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【關(guān)注焦點(diǎn)】

商標(biāo)在先使用本質(zhì)上是種抗辯權(quán)，可以對(duì)抗權(quán)利人的請(qǐng)求權(quán)。在先使用應(yīng)當(dāng)是在商標(biāo)申請(qǐng)日前持續(xù)性、實(shí)質(zhì)性的使用，并且已經(jīng)在未注冊(cè)商標(biāo)上形成了一定影響力，否則就不必限縮權(quán)利人的權(quán)利。在商標(biāo)注冊(cè)制度下，商標(biāo)在先使用人取得的是一種消極意義上的抗辯權(quán)，沒有積極的權(quán)能，因此一般不應(yīng)當(dāng)允許進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、許可使用等積極的行為。在網(wǎng)上進(jìn)行銷售的行為完全覆蓋了注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人排他權(quán)的范圍，超出了在先使用的原使用范圍。商標(biāo)侵權(quán)中的混淆不僅可能是正向混淆，也可能是反向混淆。商標(biāo)反向混淆中的在后使用人往往具有更高的知名度，導(dǎo)致相關(guān)公眾有可能誤以為權(quán)利人提供的商品來自于在后使用人，進(jìn)而損害權(quán)利人未來的期待利益。

【基本案情】

原告：西安衛(wèi)爾康安市場(chǎng)營(yíng)銷服務(wù)有限公司。

被告：西安飲食股份有限公司。

被告：西安大業(yè)食品有限公司。

西安衛(wèi)爾康安市場(chǎng)營(yíng)銷服務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱衛(wèi)爾康安公司）于2008年6月10日申請(qǐng)注冊(cè)“玉浮梁”商標(biāo)，2010年4月14日經(jīng)核準(zhǔn)在酒、含酒精飲料等商品上取得“玉浮梁”注冊(cè)商標(biāo)。涉案“玉浮梁”商標(biāo)曾被案外人申請(qǐng)撤銷，國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)復(fù)審決定維持該涉案商標(biāo)。西安飲食股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱西安飲食公司）于2014年6月向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)“玉浮梁”商標(biāo)，該申請(qǐng)被駁回。西安飲食公司與西安大業(yè)食品有限公司（以下簡(jiǎn)稱大業(yè)公司）的稠酒產(chǎn)品使用了“玉浮梁”或“玉浮粱”字樣及“西安飯莊”字樣，在西安飲食公司下屬單位西安飯莊各分店及淘寶網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)進(jìn)行銷售。在大業(yè)公司成立前，涉案“玉浮梁”稠酒由西安飲食公司的下屬單位聯(lián)合食品公司進(jìn)行統(tǒng)一生產(chǎn)，2013年9月20日起，西安飯莊授權(quán)大業(yè)公司生產(chǎn)、銷售包括稠酒系列產(chǎn)品在內(nèi)的多種食品。衛(wèi)爾康安公司向西安飲食公司發(fā)函要求停止侵權(quán)，西安飲食公司于2013年9月20日復(fù)函稱，確認(rèn)衛(wèi)爾康安公司享有“玉浮梁”商標(biāo)的客觀事實(shí)，并表示西安飲食公司及西安飯莊從未制造“玉浮梁”系列稠酒。衛(wèi)爾康安公司一審請(qǐng)求法院判令西安飲食公司和大業(yè)公司停止侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，并在有關(guān)報(bào)刊刊登道歉聲明、消除影響，賠償損失200萬元和維權(quán)費(fèi)用暫計(jì)10.59409萬元，予以罰款、收繳侵權(quán)產(chǎn)品和偽造商標(biāo)標(biāo)識(shí)等民事制裁并承擔(dān)訴訟費(fèi)。二審中陜西高院將證明被控侵權(quán)產(chǎn)品銷量及銷售方式的舉證責(zé)任分配給了西安飲食公司和大業(yè)公司，在法院數(shù)次對(duì)舉證責(zé)任分配進(jìn)行釋明并告知法律后果的情況下，西安飲食公司和大業(yè)公司并未提供相應(yīng)證據(jù)證明涉案產(chǎn)品的銷量和銷售方式。

【裁判結(jié)果】

西安中院一審判決：駁回原告西安衛(wèi)爾康安市場(chǎng)營(yíng)銷服務(wù)有限公司訴訟請(qǐng)求。

陜西高院二審判決：一、撤銷西安市中級(jí)人民法院（2016）陜01民初953號(hào)民事判決。二、西安飲食股份有限公司、西安大業(yè)食品有限公司立即停止侵害西安衛(wèi)爾康安市場(chǎng)營(yíng)銷服務(wù)有限公司注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。三、西安飲食股份有限公司、西安大業(yè)食品有限公司于本判決生效后十日內(nèi)賠償西安衛(wèi)爾康安市場(chǎng)營(yíng)銷服務(wù)有限公司經(jīng)濟(jì)損失20萬元。四、西安飲食股份有限公司、西安大業(yè)食品有限公司于本判決生效后十日內(nèi)賠償西安衛(wèi)爾康安市場(chǎng)營(yíng)銷服務(wù)有限公司為制止侵權(quán)行為的合理開支105940.9元。五、駁回西安衛(wèi)爾康安市場(chǎng)營(yíng)銷服務(wù)有限公司的其余訴訟請(qǐng)求。

法院生效裁判認(rèn)為：1.西安飲食公司證明其在維爾康安公司注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日前存在在先使用行為的證據(jù)證明力較弱，且2013年西安飲食公司的復(fù)函確認(rèn)衛(wèi)爾康安公司享有“玉浮梁”商標(biāo)的客觀事實(shí)，并表示西安飲食公司及西安飯莊均從未制造“玉浮梁”系列稠酒。復(fù)函內(nèi)容與該公司在訴訟中的觀點(diǎn)明顯矛盾。由于西安飯莊的良好商譽(yù)，西安飲食公司生產(chǎn)的“玉浮梁”稠酒的影響力很大程度上來自于“西安飯莊”這一注冊(cè)商標(biāo)，而非來自于該公司對(duì)于“玉浮梁”商標(biāo)的使用。西安飲食公司未能充分舉證證明其在先實(shí)質(zhì)性、持續(xù)性地使用了“玉浮梁”商標(biāo)，并且形成了一定影響力。事實(shí)上，包括銷量在內(nèi)的諸多因素都可以成為考量影響力的參照依據(jù)，但西安飲食公司在二審法院多次釋明的情況下，對(duì)此并未充分舉證證明。西安飲食公司與大業(yè)公司的在先使用抗辯不能成立。2.由于在先使用抗辯不能成立，故不必再對(duì)在先使用抗辯成立后的原使用范圍進(jìn)行審理和認(rèn)定。但由于上訴人在上訴中提出了這一問題，因此二審法院對(duì)此問題仍進(jìn)行了分析。在商標(biāo)注冊(cè)制度下，商標(biāo)在先使用人基于在先使用標(biāo)識(shí)獲得的并不是一種積極意義上的專用權(quán)和排他權(quán)，而是一種消極意義上的抗辯權(quán)，因此一般不應(yīng)當(dāng)允許進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、許可使用或者在網(wǎng)上進(jìn)行銷售等積極的行為。因?yàn)槿绻试S在先使用人進(jìn)行以上積極行為，則勢(shì)必會(huì)對(duì)商標(biāo)權(quán)人的許可權(quán)、排他權(quán)等造成沖擊，限縮商標(biāo)權(quán)人的主要權(quán)利，導(dǎo)致兩者權(quán)利失衡。本案中大業(yè)公司在注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日后對(duì)使用“玉浮梁”商標(biāo)的產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售行為，以及在互聯(lián)網(wǎng)上的銷售行為已經(jīng)超出了在原使用范圍內(nèi)善意合理繼續(xù)使用的范圍。3.如果在后商標(biāo)使用人在類似商品上使用了與注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人相同或近似的商標(biāo)，并且在后商標(biāo)使用人具有更高知名度，足以使消費(fèi)者誤認(rèn)在先注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人的產(chǎn)品來源于在后商標(biāo)使用人的，就構(gòu)成反向混淆。商標(biāo)反向混淆會(huì)對(duì)商標(biāo)專用權(quán)人培育其注冊(cè)商標(biāo)的商譽(yù)造成影響，妨礙該注冊(cè)商標(biāo)的發(fā)展，減損權(quán)利人的期待利益。本案中，西安飲食公司與大業(yè)公司的行為構(gòu)成反向混淆。綜上，二審判決撤銷原判，判令西安飲食公司與大業(yè)公司停止侵權(quán)，賠償損失及合理開支。

【裁判解析】

在侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛中，商標(biāo)在先使用、在先使用的原使用范圍、反向混淆等方面的問題受到越來越多的關(guān)注。雙方之間的權(quán)利沖突客觀存在，要實(shí)現(xiàn)權(quán)利的平衡就必須在對(duì)保護(hù)和限制進(jìn)行適當(dāng)?shù)娜∩?，并以此建立相?yīng)的標(biāo)準(zhǔn)和尺度。

一、在先使用抗辯權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定：“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)。”在我國(guó)的商標(biāo)注冊(cè)制度下，商標(biāo)實(shí)行依申請(qǐng)的核準(zhǔn)注冊(cè)制度，注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品或服務(wù)為限。基于注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的法定財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性，法律給予其較之未注冊(cè)商標(biāo)更強(qiáng)的保護(hù)。為了保障商標(biāo)專用權(quán)的實(shí)現(xiàn)，針對(duì)他人不合法、不正當(dāng)使用商標(biāo)的行為的禁用權(quán)當(dāng)屬于商標(biāo)專用權(quán)應(yīng)有的、重要的權(quán)能，是商標(biāo)專用權(quán)專屬性的體現(xiàn)。只有經(jīng)過核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)，才能在核定使用的商品上擁有專用權(quán)和排他權(quán)，法律并沒有從權(quán)利授予的角度規(guī)定在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)具有積極意義上的權(quán)利。盡管在先使用成立后，在先使用人有權(quán)在原有的范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但是商標(biāo)在先使用產(chǎn)生的僅僅是一種對(duì)抗注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人侵權(quán)指控的抗辯權(quán)，而非請(qǐng)求權(quán)。此種抗辯權(quán)不能轉(zhuǎn)讓或者許可他人行使，不能禁止第三人使用相同或者類似商標(biāo)，無權(quán)因此要求第三人進(jìn)行損害賠償。①參見杜穎：《商標(biāo)先使用權(quán)解讀》，載《中外法學(xué)》2014年第5期。如果賦予未經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)的在先使用商標(biāo)請(qǐng)求權(quán)，意味著商標(biāo)在先使用人可以許可、轉(zhuǎn)讓其商標(biāo)，可以針對(duì)第三人行使停止侵害和損害賠償請(qǐng)求權(quán)，其結(jié)果相當(dāng)于賦予了其專用權(quán)和排他權(quán)，并且很可能蠶食注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的市場(chǎng)，形成與其直接競(jìng)爭(zhēng)的局面，結(jié)果必然損害申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的激勵(lì)，根本上沖擊商標(biāo)權(quán)注冊(cè)主義制度。②參見李揚(yáng)：《商標(biāo)在先使用抗辯研究》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第10期。

在先使用抗辯作為一項(xiàng)抗辯權(quán)，旨在對(duì)抗權(quán)利人的請(qǐng)求權(quán)，既可以保護(hù)在先使用人因?yàn)樯虡?biāo)的在先使用行為而已經(jīng)成為事實(shí)的權(quán)益，也可以避免由于商標(biāo)注冊(cè)制所引起的商標(biāo)在先使用被忽略的法律風(fēng)險(xiǎn)，這樣的制度安排在商標(biāo)專用權(quán)人與在先使用人之間確立了一種平衡。換言之，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系的核心是權(quán)利人的權(quán)利，而對(duì)在先使用人的保護(hù)實(shí)質(zhì)上就意味著對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人權(quán)利的限縮，因此必須在法律適用中對(duì)在先使用的適用確定一定的條件，以兼顧兩者間的平衡。在先使用人要獲得商標(biāo)法保護(hù)，至少應(yīng)當(dāng)滿足以下條件：

1.商標(biāo)申請(qǐng)日前已持續(xù)地實(shí)質(zhì)性使用。基于我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)制度，以“申請(qǐng)日”作為在先使用行為的起算點(diǎn)，更有利于維護(hù)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人的合法預(yù)期利益。并非只要有在先使用的行為存在——該行為可能是臨時(shí)性或間斷性的——就能得到商標(biāo)法的保護(hù)，在先使用應(yīng)具備商標(biāo)性使用的識(shí)別來源的作用。從保護(hù)價(jià)值來看，先用權(quán)的本質(zhì)目的就在于已經(jīng)存在在先使用人的市場(chǎng)利益，所以才需要對(duì)該未注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行一定的保護(hù)。只有實(shí)質(zhì)性、持續(xù)性的使用行為，才有可能在該未注冊(cè)商標(biāo)上形成具有一定影響力的商譽(yù)，并由此實(shí)現(xiàn)識(shí)別來源的功能，產(chǎn)生相應(yīng)的市場(chǎng)利益。因此，在先使用人的使用應(yīng)當(dāng)是實(shí)質(zhì)性、持續(xù)性的使用而非象征性、間歇性使用。

2.在先商標(biāo)的使用具有一定影響力。我國(guó)商標(biāo)權(quán)的取得以注冊(cè)制為主，使用制為輔，對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)弱于已注冊(cè)商標(biāo)，只保護(hù)有一定影響力的未注冊(cè)商標(biāo)，且對(duì)于未注冊(cè)的馳名商標(biāo)只能在相同或類似的商品或服務(wù)上提供保護(hù)（同類保護(hù)），而不能跨類保護(hù)。在先使用制度實(shí)質(zhì)上是為了保護(hù)具有一定商譽(yù)的未注冊(cè)商標(biāo)，而在權(quán)利人與在先使用人之間形成的一種平衡。這種有一定影響的商譽(yù)意味著在市場(chǎng)上的相關(guān)公眾對(duì)該未注冊(cè)商標(biāo)是認(rèn)可的，這樣的商譽(yù)會(huì)給在先使用人帶來實(shí)質(zhì)的利益。如果在未注冊(cè)商標(biāo)上未形成影響力，則意味著并無相關(guān)的市場(chǎng)利益，因此就不必限縮權(quán)利人的權(quán)利。有一定的影響力是指在特定地域范圍內(nèi)的相關(guān)公眾對(duì)該未注冊(cè)商標(biāo)較為熟知，有一定的知名度。在認(rèn)定影響力程度時(shí)可以參考的因素很多，在審判實(shí)踐中大多會(huì)考慮在先使用商標(biāo)的使用時(shí)間、使用地域、使用程度、產(chǎn)品銷量、廣告宣傳、媒體報(bào)道、榮譽(yù)獎(jiǎng)項(xiàng)等。在舉證責(zé)任的分配上，證明在先使用行為是持續(xù)、實(shí)質(zhì)性的使用，并且已經(jīng)具有一定影響力的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)歸于在先使用人。

本案二審法院認(rèn)為西安飲食公司未能充分舉證證明其在先使用“玉浮梁”商標(biāo)的行為是實(shí)質(zhì)性、持續(xù)性使用，且已經(jīng)在“玉浮梁”商標(biāo)的使用上形成一定影響力，因此在先使用抗辯不能成立。

二、在先使用中原使用范圍的認(rèn)定

如果在先使用抗辯成立，則在先使用人有權(quán)在“原使用范圍”內(nèi)繼續(xù)使用未注冊(cè)商標(biāo)。而對(duì)于在先使用的原使用范圍的具體內(nèi)容理論上仍存在著爭(zhēng)議。有的觀點(diǎn)認(rèn)為其使用的范圍僅限于原來使用的商品和服務(wù)，不得擴(kuò)大到類似的商品和商標(biāo)上，也不能超出原來的特定地區(qū)。也有觀點(diǎn)認(rèn)為商標(biāo)在先使用人可以擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模、擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)地域，如果商標(biāo)注冊(cè)權(quán)人限制在先使用人的生產(chǎn)規(guī)模，則構(gòu)成商標(biāo)權(quán)的濫用。應(yīng)當(dāng)注意的是，在先使用人只有在構(gòu)成在先使用之后才有權(quán)在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用，這是抗辯成功的結(jié)果。在權(quán)利人擁有注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的情況下，既然法律已經(jīng)通過在先使用抗辯制度保護(hù)了在先使用人的市場(chǎng)利益與商譽(yù)，那么就應(yīng)當(dāng)對(duì)“原使用范圍”進(jìn)行相應(yīng)的限制，保持權(quán)利人與在先使用人之間的平衡，以達(dá)到法律所追求的公平正義。商標(biāo)的使用范圍包含了商標(biāo)標(biāo)志、商品或服務(wù)的類型、地域范圍、使用主體等方面，因此對(duì)原使用范圍進(jìn)行限制應(yīng)考慮以上因素，才能在商標(biāo)專用人與在先使用人之間實(shí)現(xiàn)權(quán)利的平衡。比如，標(biāo)志限制為原在先使用的標(biāo)志，不得擅自變更使用。商品或服務(wù)類型限制在在先使用的類型上，不得跨類使用。

對(duì)于在先使用人的原有生產(chǎn)規(guī)模是否可以擴(kuò)大的問題，需要考慮該因素是否會(huì)對(duì)權(quán)利人的利益造成損害。對(duì)相關(guān)公眾而言，選擇一件商品時(shí)需要考慮的因素包括質(zhì)量、價(jià)格、性能、外觀等等，商品來源只是相關(guān)公眾選擇商品時(shí)的一個(gè)重要要素，但并非唯一。先使用人的商品和注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的商品彼此之間并不能完全替代，即使商標(biāo)先使用人擴(kuò)大了自己的生產(chǎn)規(guī)模，也不會(huì)必然影響注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人自己商品的銷售。對(duì)于在先使用人的保護(hù)應(yīng)該是實(shí)質(zhì)性的保護(hù)，而非僅僅是形式保護(hù)。如果對(duì)在先使用行為的使用規(guī)模進(jìn)行限制，意味著限制了在先使用人的市場(chǎng)規(guī)模，將會(huì)影響在先使用人的正常發(fā)展，實(shí)質(zhì)上削弱對(duì)在先使用人的保護(hù)，使法律的規(guī)定失去本來要達(dá)到的目的。

而在“原使用范圍”的地域方面，商標(biāo)在先使用人只有在原使用的具有一定影響的地域范圍內(nèi)，才會(huì)形成需要法律保護(hù)的商譽(yù)。因此地域范圍應(yīng)當(dāng)限制在已產(chǎn)生一定影響的區(qū)域內(nèi)，一般不應(yīng)任意擴(kuò)大銷售范圍，但在該范圍內(nèi)的銷量則不應(yīng)受到限制。而如果采取了網(wǎng)銷的模式，銷售地域已經(jīng)不限于本地區(qū)，全國(guó)乃至世界范圍內(nèi)都可能即時(shí)地接觸到該商品，這也就意味著未注冊(cè)商標(biāo)的使用地域范圍可以達(dá)到全國(guó)甚至全世界，完全覆蓋了注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人排他權(quán)的范圍。如果允許在先使用人進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)銷售，可能會(huì)出現(xiàn)在先使用人快速侵占注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人市場(chǎng)的局面，實(shí)際上起不到限制在先使用范圍的作用，導(dǎo)致對(duì)商標(biāo)注冊(cè)權(quán)利人的保護(hù)范圍與力度大為減弱。

至于是否可以許可其他主體使用未注冊(cè)商標(biāo)，如前所述，在先使用是種抗辯權(quán)，不能轉(zhuǎn)讓或者許可他人行使。如果從雙方權(quán)利平衡的角度考量，對(duì)于在先使用人而言，擴(kuò)大自身經(jīng)營(yíng)規(guī)模相對(duì)較慢，而許可他人使用則容易的多，經(jīng)營(yíng)規(guī)模的擴(kuò)張將難以預(yù)料。為了保護(hù)商標(biāo)注冊(cè)人的利益，應(yīng)當(dāng)限制在先使用人的許可行為。使用主體應(yīng)當(dāng)限定為只能由在先使用人本人或在申請(qǐng)日前已有的被許可人使用，不得再次許可他人使用。

三、反向混淆的構(gòu)成

商標(biāo)是識(shí)別、區(qū)分商品或服務(wù)的標(biāo)記，商標(biāo)一旦注冊(cè)，理論上會(huì)產(chǎn)生全國(guó)性的排他使用的權(quán)利，商標(biāo)注冊(cè)制度為注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人在全國(guó)范圍內(nèi)擴(kuò)展自己的市場(chǎng)交易活動(dòng)奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。商標(biāo)的一個(gè)重要作用是可以讓消費(fèi)者借以識(shí)別和選購(gòu)商品，因此必須保障商標(biāo)功能的正常發(fā)揮，避免他人運(yùn)用商標(biāo)誤導(dǎo)消費(fèi)者。①參見《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法解讀》，中國(guó)法制出版社2013年版，第3頁(yè)。

混淆是判斷侵犯商標(biāo)權(quán)行為的基礎(chǔ)，商標(biāo)混淆最初表現(xiàn)為正向混淆，或者叫直接混淆，隨著商標(biāo)侵權(quán)類型的多樣化、復(fù)雜化，又出現(xiàn)了與之相對(duì)的反向混淆。1918年，霍姆斯法官首次提出反向混淆的概念，他指出，“通常的情況是被告假冒原告產(chǎn)品，然而相反方向的誤解也會(huì)導(dǎo)致同樣惡果，即通過某種表述或暗示讓人們誤以為原告產(chǎn)品源于被告”。反向混淆表現(xiàn)為，由于在后商標(biāo)的使用，使得相關(guān)公眾可能誤以為在先使用商標(biāo)的商品來源于在后使用者或者與在后使用商標(biāo)的經(jīng)營(yíng)者之間存在某種經(jīng)營(yíng)上的聯(lián)系。正向混淆中的侵權(quán)人通過其使用被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)的行為，積極追求造成相關(guān)公眾誤以為使用被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品來源于商標(biāo)權(quán)人或者與其具有某種聯(lián)系，以達(dá)到攀附商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)商譽(yù)的目的。反向混淆中侵權(quán)人使用與在先商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，但由于特定的使用情形客觀上強(qiáng)化了侵權(quán)標(biāo)識(shí)與侵權(quán)人的聯(lián)系，弱化或割裂了商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)人的聯(lián)系，淡化了商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的顯著性，破壞了商標(biāo)商品來源于商標(biāo)權(quán)人的唯一指向性。大多數(shù)情況下反向混淆中商標(biāo)在后使用者的市場(chǎng)地位會(huì)強(qiáng)于在先使用者，消費(fèi)者很可能對(duì)商品來源等問題發(fā)生混淆。

商標(biāo)的正向混淆和反向混淆，都會(huì)在不同程度上損害在先商標(biāo)專用權(quán)人的權(quán)利，但兩種商標(biāo)混淆形式在事實(shí)構(gòu)成、損害后果以及對(duì)市場(chǎng)和消費(fèi)者的影響等諸方面都存在區(qū)別。商標(biāo)反向混淆會(huì)對(duì)商標(biāo)專用權(quán)人培養(yǎng)其注冊(cè)商標(biāo)的商譽(yù)造成影響，由于在后使用者在市場(chǎng)上一般處于強(qiáng)勢(shì)地位，消費(fèi)者會(huì)越來越熟悉在后使用人，對(duì)真正的商標(biāo)權(quán)人反而缺乏認(rèn)知，這樣會(huì)妨礙到該注冊(cè)商標(biāo)的發(fā)展，并影響到注冊(cè)商標(biāo)的識(shí)別性的基本功能，對(duì)權(quán)利人未來圍繞商標(biāo)商譽(yù)所形成的期待利益造成減損，而消費(fèi)者也可能會(huì)被誤導(dǎo)以至于購(gòu)買到與商標(biāo)不符的商品而損害消費(fèi)者合法權(quán)益。反向混淆理論的出現(xiàn)在很大程度上就是為了阻止強(qiáng)大的后使用人掠奪較弱的權(quán)利人的商業(yè)標(biāo)識(shí)。

在判斷反向混淆是否成立時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮雙方之間的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。只有當(dāng)雙方之間存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系時(shí)，才會(huì)有較大可能發(fā)生反向的混淆。這是因?yàn)槿绻p方存在于不同的市場(chǎng)之上，則所針對(duì)的相關(guān)客戶是不同的。在先使用者的客戶，在通常情況下，不會(huì)注意在后使用者的廣告和促銷活動(dòng)，因而不太可能熟悉在后使用者的標(biāo)識(shí)。在少數(shù)在先使用者的客戶接觸在后使用者的標(biāo)識(shí)時(shí)，不會(huì)對(duì)在先使用者的標(biāo)識(shí)和商譽(yù)產(chǎn)生“覆蓋”或“淹沒”效果。①參見黃武雙：《反向混淆理論與規(guī)則視角下的“非誠(chéng)勿擾”案》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第1期?？梢娙绻p方存在于不同市場(chǎng)之中的時(shí)候，反向混淆的情形實(shí)質(zhì)上是較難發(fā)生的。

有別于一般侵權(quán)行為以主觀過錯(cuò)為構(gòu)成要件的情形，在混淆認(rèn)定中主觀意圖不是判斷商標(biāo)混淆的必要條件，但混淆意圖的確定有助于混淆可能性的判定，仍是混淆可能性的判定因素之一。正向混淆中主觀上的混淆意圖一般意味著存在利用他人商譽(yù)、“搭便車”或者仿冒的意圖等。但需要注意的是，在反向混淆的情形下商標(biāo)在后使用者的主觀意圖并不是引發(fā)對(duì)商標(biāo)權(quán)人的混淆進(jìn)而利用商標(biāo)在先使用者的商譽(yù)，而是以一個(gè)相同或相似的商標(biāo)對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行滲透，最終將商標(biāo)在先使用者擠出市場(chǎng)。②參見李明德：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》（第二版），法律出版社2014年版，第252頁(yè)。這與正向混淆中對(duì)主觀意圖的判斷不同。

本案中，衛(wèi)爾康安公司與西安飲食公司生產(chǎn)類似商品，西安飲食公司下屬西安飯莊在餐飲市場(chǎng)上有較高知名度，該銷售行為完全可能導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)為在先注冊(cè)商標(biāo)產(chǎn)品來源于在后商標(biāo)使用人，弱化了其商標(biāo)使用價(jià)值，構(gòu)成反向混淆。

四、小結(jié)

本案的審理及對(duì)以上法律問題的分析，提供了時(shí)下商標(biāo)侵權(quán)審判領(lǐng)域的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。本案對(duì)上述法律問題的厘清，再次強(qiáng)調(diào)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系的核心是權(quán)利人的權(quán)利，這也是進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)判斷的邏輯起點(diǎn)。被控侵權(quán)人的抗辯實(shí)際上是對(duì)權(quán)利人權(quán)利的限縮，對(duì)抗辯能否成立必須嚴(yán)格審查事實(shí)并進(jìn)行法律適用，這樣才能兼顧到兩者間的平衡。本案的當(dāng)事人一方是名不見經(jīng)傳的民營(yíng)企業(yè)權(quán)利人，一方是省內(nèi)著名餐飲上市企業(yè)，商標(biāo)在后使用者實(shí)力強(qiáng)大，其大規(guī)模的使用涉案侵權(quán)商標(biāo)，導(dǎo)致在先商標(biāo)被在后使用的商標(biāo)湮沒，發(fā)生商標(biāo)的反向混淆。本案的二審裁判體現(xiàn)了法院著力優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境，切實(shí)加大產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的態(tài)度，同時(shí)也對(duì)民營(yíng)企業(yè)的保護(hù)起到了積極的示范作用。