張杰

行政瑕疵，字面意思是行政行為存在瑕疵，不符合“完美”行政行為的要求，而這些瑕疵可能導(dǎo)致不同的法律后果。對行政行為的司法審查，根據(jù)行政行為存在瑕疵的嚴(yán)重程度，形成了二分法的構(gòu)架，即針對一般違法和明顯不當(dāng)?shù)某蜂N判決（部分為確認(rèn)違法判決），針對輕微違法的確認(rèn)判決。但是在行政審判實(shí)踐中，考察行政判決書會發(fā)現(xiàn)對一些存在瑕疵的行政行為，法院并未全盤否定，并未將其直接界定為違法或不當(dāng)，而是以指出或者指正的方式將該行政行為的瑕疵之處予以明確，但對其責(zé)任卻不予追究，也即本文的研究對象，狹義的行政行為瑕疵法院指正機(jī)制。

法院對行政瑕疵的指正在我國法律法規(guī)中并未出現(xiàn)相關(guān)規(guī)定，其是否具有法理的正當(dāng)性，適用范圍究竟如何界分，是否應(yīng)設(shè)定一定法律后果，以及其與撤銷、確認(rèn)違法的判決方式的界限該如何厘清，目前都需要明確。本文以中國裁判文書網(wǎng)2013年-2019年S省法院公開的行政判決書為考察樣本，考察法院對狹義行政行為瑕疵予以指正的司法狀況。此后本文出現(xiàn)的行政行為瑕疵在不特別指明的情況下，均指向狹義行政行為瑕疵。

一、實(shí)證考察：S省184份行政行為瑕疵指正判決書

（一）行政行為瑕疵指正判決書的特點(diǎn)

“指正”有指出錯誤或缺點(diǎn)，以便改正之意，行政審判中法院對行政行為瑕疵通過指正的方式處理，目的在于其一承認(rèn)其不違法性，二對其在形式、程序與程度上沒有完全符合要求、不規(guī)范之處予以指出，提示行政機(jī)關(guān)予以改正之意。

在中國裁判文書網(wǎng)，以判決書理由部分有“指正”“指出”“糾正”為關(guān)鍵字共搜索到S省公開的判決中包含了二審法院對原審法院審判程序及裁判結(jié)果的指正、復(fù)議機(jī)關(guān)對原行政行為的指正以及法院對被訴行政行為瑕疵之處的指正，其中第三種指正判決即本文的考察對象，共計184份。①在“中國裁判文書網(wǎng)”上，以“指正”“指出”“糾正”為理由部分的關(guān)鍵詞對S省法院行政判決書進(jìn)行檢索，可以發(fā)現(xiàn)有184份判決采用指正的方式來處理相關(guān)瑕疵（最后登錄檢索日期：2019年10月30日）。

法院對行政行為瑕疵指正的歷史難以明確，本文S省樣本案例中時間最早的裁判文書出現(xiàn)在2013年，共有兩則。②一是某裝飾材料公司與某縣人社局、徐某工傷行政認(rèn)定糾紛一案，該案中法院對該縣人社局超過工傷認(rèn)定法定申請期限仍受理申請的行為予以指正，認(rèn)為即使該縣人社局當(dāng)時不受理該公司提出工傷認(rèn)定的申請，受傷職工徐某或其直系親屬均可以在事故發(fā)生之日起1年內(nèi)提出工傷認(rèn)定申請，也不超過法定時效。雖然受理程序存在瑕疵，但不足以此撤銷被訴工傷認(rèn)定決定書，最終駁回原告訴訟請求。二是呂某與某市公安局分局治安行政處罰糾紛一案，法院經(jīng)審理認(rèn)為雖然根據(jù)《治安管理處罰法》第99條的規(guī)定，被告超過了辦案期限，屬于被告執(zhí)法程序中存在瑕疵，但不能以被告執(zhí)法程序上的瑕疵而認(rèn)定其作出的行政行為違法，最終判決駁回原告訴訟請求。以上二則案例均是對行政機(jī)關(guān)超過法定期限作出行政行為界定為瑕疵并予以指正，且未撤銷該行為?？紤]到彼時新《行政訴訟法》第74條第1款第2項(xiàng)關(guān)于程序瑕疵被確認(rèn)違法的規(guī)定尚未出臺，法院對存在問題的行政行為的處理方式只有撤銷與駁回原告訴訟請求兩種，這種指正方式判決的出現(xiàn)是被訴問題行政行為尚達(dá)不到應(yīng)予撤銷的程度，但法官又不能不列明被訴行政行為的確有不盡如人意之處的產(chǎn)物。

通過對樣本案例的裁判文書進(jìn)行歸納梳理，總結(jié)出以下特點(diǎn)：1.對行政瑕疵予以指正的判決書數(shù)量大體上呈逐年攀升趨勢，尤以2016年增速最快；2.對行政瑕疵予以指正的判決相對集中在中級人民法院，但基層法院和高級法院相對而言數(shù)量只是略少，相差不大；3.被指正瑕疵多表現(xiàn)為小的錯誤，對整個案件事實(shí)定性不產(chǎn)生影響，多集中在對行政程序瑕疵的指正，少數(shù)體現(xiàn)在事實(shí)情況、引用法條誤寫等情形；4.對行政瑕疵予以指正的判決多對應(yīng)駁回原告訴訟請求，這一點(diǎn)也多被原告所詬病，法院既然將瑕疵之處予以指正或者指出，但是對被評價的行政行為又未施加其他影響，這種評價的意義究竟體現(xiàn)在何處，如此一來造成高瑕疵指正率與高上訴率的尷尬正相關(guān)性的局面。

現(xiàn)行《行政訴訟法》第74條第1款第2項(xiàng)明確指出，程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的，應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)違法，但不撤銷行政行為，在該條規(guī)定出臺后，程序輕微違法的行政行為被確認(rèn)為違法，以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第96條對程序輕微違法作出了細(xì)化規(guī)定。筆者原以為該部分被確認(rèn)違法判決進(jìn)行分流后，法院對瑕疵行為予以指正判決的數(shù)量應(yīng)有所回落，但如前所述，法院指正判決的數(shù)量有增無減，這也說明法院指正判決在逐漸占領(lǐng)一席之地。

（二）行政行為瑕疵指正的類型化分析

廣義的行政行為瑕疵已涵蓋除無效行政行為以外的其他情形，調(diào)查樣本顯示，法院對行政行為瑕疵予以指正的情形不盡相同，且不乏存在應(yīng)予確認(rèn)違法而被指正的情形。從法院對行政行為司法審查的要素入手，可將被指正的行政行為瑕疵類型化，主要有事實(shí)瑕疵指正，程序瑕疵指正，及法律適用瑕疵指正。

1.事實(shí)瑕疵①楊登峰：《行政行為程序瑕疵的指正》，載《法學(xué)研究》2017年第1期。指正：主要體現(xiàn)是對事實(shí)部分非關(guān)鍵要素認(rèn)定或者記載錯誤的指正，是指對行政行為所認(rèn)定事實(shí)部分內(nèi)容或要素不正確，但對這些事實(shí)內(nèi)容或要素的錯誤認(rèn)定沒有或不會對行政行為的實(shí)體內(nèi)容產(chǎn)生影響，法院從而對其予以指正的情形，也有學(xué)者將其歸為行政錯誤。②參見葉必豐：《行政行為的治愈——具體行政行為錯誤的更正和瑕疵的補(bǔ)正》，載《政府法制研究》2014年第2期。如，某飼料公司訴某市人社局與王某工傷行政確認(rèn)一案③參見山東省泰安市中級人民法院（2014）泰行終字第7號行政判決書。中，法院認(rèn)為，《工傷認(rèn)定決定》中將事故發(fā)生時間書寫成了9時許（實(shí)際是晚上9時許即21時許）屬表述錯誤，對此應(yīng)予以指正。

2.程序瑕疵指正：主要體現(xiàn)在行政行為程序并未違反法律法規(guī)的相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定，但在某些環(huán)節(jié)出現(xiàn)不完善或者不合理的因素，此處所述不合理因素并非程序輕微違法之處，因若系程序輕微違法之處依法應(yīng)確認(rèn)違法而非僅僅指正，故應(yīng)區(qū)別于《行政訴訟法》第74條第1款第2項(xiàng)規(guī)定的“程序輕微違法”情形。司法實(shí)踐中法院對程序瑕疵的指正散見于不同的情形中，但不乏應(yīng)確認(rèn)違法卻僅以指正方式處理的。

對告知、公告錯誤或不完善的指正，如焦某訴某市公安分局信息公開答復(fù)一案①參見山東省臨沂市中級人民法院（2017）魯13行終185號行政判決書。，法院認(rèn)為，被上訴人某市公安分局關(guān)于提起行政訴訟法定起訴期限的告知錯誤，雖然該瑕疵對被上訴人行政行為的合法性以及上訴人的權(quán)利義務(wù)并不產(chǎn)生實(shí)際影響，但應(yīng)予指正，最終判決駁回原告訴訟請求。

對行為方式不符合要求的指正，如蘭某訴某區(qū)人社局工傷行政確認(rèn)一案②參見山東省威海市中級人民法院（2016）魯10行終122號行政判決書。，法院認(rèn)為，該區(qū)人社局將不予認(rèn)定工傷決定書由申請人轉(zhuǎn)交給死亡職工家屬，屬程序瑕疵，但并未影響原告訴權(quán)等權(quán)利，法院予以指正，本案判決駁回蘭原告的訴訟請求。

對超過法定期限的指正，如劉某訴某市人民政府行政復(fù)議一案③參見山東省高級人民法院（2017）魯行終1333號行政判決書。中，法院認(rèn)為，該市人民政府于2016年7月11日收到復(fù)議申請，于2016年9月12日作出復(fù)議決定，超過了法定的辦理期限，也沒有依法延長辦案期限。鑒于超期時間較短，且該行為對原告權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響，法院認(rèn)定該超期行為是復(fù)議程序中的瑕疵，在此予以指正，最終判決駁回原告訴訟請求。

3.法律適用瑕疵：是指行政機(jī)關(guān)因不慎出現(xiàn)的，不屬于事實(shí)認(rèn)定或者法律適用上的非法律錯誤。④何海波：《行政行為的合法要件——兼議行政行為司法審查根據(jù)的重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2009年第4期。實(shí)踐中大量的問題適法行為是被當(dāng)作瑕疵處理，主要涵蓋對法律理由說明不完備、未寫明引用法律法規(guī)具體條款，引用法律條款錯誤，過程已適法、但結(jié)果未載明等情形。

如，張某訴某區(qū)司法局行政處理一案⑤參見山東省青島市中級人民法院（2017）魯02行終249號行政判決書。，被告作出的該《投訴處理答復(fù)書》中第1項(xiàng)和第3項(xiàng)引用的相關(guān)法律依據(jù)不準(zhǔn)確，與其認(rèn)定意見沒有完全對應(yīng)，法院對此予以指正，最終判決駁回原告的訴訟請求；某汽車銷售公司訴某縣人社局工傷行政確認(rèn)一案⑥參見山東省臨沂市中級人民法院（2018）魯13行終12號行政判決書。，法院認(rèn)為，涉案工傷認(rèn)定書認(rèn)定王某2系工傷的結(jié)論正確，但適用《工傷保險條例》第14條第1項(xiàng)的規(guī)定，屬適用法律錯誤，法院予以指正，最終判決駁回原告訴訟請求。

綜合以上類型化分析，法院多以盡管行政行為存在瑕疵，但該瑕疵不足以影響整個案件事實(shí)，不足以影響行政行為的正確性、合法性、有效性，不足以影響處理結(jié)果的正確性，未影響到原告權(quán)利的行使或者未對相對人及利害關(guān)系人產(chǎn)生實(shí)際影響為由，將其僅認(rèn)定為瑕疵予以指正，從而不作撤銷或者確認(rèn)違法判決。但同時也因法院對行政行為瑕疵予以指正的適用明顯不夠規(guī)范，標(biāo)準(zhǔn)不明，該指正方式存在被濫用的危險，易成為回避行政機(jī)關(guān)程序違法的借口。

二、行政行為瑕疵指正的待決問題

在依法審判原理之下，法院必須在制定法框架（行政法范圍）內(nèi)裁判行政案件。但是，在現(xiàn)代行政法中，司法裁判因具有能動性而被賦予了拓寬制定法框架的功能。①章劍生：《現(xiàn)代行政法專題》，清華大學(xué)出版社2014年版，第54頁。本文所研究的法院指正機(jī)制的法理依據(jù)是構(gòu)建在既有的法律框架內(nèi)抑或是司法能動性的拓寬需進(jìn)一步分析。作為并未被法律法規(guī)明確予以羈束的處理方式，法院對行政行為瑕疵予以指正目前不在少數(shù)，該指正行為目前處于亟需規(guī)范狀態(tài)。

（一）法理依據(jù)或正當(dāng)性闡述不夠

我國行政法學(xué)界對瑕疵行政行為的研究主要從廣義層面入手，其中主流理解包含行政違法與行政不當(dāng)兩個方面。②張煥光、胡建淼：《行政法學(xué)原理》，勞動人事出版社1989年版，第7頁。也有學(xué)者對行政瑕疵分為三類，同時單列行政錯誤。③參見葉必豐：《行政行為的治愈——具體行政行為錯誤的更正和瑕疵的補(bǔ)正》，載《政府法制研究》2014年第2期。學(xué)界目前對瑕疵行政行為的研究與司法審查中對瑕疵行政行為的定性并非完全契合對應(yīng)，即便是對于狹義的瑕疵行政行為，學(xué)界也將其首先限定為一種輕微的違法行政行為，這與目前司法審查中將行政瑕疵界定為合法但欠缺的性質(zhì)有明顯不同，所以目前尚存在司法審查與學(xué)界研究錯位的區(qū)域，司法審查中法院對行政瑕疵予以指正的法理依據(jù)有待考究。

盡管法官現(xiàn)在將指正方式視為應(yīng)對瑕疵行為的一大利器，但是不得不承認(rèn)該法院指正瑕疵行為的法律依據(jù)及正當(dāng)性闡述目前尚付闕如，這也是法院指正被質(zhì)疑根源所在。根據(jù)現(xiàn)有的《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋，并未對指正作出任何相關(guān)規(guī)定，甚至并未出現(xiàn)過相關(guān)詞句，如此一來，法官們創(chuàng)造性地運(yùn)用指正判決的法理基礎(chǔ)薄弱，正當(dāng)性欠缺。法院對瑕疵予以指正的法理依據(jù)不明，適用前提及情形不明，導(dǎo)致實(shí)踐中法官對瑕疵予以指正的理由也存在說理性不夠，頗有簡單粗暴之嫌。

（二）與其他判決方式適用界限不清

盡管《行政訴訟法》第70條、74條對可撤銷判決、確認(rèn)違法判決的適用情形作出了規(guī)定，但是予以指正的瑕疵行為與可撤銷或者被確認(rèn)違法的行政行為實(shí)為一線之隔。

如問題適法情形具體應(yīng)屬于可撤銷判決、違法判決還是僅僅予以指正的判決駁回原告訴訟請求？如，某市公安分局、莊某公安行政管理一案④參見山東省臨沂市中級人民法院（2017）魯13行終196號行政判決書。中，被訴不予行政處罰決定適用的依據(jù)應(yīng)當(dāng)為《治安管理處罰法》第95條第2項(xiàng)，但該公安分局適用的依據(jù)實(shí)際為第95條第2款，適用法律存在問題。綜合考量條文體例和決定內(nèi)容兩個方面的因素，該問題并不會引人誤解，當(dāng)事人可以對該公安分局適用法律條文的真實(shí)意思表示有正確的理解和清晰的判斷。因此，被告適用法律方面存在的問題，屬于可以補(bǔ)正的文書瑕疵范疇，而非適用法律錯誤，應(yīng)予指正，但不宜據(jù)此撤銷不予行政處罰決定。法院認(rèn)為，上述問題系表述瑕疵，程序輕微違法，應(yīng)確認(rèn)違法。這與前述的法律適用瑕疵被指正且駁回原告訴訟請求的案例產(chǎn)生了重疊與分歧。

實(shí)踐中不僅僅這一類存在重疊，除此之外，如對超過法定期限作出行政行為或者送達(dá)行政文書，程序順序顛倒或合并，行政行為方式不符合法律規(guī)定等程序性瑕疵情形，均易產(chǎn)生重疊情形。對于其他程序輕微違法，但是對原告依法享有的聽證、陳述、申辯等重要程序性權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)損害的情形仍需要法官代為適法。在適法過程中，對可指正瑕疵與司法解釋第96條第3項(xiàng)中所載“其他程序輕微違法的情形”的界限劃分難度更大。

上述重疊情形凸顯出司法審查認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，致使結(jié)果出現(xiàn)混亂，同時也表明進(jìn)一步探究對行政行為瑕疵予以指正的法理基礎(chǔ)以及其與其他判決方式尤其是輕微程序違法確認(rèn)判決的界限予以廓清是十分有必要的。

（三）法院指正判決后社會效果不佳

行政相對人或者利害關(guān)系人在面對存在瑕疵的行政行為時，極易受“暈輪效應(yīng)”的影響，最大的特點(diǎn)就是容易先入為主，以偏概全。行政行為的瑕疵容易被放大到行政機(jī)關(guān)作出整個行政行為合法性的否決，而法院僅僅以指正方式對瑕疵行為指出，但并不責(zé)令行政機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任，這種方式反而會進(jìn)一步激化原告對行政瑕疵的不滿，甚至連帶對法院司法公正性產(chǎn)生質(zhì)疑，更不易服判息訴，故而出現(xiàn)高瑕疵認(rèn)定率與高上訴率并存的境地。針對存在瑕疵的行政行為，原告一般在訴訟過程中將主要意見集中在瑕疵之處，當(dāng)法院僅認(rèn)定其為瑕疵而予以指正后，上訴意見則多對原審法院僅將行政行為問題認(rèn)定為瑕疵予以指正不服。

三、對行政瑕疵行為予以指正的正當(dāng)性與合理性闡述

（一）法理基礎(chǔ)：行政行為以符合合法性原則為前提

盡管現(xiàn)有的法律法規(guī)未對法院運(yùn)用指正判決作出任何明確具體規(guī)定，但是從更廣義的層面上講，其法律基礎(chǔ)其實(shí)也是建立在既有的《行政訴訟法》及司法解釋之上的，具體而言即《行政訴訟法》第69條。法院適用合法性審查原則對行政行為進(jìn)行審查，只要行政行為同時滿足“證據(jù)確鑿”“適用法律、法規(guī)正確”“符合法定程序”三個條件以及不存在“超越職權(quán)、濫用職權(quán)、明顯不當(dāng)”的情形才能判決駁回原告訴訟請求。也就是法院經(jīng)審查認(rèn)定該瑕疵之處不足以影響該三項(xiàng)條件，則法院僅是將其指正，這也被視為指正判決的法律基礎(chǔ)。也即法院對行政瑕疵指正適用的前提是被訴行政行為符合合法有效行政行為的給構(gòu)成要件。

或者換一個角度看，對于一個行政行為，如果我們既可以進(jìn)行合法性判斷，也可以進(jìn)行效力判斷，最終將形成某種對應(yīng)狀態(tài)，這是比較普遍的情況。但特定情況下，行政行為的合法性與效力之間可能無法形成任何一種對應(yīng)狀態(tài)，這就是“對應(yīng)不能”。①江必新：《行政行為效力判斷之基準(zhǔn)與規(guī)則》，載《法學(xué)研究》2009年第5期。那么對存在瑕疵的行政行為的合法性與否判斷，符合常態(tài)的對應(yīng)狀態(tài)抑或是對應(yīng)不能狀態(tài)，首先確定的是可指正的行政行為前提是合法行政行為，效力判斷層面應(yīng)系有效的行政行為。如此從合法性判斷及效力性判斷上，即探尋到法院對行政瑕疵予以指正的法理依據(jù)。但是上述法理依據(jù)仍不能明晰指正的具體適用情形，仍需要法官在法律適用中予以界分。

（二）價值取向：指正與程序工具主義沒有必然聯(lián)系

有學(xué)者主張，法院對行政行為瑕疵的指正，尤其是行政行為程序瑕疵的指正系對行政程序的輕視，折射出程序工具主義的影子，對程序本位主義者而言，對程序瑕疵的指正被視為對程序瑕疵的視而不見，實(shí)質(zhì)忽略了程序的內(nèi)在價值。對于行政程序的重要性毋庸諱言，早在上世紀(jì)八九十年代，行政法學(xué)開始起步的時候，學(xué)者們就意識到正當(dāng)程序的必要性，只要中國繼續(xù)保持國家主導(dǎo)型的變革模式，那么要想避免可能出現(xiàn)的劇烈的社會動蕩，就必須關(guān)注和解決程序合理性和程序正義問題。②參見季衛(wèi)東：《法律程序的意義——對中國法制建設(shè)的另一種思考》，載《比較法學(xué)》1993年第1期。但法院指正判決與程序本位主義并不沖突，相反，法院指正判決的出現(xiàn)正是因?yàn)榻?jīng)審查發(fā)現(xiàn)被訴行政行為符合正當(dāng)程序原則，除外存在的一些非關(guān)鍵性、輔助性的要素存在問題，但該問題并未危及到程序的獨(dú)立內(nèi)在價值，法官秉持著追求完美程序的要求，故而將存在的問題予以指正。

（三）功能定位：指正體現(xiàn)司法權(quán)對行政權(quán)的糾偏與矯正

法院指正的功能定位應(yīng)將其放置在廣義層面瑕疵矯正方法框架內(nèi)來探尋，對廣義瑕疵而言，對于不同程度瑕疵行為給予不同的法律后果，采取相應(yīng)的矯正方式，這也是我國行政訴訟法從最開始出臺到修訂所一直貫徹的。1989年制定的行政訴訟法就已經(jīng)初步體現(xiàn)了法律后果的多元化傾向，修訂后的行政訴訟法更是在原撤銷和變更判決的基礎(chǔ)之上，增加了確認(rèn)無效、確認(rèn)違法等多種判決形式，再次對多元化矯正予以發(fā)展。法院指正是對行政行為的一種效力評價和矯正，③參見楊登峰：《行政行為程序瑕疵的指正》，載《法學(xué)研究》2017年第1期。即言明該行政行為的法律效力為合法，但又同時對存在的問題予以指出。這種指出可以說是對既有的被訴行政行為不施加法律責(zé)任，但對該行為進(jìn)行了司法評價，且提醒行政機(jī)關(guān)在此后的行為中注意避免出現(xiàn)類似錯誤，具有對行政機(jī)關(guān)的后續(xù)行為矯正與預(yù)防的功能。例如，聞某與某市國土資源局土地行政管理一案①參見山東省淄博市張店區(qū)人民法院（2017）魯0303行初74號行政判決書。中，法院對被告將“擬征收土地補(bǔ)償安置方案”文字表述為“土地征收補(bǔ)償安置方案”存在不當(dāng)?shù)蔫Υ糜枰灾赋龊?，告誡行政機(jī)關(guān)在今后的工作中應(yīng)更加嚴(yán)謹(jǐn)、細(xì)致，避免類似行為的發(fā)生。

（四）司法效果：指正是法院對行政行為合法性審查外的瑕疵問題的積極回應(yīng)

我國行政法學(xué)界對法院對行政行為的司法審查的權(quán)限仍有爭議，有學(xué)者認(rèn)為法院對行政行為的審查“以合法性審查為原則、以合理性審查為例外”；②參見應(yīng)松年主編：《行政訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第59頁。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為濫用職權(quán)與顯失公正是同一問題的兩個方面，前者著眼于主體和行為，后者著眼于行為結(jié)果，都屬于行政主體不當(dāng)行使裁量權(quán)且達(dá)到一定程度的違法行為。③參見胡建淼主編：《行政法學(xué)》，法律出版社2015年版，第658頁。盡管存在上述司法審查權(quán)限的爭議，但其實(shí)，兩種觀點(diǎn)的共識即都認(rèn)可法院對行政行為以合法性審查為主，行政裁量的合理性有一定的審查權(quán)，只是對司法干預(yù)行政裁量的程度認(rèn)識不同。法院作為司法機(jī)關(guān)不能審查或主要不能審查具體行政行為的合理性，已成為學(xué)術(shù)界的共識，亦符合司法權(quán)的界限。④參見胡錦光：《我國行政行為司法審查的演進(jìn)與問題》，載《華東政法學(xué)報》2009年第6期。

而在此基礎(chǔ)上的法院對行政瑕疵指正的判決實(shí)為法院對行政行為合法性審查之外對行政瑕疵問題的積極回應(yīng)。實(shí)際上，法官對于被訴行政行為的瑕疵并無指正的法定義務(wù)，以行政行為合法為由直接駁回原告訴訟請求即可。因該類瑕疵問題不能被納入合法性審查范圍內(nèi)，有些問題也并非合理性審查范圍內(nèi)，但是對這些瑕疵問題又不能不予回應(yīng)，任憑瑕疵問題的存在，故法院對此予以指正不但不是法院對瑕疵問題的視而不見，相反卻是法官對瑕疵問題的積極回應(yīng)。實(shí)踐中有一審判決即未指出行政瑕疵，但二審判決在維持一審判決結(jié)果的基礎(chǔ)上予以指出，使得審查內(nèi)容更為全面。

四、構(gòu)建可指正行政行為瑕疵司法審查的新體系

（一）厘定可指正行政行為瑕疵的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

可指正行政行為瑕疵應(yīng)包括行政錯誤和行政程序不當(dāng)，如前文所述，可指正的行政行為瑕疵有事實(shí)瑕疵、程序瑕疵及法律適用瑕疵三種，事實(shí)瑕疵大多對應(yīng)行政錯誤，程序瑕疵主要體現(xiàn)在程序不當(dāng)、不合理，法律適用瑕疵主要是問題適法。

行政錯誤的判斷比較容易，其構(gòu)成要件應(yīng)包括行政機(jī)關(guān)主觀上的粗心、大意等導(dǎo)致的內(nèi)心意思與所表達(dá)意思不一致，且其表示錯誤極為明顯。例如行政文書中的拼寫錯誤造成筆誤，計算錯誤、語法邏輯錯誤等技術(shù)型錯誤。嚴(yán)格講，這些錯誤不屬于法的范疇，不宜被因此而納入可撤銷或確認(rèn)違法的范疇。實(shí)踐中，這種行政錯誤大多行政機(jī)關(guān)有自認(rèn)的自覺性，且多會在行政行為作出后進(jìn)行一定情況的補(bǔ)正，在司法審查中也相應(yīng)給予指正、更正或補(bǔ)正等措施。而程序瑕疵的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)則極易產(chǎn)生模糊性，也很難總結(jié)出極為精準(zhǔn)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)放之四海而皆準(zhǔn)。如前所述，行政程序中有法定的主要程序，保障原告依法享有的聽證、陳述、申辯等重要程序性權(quán)利，但同時也存在輔助性、非關(guān)鍵程序。程序瑕疵未影響行政行為的實(shí)體內(nèi)容、未影響利害關(guān)系人的權(quán)利、權(quán)利人予以認(rèn)可和諒解等并非指正的根本特征和前提，雖然指正也具備這樣的特征或可以以其為前提條件之一部分。而實(shí)際上，指正的根本特征和前提應(yīng)當(dāng)是程序瑕疵尚不構(gòu)成違法，或者程序裁量權(quán)之行使尚達(dá)不到濫用和明顯的程度。①參見楊登峰：《行政行為程序瑕疵的指正》，載《法學(xué)研究》2017年第1期。法律適用瑕疵的判斷需要綜合整個行政行為來看，如文書中法條條款數(shù)與內(nèi)容不相對應(yīng)、其他文書中已有正確條款內(nèi)容等均可判斷屬于瑕疵之列。

（二）行政程序問題的分層體系的構(gòu)建與完善

針對行政程序瑕疵的指正，應(yīng)將其放置在問題行政程序體系中看待，按照屬性和嚴(yán)重程度，行政程序問題可分為程序輕微違法、一般違法和重大且明顯違法三類，并且分別對應(yīng)確認(rèn)違法、可撤銷和確認(rèn)無效三種法律后果。針對程序違法程度較為輕微且對原告重要程序性權(quán)利無實(shí)質(zhì)影響的行為采用確認(rèn)違法判決，既對行政行為作出否定評價，讓行政機(jī)關(guān)承擔(dān)敗訴的法律后果，又不撤銷被訴的行政行為，避免撤銷未對原告權(quán)利產(chǎn)生實(shí)際影響的行為而導(dǎo)致的程序空轉(zhuǎn)，保障行政效率。針對行政程序細(xì)微瑕疵的指正其實(shí)與此有異曲同工之妙，只不過指正的效力評價更加微弱，針對除上述三類問題行政程序之外的程序不合理之處通過指正手段予以救濟(jì)，既體現(xiàn)對程序公正的維護(hù)，對被訴行政行為給予負(fù)面的評價，又能不因此而影響行政效率。

（三）行政瑕疵行為的更正、補(bǔ)正制度之引入與銜接

針對行政行為瑕疵，除法院予以指正外，有必要引入更正、補(bǔ)正制度予以補(bǔ)充，畢竟法院的指正對被訴行政行為所施加的負(fù)面評價效力微弱且對被訴行政行為也不能再次變更，通過補(bǔ)正制度修正瑕疵之處則彌補(bǔ)了指正的缺陷。在我國，《湖南省行政程序規(guī)定》第164條、《山東省行政程序規(guī)定》第129條將文字表述錯誤、未載明作出日期等瑕疵列為補(bǔ)正或者更正的情形。②補(bǔ)正制度最早規(guī)定于《湖南省行政程序規(guī)定》第164條。該條規(guī)定：“具有下列情形之一的，行政執(zhí)法行為應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者更正：（一）未說明理由且事后補(bǔ)充說明理由，當(dāng)事人、利害關(guān)系人沒有異議的；（二）文字表述錯誤或者計算錯誤的；（三）未載明決定作出日期的；（四）程序上存在其他輕微瑕疵或者遺漏，未侵犯公民、法人或者其他組織合法權(quán)利的?！焙髞怼督K省行政程序規(guī)定》第75條、《山東省行政程序規(guī)定》第129條和《西安市行政程序規(guī)定》第29條也做了類似規(guī)定。補(bǔ)正制度與《行政訴訟法》第76條所規(guī)定的法院判決責(zé)令被告采取補(bǔ)救措施不同，補(bǔ)救措施所針對的是法院判決確認(rèn)違法或者無效的行政行為，而補(bǔ)正措施則針對的是判決駁回原告訴訟請求的行政行為確有存在一定的瑕疵，在指正的基礎(chǔ)之上，可以責(zé)令被告采取一定的補(bǔ)正措施。

五、回應(yīng)司法實(shí)踐：行政瑕疵行為指正判決的修正

（一）明晰可指正的行政瑕疵行為與其他判決的界限

對事實(shí)記載的瑕疵，除了前述的筆誤、技術(shù)性錯誤等行政錯誤外，屬于事實(shí)的非關(guān)鍵性要素的問題或者組成要素，對案件的基本事實(shí)不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響的，不足以構(gòu)成證據(jù)不足的可撤銷判決。如前所述的，某飼料公司訴某市人社局與王某工傷行政確認(rèn)一案，事故發(fā)生時間實(shí)際是晚上9點(diǎn)，《工傷認(rèn)定決定》中將時間書寫成了9時許，各方當(dāng)事人對事故發(fā)生時間都是知曉，工傷認(rèn)定決定中的9時明顯是晚上9時的筆誤，再因此而判決撤銷責(zé)令重作，沒有實(shí)際意義，法院采用指正的方式指出，足以使工傷認(rèn)定決定的錯誤得以糾正。

在可指正的行政瑕疵行為與被確認(rèn)違法的程序違法之間確定一個界限的話，只能是尋找一個大致的標(biāo)準(zhǔn)，具體的認(rèn)定還需要法官根據(jù)該原則進(jìn)行個案分析。即行政行為所存在的程序問題非法定性的主要程序，且對整個行政基本程序沒有造成實(shí)質(zhì)性損害，則該輔助性程序的瑕疵不構(gòu)成違法，可通過確認(rèn)為狹義上的行政行為瑕疵的方式予以指正或責(zé)令補(bǔ)正。如某機(jī)械公司訴某區(qū)人社局工傷行政確認(rèn)一案①參見山東省泰安市中級人民法院（2018）魯09行終40號行政判決書。，人社局在法定期限內(nèi)先后送達(dá)了兩份內(nèi)容不同的舉證通知書，且第一次送達(dá)的舉證通知書內(nèi)容上存在錯誤，但該機(jī)械公司在舉證期限內(nèi)提出了相關(guān)異議和證據(jù)材料，公司的陳述權(quán)、申辯權(quán)得到了充分保障，兩次送達(dá)舉證通知書并未對公司的權(quán)利產(chǎn)生實(shí)際影響，故法院認(rèn)為不應(yīng)認(rèn)定人社局作出工傷認(rèn)定程序違法。

對行政行為援引法律的瑕疵的認(rèn)定，筆者主張應(yīng)掌握從嚴(yán)的原則，行政機(jī)關(guān)所作法律文書適用的法律條款應(yīng)明確具體到所引用的條、款，且適用正確。因?yàn)檎_的適法是法學(xué)和法律的核心內(nèi)容，對行政行為適用法律進(jìn)行司法審查的目的是為行政機(jī)關(guān)適用法律提供一套標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范。②參見【德】伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第70頁。對于司法實(shí)踐中法院動輒以瑕疵為由認(rèn)定行政機(jī)關(guān)援引法律條文不全面、不具體或者張冠李戴的行為，實(shí)為對行政機(jī)關(guān)隨意適法的縱容。如果出現(xiàn)引用條款與其后法條規(guī)定的內(nèi)容不一致的情形的，或者通過其他相關(guān)行政法律文書載明的法律規(guī)定能夠明晰具體法律規(guī)定的，則可以納入法院可指正的范圍內(nèi)。

（二）為法院所指正但應(yīng)確認(rèn)為違法的瑕疵之修正

針對本文所考察的樣本案例，幾種為法院所指正的行為但應(yīng)依法被確認(rèn)為違法的行為應(yīng)作如下明確：

1.超期行政行為

我國相關(guān)法律法規(guī)對行政機(jī)關(guān)作出行政行為的法定期限及送達(dá)的期限已作出明確規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第96條也明確規(guī)定了處理期限輕微違法的情形屬于應(yīng)被確認(rèn)為“程序輕微違法”的情形，不可置否該條規(guī)定出臺后，仍有法院將行政機(jī)關(guān)超出法定期限作出或者送達(dá)的行為認(rèn)定為瑕疵，而未確認(rèn)違法，如某交通運(yùn)輸公司與某市人社局工傷行政確認(rèn)一案①參見山東省濟(jì)南市中級人民法院（2018）魯01行終686號行政判決書。。在上述法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，法院對超期作出超期送達(dá)的行政行為僅予以指正而未進(jìn)行違法確認(rèn)實(shí)為不妥。

2.行政行為不符合要求

行政行為不符合要求的情形包括不符合法律規(guī)定的形式、不符合當(dāng)事人要求的形式。如《中華人民共和國政府信息公開條例》第26條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)依申請公開政府信息，應(yīng)當(dāng)按照申請人要求的形式予以提供。在申請人提出的信息公開申請時，已明確要求行政機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)以“紙面”方式提供信息，但行政機(jī)關(guān)僅在法定期限內(nèi)以電話的形式向申請人進(jìn)行答復(fù)政府信息不存在，不符合上述法律規(guī)定，屬未依法履行政府信息公開職責(zé)的行為，依法應(yīng)確認(rèn)為違法。

3.過程性程序要素缺失

過程性的程序要素一般可能是輔助性的程序環(huán)節(jié)，但不排除有些情況下在個案中稱為關(guān)鍵性程序的可能性，所以需要法官根據(jù)案情審時度勢。如在張某訴某市公安分局治安行政處罰一案②參見山東省青島市中級人民法院（2019）魯02行終71號行政判決書。中，被告檢查張明手機(jī)時未依法制作檢查筆錄違反相關(guān)程序性規(guī)定，其所作的行政處罰決定所依據(jù)的違反《治安管理處罰法》的情形又是通過檢查手機(jī)內(nèi)容所認(rèn)定的，故而法院判決確認(rèn)被訴行政處罰決定違法。

4.援引法律條款不具體、不全面或者錯誤

對于行政機(jī)關(guān)適用法律時出現(xiàn)的引用法律條款不具體、不全面或者張冠李戴導(dǎo)致錯誤的，判斷該瑕疵是否達(dá)到未說明理由的程度。如果行政機(jī)關(guān)僅言明根據(jù)某部法律法規(guī)，但未標(biāo)明是哪一條、哪一款，通過前后文內(nèi)容也不能明晰其所引用的條文的，應(yīng)視為未說明理由，應(yīng)排除在可指正的瑕疵之外。