代物清償取代之。所以，依債權人對債務人享有債權本體的效力，無權要求債務人轉移該物權，依此邏輯，債權人代債務人之位，也無權就債務人的物權及其請求權直接受償，必須遵循“入庫規(guī)則”，留在債務人之手。當然，債權人可以借助于民事責任把債權的效力的輻射面擴及于債務人的全部責任財產，包括上文所謂債務人的物權及其請求權;再通過強制執(zhí)行程序，就該物權及其請求權的變價實現其債權。

二、“債務人怠于行使權利”的辨析

《民法典》第535條第1款正文要求，債權人代位權的成立需要債務人怠于行使其債權以及與該債權有關的從權利。依據傳統觀點，債務人怠于行使的權利為其應當行使、能夠行使而不行使的權利。權利在怠于行使時將面臨滅失的風險，此為應當行使。債務人并未面臨任何行使權利的障礙，此為能夠行使。當債務人存在消極不作為行為時，則無論其原因，均為不行使。另外，日本有判例認為，債務人逾期履行時，債權人無須催告?zhèn)鶆杖诵惺蛊錂嗬?/p>

如此解釋怠于行使其權利，可能符合債權人代位權制度的立法目的，因為民法應當盡可能地遵循債的相對性原則。故債權人代位權制度不得適用于以下情形：無行為能力且無監(jiān)護人的債務人因無法向其相對人主張債權，從而難以清償其對主債權人所負擔的債務。

需要進一步指出的是，債權人代位權制度不能跳脫適當履行原則的框架。無論是債務人主觀上怠于主張亦或客觀上無法主張，該原則都要求債務人、次債務人的債務得到及時的清償。故此，將“怠于行使權利”的認定局限于債務人的主觀方面屬于未認知的法律漏洞。其無法涵蓋前述債務人客觀上無法主張權利的情形，

對于這一漏洞，應當用目的性擴張的方法進行填補。具體填補方法為承認《民法典》第535條第1款正文規(guī)定的適用范圍狹窄，應將其適用范圍擴張“債務人甲無行為能力，且無監(jiān)護人，無法向其債務人乙主張債權”等客觀上無法行使其權利的領域，允許債務人甲的債權人丙訴請債務人乙履行其債務。順此思路，可將法釋[1999 ]19號第13條第1款的規(guī)定，看成包含了“債務人甲無行為能力，且無監(jiān)護人，無法向其債務人乙主張債權”等客觀上無法行使其權利的情形。從而抑制法釋[1999 ]19號第13條第1款的負面效果，張揚其正面作用。如此解釋《民法典》第535條第1款正文，具有實踐價值。例如，甲被李某撞傷，李某負全責。經有關鑒定，甲成為無民事行為能力人，無法請求侵權人承擔侵權損害賠償責任。在這樣的情況下，應認定為符合法釋[1999 ]19號第13條第1款的規(guī)定即滿足《民法典》第535條第1款正文關于債權人代位權成立的要求，甲的債權人丙醫(yī)院應有權援用《民法典》第535條第1款正文的規(guī)定請求債務人李某清償其對甲的債務。假如拘泥于傳統理論對于“怠于行使其權利”的解釋，債務人甲的債權人丙就不得援用《民法典》第535條第1款正文的規(guī)定，訴請債務人乙承擔其侵害債務人甲的賠償責任。

需要說明，此處所謂怠于行使其債權，學說認為不包含權能，因為權能乃權利的作用，不可代位。假如不是整體地行使債權或物權，僅僅是單獨、確定的使用、收益或處分，那么一定不可代位行使，否則，就干涉了債務人的自由。至于行使債權整體必然要行使其中的權能，則以代位行使債權論，而不視為單純地行使權能，因為此時的債權與其權能是渾然一體的，而不是分離的。

隨之而來的問題是，如何判斷行使債權或其權能？試舉例說明：乙欠甲100萬元，乙僅有房屋一棟，若乙將之賣給丙，則可得價款300萬元。于此場合，假如乙怠于向丙索取價款，那么甲即可代位向丙行使支付價款的請求權。但是，如果乙沒有出售該房屋，而是把它用作“養(yǎng)蚊子”，則甲不得代位乙使用（即甲自己?。?、收益（出租）、處分（出售）該房屋。這形象、明確，值得贊同。

此外，有學說認為，債務人的期待權也不得由債權人代位行使。對此，應予贊同，因為期待權屬于效力不齊備的權利，其履行期尚未屆滿，甚至沒有屆至，欠缺請求力等效力。

還要說明，受償在性質上雖屬權限，但實務和通說都認為代位權人可于訴之聲明中要求代位受領。該項結論值得贊同，因為受償作為債權的一種效力，與債權連為一體，行使該權限，也可看作行使權利。實際上，將請求代位受償直接地、簡化地看成行使權限，而不是單純地為了表達方面的周延、全面，特意將其敘述為行使債權及其受領權限，也未嘗不可。

依據傳統觀點，債務人若并非不行使或者遲延行使其權利，則不屬于“怠于行使”。在此情形下，即便債務人行使權利給債權人造成不利后果，債權人的代位權亦無法行使。債權人只能通過其他救濟方法填補其受到的損失。具體可以參見《日本民事訴訟法》（1999年修訂）第42條），個別情況下以當事人的身份（《日本民事訴訟法》（1999年修訂）第47條的規(guī)定。

在這方面，中國現行法修正了“怠于行使”的界定，將債務人怠于行使其債權以及與該債權有關的從權利的情形擴展了。而合同相對性原則的適用范圍亦由此逐步縮小。法釋[1999 ]19號第13條第1款的規(guī)定便是一例證。

依據法釋[1999 ]19號第13條第1款的規(guī)定，若債務人通過訴訟、仲裁以外的方式直接請求對方履行債務，難以直接、有力的證明其已積極行使過債權。此便容易導致債務人、相對人惡意串通等難以查清的情形。故法釋[1999 ]19號第13條第1款能較好地避免此類情形的發(fā)生。

法釋[1999 ]19號第13條第1款的正面作用還表現在，它可以將上文所論“債務人甲無行為能力，且無監(jiān)護人，無法向其債務人乙主張債權”納入《合同法》第73條第1款的適用范圍。

但是，法釋[1999]19號第13條第1款的負面作用更大：（1）當事人行使權利最為直接、便捷、經濟的方式便是直接向義務人主張。這種方式不僅是現行法所規(guī)定的多種權利行使方式之一，更是當事人行使權利最為常見的方式。若非迫不得已，當事人往往不會通過訴訟或仲裁這種勞神費力的方式來主張權利。很顯然，這一規(guī)定為當事人行使權利平添了不必要的阻礙。必須以訴訟、仲裁方式行使的權利在現行法的規(guī)定中鮮而有之，僅限于特定場合撤銷權的行使等?！睹穹ǖ洹凡⑽匆?guī)定普通債權、物權的行使必須采取訴訟或仲裁的方式，但法釋[1999 ]19號卻強行給債務人增添阻礙，至少其債權人債權未得到實現時是如此，存在與上位法相悖的可能。（2）需要指出的是，[1999 ]19號第13條第1款實際上是對“債權人通過除訴訟和仲裁以外的其他合法途徑主張權利”這一行為進行了否定性的評價，基于其價值導向等方面的考量，該規(guī)定是值得商榷的。（3）債務人直接主張的方式能極大節(jié)約權利行使的成本。法釋[1999 ]19號第13條第1款迫使債務人必須以訴訟、仲裁的方式主張其權利，無疑增加了成本，不盡符合效益原則。

此外，若認為債務人直接請求次債務人履行不屬于“怠于行使權利”，則可能出現前文所述的難以查明、債權人和相對人惡意串通等情形。對此可以通過修正債務人行使權利的判斷標準來予以解決。本文認為，對于債務人“怠于行使權利”的判斷應當將重心放在債務人的債權是否得到清償的結果上，而非局限于債務人主張權利的過程。反之，若僅以“未提起訴訟或仲裁”來認定債務人怠于行使權利，會使得債務人、此債務人已經行使的權利變得沒有實際價值。

最后，出于保障債權人合法利益之考量，債權人可以借助債權人撤銷權制度來防止債務人惡意行使權利，以此恢復或維持債務人的責任財產。

三、“影響債權人的到期債權實現”分析

“對債權人造成損害”是代位權成立的第二個要件，《民法典》第535條第1款正文換用“影響債權人的到期債權實現”的表述。比較而論，這個修正雖然細微，卻更為合理，理由如下：

1.從期限利益的角度看。暫時擱置其他有關制度及規(guī)則對于此處法律關系所發(fā)揮的作用不論，專就債權人和債務人之間的債的關系來說，存在著期限利益，債權人代位權制度對此不得無視。如果在債務履行期屆至前就允許債權人行使代位權，那么，就犧牲了債務人的期限利益，這對債務人不公正。誠然，債權人可能因此受到不利損失。例I：債務人交付的標的物存在瑕疵，但主要性能指標符合要求。例Ⅱ：大宗貨物的買賣中，出賣人交付的貨物重量缺少千分之一。例Ⅲ：在非定期合同的履行過程中，出賣人遲延5日交貨。例Ⅳ：債權人向債務人定作新型鉆井平臺，債務人若于履行期屆至前履行債務，因加工設備、原材料、制作技術、操作職工、完工時間及運輸條件諸要素全都具備，交付合格的鉆井平臺毫無問題，那么，債權人的債權就能夠圓滿實現，但是，坐等到履行期屆滿或屆至時才實際履行，這固然符合履行規(guī)則，卻因新冠肺炎疫情嚴峻而無法復工生產，導致無力清償，債權人顯然受有損失。例V：A國的甲公司向B國的乙公司購買某型號的導彈，B國的乙公司非導彈生產商，只是貿易商，它要從制造該種導彈的C國的丙公司購進，而后再向甲公司交貨。在合同簽訂之際和甲公司與乙公司之間的買賣合同的履行期屆滿前，該單交易及其履行沒有障礙。但在履行期屆滿之時，B、C兩國處于戰(zhàn)爭狀態(tài)，依C國臨時頒行的法律，丙公司不得向乙公司供貨，因此導致乙公司無力向甲公司履行合同，甲公司因此遭受損失。

在前三例中，債權人的債權受到損害，但沒有達到合同目的落空的程度。于此場合，若允許債權人行使代位權，則顯然過分。后兩例的情形并不鮮見，盡管如此，法律仍不得允許債權人于其債權的履行期屆至前行使代位權，須由債權人自己承受此類損失。之所以如此，是風險分配的機理在起作用。除去即時交易，信用經濟天然地存在風險——債權無法全部或部分地實現。債權人選擇甲日而非乙日作為清償期，就自我決定了承擔該種選擇可能帶來的風險，哪怕該種選擇實出無奈，也得如此。《民法典》第535條第1款正文的行文準確地反映出這種風險分配，但《合同法》第73條第1款正文的表述則不能，后者的文義未能把債權人的此類損失排除在外。不過，法律是個整體，每種制度及規(guī)則有各自的目的及功能，同時也有各自的適用邊界?！暗虄葥p失堤外補”，法律可以提供其他至少在理論上是合理的措施，如下述舉要，來平衡各方權益，就看債權人會不會利用。

2.從破產制度的角度看。債務人進入破產程序，若不及時申報破產債權，則會影響債權人的債權實現。根據《企業(yè)破產法》第7條第2款、第44條、第46條的規(guī)定，以及《民法典》第536條的規(guī)定，債權人向破產管理人申報破產債權實為必要，在破產申請受理時視為到期。此時此段，債權人所為不是在行使代位權，而是在行使債權本體。不過，在債務人的相對人破產時，若債務人怠于向破產管理人或人民法院申報對其相對人的債權，則會影響債權人的債權實現。于此場合，債權人代債務人之位向此處所為相對人的破產管理人或人民法院申報破產債權，則屬于行使其代位權。

3.從債務人的權利存在訴訟時效期間即將屆滿的角度看。債務人的相對人援用時效抗辯權時，會導致債務人責任財產的減少。此時若不影響主債權人債權的實現，則欠缺代位權的成立要件。反之，主債權人則可以主張其代位權。

4.從加速到期的角度看。在商業(yè)運作中，聰明的且有實力的商人時常在合同中約定，債務人未依約履行達到一定程度，就使債務加速到期，債權人的債權由原來的未屆期變?yōu)榈狡趥鶛?。此時，就滿足了債權人代位權成立的一個要件，“藝術”地“吞食”了債務人的期限利益，轉嫁了商業(yè)風險。

5.從先期違約規(guī)則的角度看。上文“I”所列風險，在符合《民法典》第578條規(guī)定的先期違約的構成要件時，債權人可以借助于此來化解此類風險。

6.從不安抗辯權規(guī)則的角度看。債務的履行期尚未屆至，但債務人的所作所為、責任財產的狀況，可能害及債權人的債權實現，如上文“I”所述，如果案型符合《民法典》第527條和第528條規(guī)定的不安抗辯權的成立要件，則債權人可以借助于此來規(guī)避風險。

7.可以借鑒裁判上的代位思路。在日本法上，債務人在其債權履行期限屆滿前，有不可能保全或保全發(fā)生困難之虞時，經由法院許可的債權人可以行使其代位權。這為保全債權所必需，值得中國法重視。如果這符合不安抗辯權的成立要件，就據此處理;如果不符合，則可借鑒日本法上的這種思路。如此，可把《民法典》第536條后段所謂“債權人可以代位……作出其他必要行為”中的“作出其他必要行為”解釋為包括債權人為裁判上的代位。

8.保存行為之于債權人代位權。保存行為乃防止債務人減少財產的行為。例如，在日本，在債務人的權利即將罹于消滅時效時，實行時效中斷，進行保存登記;或在第三債務人破產時，申報債權。由于這些行為對債務人沒有任何不利，加上急需保存的情形較多，日本民法允許債權人在債權屆期前代位行使債務人的權利，無需法院的批準。由于債務人的權益并不會因為這些行為受到不利影響，且這類情形不在少數。故日本法允許債權期限屆滿前的債權人在不經由法院批準的情況下行使代位權。這確有道理，我們在解釋《民法典》第536條后段所謂“債權人可以代位……作出其他必要行為”時，認定“作出其他必要行為”包括債權人實施保存登記等保全行為。特別是結合《民法典》第537條后段關于“債務人破產的，依照相關法律的規(guī)定處理”的規(guī)定，遵循相似的事物相同處理的原則，債權人可以在債務人的相對人破產時代債務人之位向相對人申報破產債權。

《民法典》第535條第1款正文所謂影響債權人的到期債權實現，在傳統民法上稱作“有保全債權的必要”。這折射出“影響債權人的到期債權實現”有程度上的要求，并非只要對債權人的到期債權有所影響便可成立債權人代位權，而是這種影響達到比較嚴重的程度——即債務人陷入無資力狀態(tài)。傳統的“無資力說”認為無資力是指債務人全部資產不足以清償其全部債務的情況。將其作為必要條件的原因是因為債權保全旨在保全債務人責任財產以備強制執(zhí)行之需。反之，若債務人并未資不抵債，則承認債權人代位權則不利于債權人行使權利的自由，且違背了保全制度設立的目的。即便是給付特定物的債權亦是如此。

財產保全的功能之于債權人代位權而言在實際上并無太大作用。債權人可以借助法院強制力保全其享有的針對無資力債務人的債權，完全沒有提起代位權訴訟的必要。在特定物債權中，學界逐漸傾向于認為保全必要的標準為“債權實現發(fā)生障礙”，以此防止代位權制度的目的落空。以例為證，買受人甲在出賣人乙交付標的物前便將其轉賣于丙。此時第三人丙的債權實現受制于買受人甲。若甲怠于行使其權利，則丙可以代位請求乙交付該標的物，而對于甲的資力情況，在所不問。中國臺灣地區(qū)“最高法院”亦采取了此種“特定物債權說”?！盁o資力說”“特定物債權說”并行而立且各自適用的模式已為多數學者所肯認。在判斷債權有無保全必要時，前者的運用情形為不特定物及金錢債權;后者的運用情形則為特定物債權。需要指出的是，行使代位權的特定物債權人主張損害賠償或違約金而非請求次債務人交付特定物的，亦應當采取“無資力說”。其原因在于損害賠償請求權、違約金請求權與一般債權并不具有本質區(qū)別。反之，若債權人請求次債務人實際履行的，則為“特定物債權說”。中國《民法典》及其理論亦應當采取此種模式。

中國《民法典》及其理論也應當采取兩種學說并存而立、各自適用的模式。盡管如此，采用“無資力說”就中國法而言仍具有修正的必要性。本文認為，應當以“債務人現實可控的財產”作為標準來取代以往單純的依據債務人責任財產額與其債務總額之比較的標準，從而對債務人的資力進行評估。這是因為：（1）債務人對次債務人的債權亦屬于其責任財產，但債權仍具有實現不能而使主債權人利益受損的風險。滿足了代位權行使的其中一個構成要件。（2）債權人代位權以債務人的債權作為對象。若將債務人對次債務人的債權納入其資力的考量范圍，則會與代位權制度之目的、功能相悖。因此，本文認為債務人資力的判斷應當轉為以現實可控的財產為限。

四、債權人代位權行使的期限限制

《合同法》未規(guī)定債權人代位權行使的期限，形成法律漏洞，《民法典》依然如故?？墒?，是權利，就有行使的一面。從平衡各方權益的需要這個角度講，任何權利都應當在期限內行使。

由于債權人的代位權不是固有意義上的形成權，故其不宜適用除斥期間的規(guī)定。

因為債權人的代位權涉及債權人與債務人、債務人與相對人兩重法律關系，故債權人在行使該債權的期間上將受到雙重限制：其一，受到債權人債權履行期限、訴訟時效、權利時效期間等的限制。其二，受到債務人債權的有關期間的限制。如果債務人對其相對人的權利為債權，則要受到該項債權的履行期、訴訟時效期間的限制;如果債務人對其相對人的權利是物權及物權請求權，則請求停止侵害、排除妨礙、消除危險的請求權不受訴訟時效的限制，不動產物權和登記的動產物權的權利人請求返還財產也不受訴訟時效的限制（《民法典》第196條第1項、第2項）;如果債務人對其相對人的權利是抵銷權等形成權，則受制于除斥期間;如果債務人對其相對人的權利是訴訟上的權利，那么該權利必須適用程序法的規(guī)定。

在物權及其請求權方面，同樣存在著權利失效（期間）制度的限制。如果債務人對其相對人的物權請求權不行使的期間過長，以至于使人相信該債務人不會再行使其物權請求權，那么，債務人再行使其物權請求權就有悖于誠實信用原則和公平的原則，也不應允許他再主張該物權請求權。

五、債務人的相對人所為清償的歸屬

關于債權人行使代位權時，債務人的相對人所為清償的歸屬，系債權人代位權行使的重要效果。對此采取何種規(guī)則，中國的司法解釋和學說一直存在分歧。

法釋[1999 ]19號第20條規(guī)定次債務人（債務人的相對人）的清償由提起代位權訴訟的債權人受償，因未規(guī)定例外，故勝訴的債權人享有了優(yōu)先受償權。《民法典》第537條前段重復了法釋[1999 ]19號第20條的規(guī)定，同時特設后段“債務人對相對人的權利被采取保全、執(zhí)行措施，或者債務人破產的，依照相關法律的規(guī)定處理”，以矯正債權人一律優(yōu)先受償規(guī)則所引發(fā)的缺陷。此處所謂保全、執(zhí)行的措施，如果是提起代位權訴訟的債權人已就債務人的相對人的責任財產申請了保全、執(zhí)行的措施，那么，遵循民事訴訟法“先下手為強”的規(guī)則，債權人有權就這些財產的提取收入、劃撥或變價直接受償，這在實質上等于提起代位權訴訟的債權人享有優(yōu)先受償權了。與此不同，如果其他債權人提出申請，則同樣遵循民事訴訟法“先下手為強”的規(guī)則，由這些未提起代位權訴訟的債權人就這些財產的提取收入、劃撥或變價受償，只要受償之后無剩余的財產，提起代位權訴訟的債權人對這部分已由他人申請保全措施、執(zhí)行措施的財產便無優(yōu)先受償權。由此體現出《民法典》第537條后段限制了債權人代位權在優(yōu)先受償方面的效力。

《民法典》第537條后段還規(guī)定，債務人破產的，依據《企業(yè)破產法》的規(guī)定處理。結合《民法典》第536條的規(guī)定分析，可知此處所謂依據《企業(yè)破產法》的規(guī)定處理，包括債權人向破產管理人或人民法院申報破產債權、人民法院受理、債務人的債權人主張抵銷、人民法院對該債權的處理等（《企業(yè)破產法》第7條第2款、第40條、第44條等）。尤其是《企業(yè)破產法》第16條規(guī)定“人民法院受理破產申請后，債務人對個別債權人的債務清償無效”;以及第17、18條的規(guī)定，排除了提起代位權訴訟的債權人優(yōu)先受償的可能。但是，《民法典》第536條規(guī)定的“債權人可以代位……向破產管理人申報”，所指破產人債務人的相對人，于此場合債權人代位申報破產債權，是債務人對其相對人的債權，這正是債權人代位權行使的表現。

不論怎么說，《民法典》第537條后段在一些場合不承認提起代位權訴訟的債權人享有優(yōu)先受償權。這雖然必要，但筆者仍覺未完全到位。其原因在于，如果債務人未進入破產程序，債務人的債權人均未申請保全、執(zhí)行的措施，仍然賦予提起代位權訴訟的債權人享有優(yōu)先受償權，就存在著如下弊端：（1）此為對債權平等原則之違反。債權人提起代位權之訴時，其債權具有優(yōu)先受償效力，反之，若其針對債務人提出普通訴訟則不具有該效力。債權人行使其代位權時，債權已經得到了相當程度的擴張，若此時再認為其具有優(yōu)先受償權，難免讓人質疑其根據。（2）此為對共同擔保原則之違反。債務人的債權屬于其責任財產，而其責任財產又為所有債權人提供共同擔保。故得到清償的債權不應完全歸于行使代位權的債權人所有。（3）盡管賦予這一優(yōu)先受償效力會鼓勵權利人積極行使代位權，但這一優(yōu)點較之其給民法制度、理論帶來的沖擊而言可謂有過之而無不及。（4）在絕大部分情況下，奉行“入庫原則”所帶來的結果與賦予優(yōu)先受償效力并無二異。舉例以言之，其一，只有一位債權人提起代位權訴訟的情形。此時次債務人的清償入庫于債務人并不會影響其對債權人的清償。其二，債務人的債權實現后，不得拒絕主債權人實現債權的請求。債權人并不需要等候其他債權人來進行利益分割。其三，若次債務人直接向主債權人履行，則構成不當得利，即應當返還債務人，此為“入庫原則”的內在要求。但債權人返還不當得利的債務與其對債務人的債權符合抵銷權的構成要件時，則可以行使該抵銷權，使債權得到“優(yōu)先實現”。（5）在債權人與其他債權人同時主張代位權時，人民法院將依據法釋[1999 ]19號第16條并案審理。此時先起訴一方的債權不具有優(yōu)先受償效力。（6）在債權人提起代位權訴訟后，依據法釋[1999 ]19號第15條第2款的規(guī)定，該訴訟會因為其他債權人提起的普通訴訟而被迫中止。此時債權人亦喪失了優(yōu)先受償效力。原因在于，無論債權人的數量為一人亦或數人，債法的基本原理要求當事人不得輕易突破債的相對性。債權人無法在前述情形中獲得優(yōu)先受償。（7）通說觀點認為，債權人撤銷權的形成權性質表現為其可以使債務人實施的法律行為歸于無效。而債權人撤銷權的請求權性質則表現為其可以依“入庫規(guī)則”使債務人的財產得以回復。與此情形下，債權人就“入庫”的財產而言并不享有優(yōu)先受償的權利。這一點也在法釋[1999]19號中得到證明，關于債權人優(yōu)先受償的規(guī)定并未出現在撤銷權制度中。事實上，無論是債權人行使撤銷權亦或代位權，其獲得清償的效果并無二異。僅賦予代位權制度中的債權人以優(yōu)先受償權，有悖于公平理念。

綜上所述，“入庫規(guī)則”的適用較之于賦予優(yōu)先受償效力而言，更為合理。有鑒于此，對《民法典》第537條前段關于相對人履行義務的規(guī)定并不代表債權人債權能因代位權的行使而獲得優(yōu)先受償效力。因為相對人履行其義務可以依據法律規(guī)定、債務人指示或者當事人之間的約定等諸多情況。故該條可以理解為是在既不存在債務人并未作出指令、其他共同債權人亦為主張權利的情形下，相對人履行其義務的路線圖，而非是對“入庫規(guī)則”之否定。在沒有抵銷場合，則強制執(zhí)行債務人的相對人的財產。

（責任編輯：李林華）