吉首大學(xué)，湖南 吉首 416000

一、中西共犯體系的不同起源

在共犯制度發(fā)展中，將共同犯罪區(qū)分為正犯和共犯的真實(shí)存因在于區(qū)分實(shí)行犯和非實(shí)行犯。歐洲大陸的共犯理論也深受中世紀(jì)歐洲大陸將世俗政權(quán)重心放在有無(wú)實(shí)施犯罪行為和造成的犯罪結(jié)果之上的影響，在刑罰中實(shí)行行為人甚重于未實(shí)行行為人。然而對(duì)實(shí)行犯、教唆犯、幫助犯加以區(qū)分方法，則應(yīng)歸于意大利中世紀(jì)法學(xué)注釋羅馬法的成果。德國(guó)和日本的正犯、共犯理論最初追隨貝林的構(gòu)成要件理論，但經(jīng)過(guò)不斷的實(shí)踐可以窺察出，有時(shí)候教唆犯、幫助犯的行為往往更加具有社會(huì)危害性，以致后來(lái)對(duì)犯罪問(wèn)題探討一般根據(jù)行為的實(shí)質(zhì)，對(duì)于構(gòu)成要件起到主要作用的稱為正犯，其他輔助性的稱為共犯，逐漸走向正犯“主犯化”。

以《德國(guó)刑法典》為例，從正犯、共犯區(qū)分制共犯體系上來(lái)講，共犯也就是教唆犯和幫助犯，在共同犯罪過(guò)程中起到次要作用和輔助作用，根據(jù)犯罪情況的不同，在量刑的過(guò)程中，一般會(huì)從輕、減輕甚至免除處罰，刑罰相較于正犯較輕；在《意大利刑法典》中，實(shí)行單一制共犯體系，對(duì)正犯共犯并不加以區(qū)分，只要實(shí)施共同犯罪，即統(tǒng)一按照正犯的刑罰量刑。探索大陸法系共犯體制的歷史進(jìn)程，單一制共犯體系則實(shí)為抒解在區(qū)分制共犯模式中量刑不均衡之紛繁。

中國(guó)對(duì)共同犯罪的定義主要分為一般共犯和特殊共犯兩種，從客觀方面來(lái)講，共同犯罪的行為包括：實(shí)行行為、組織行為、教唆行為和幫助行為。中國(guó)的刑法從主要形態(tài)上，包括主犯、從犯、脅從犯以及教唆犯。邏輯上來(lái)看，這四種形態(tài)并非一類，前三種是在共同犯罪中以犯罪程度的不同進(jìn)行區(qū)分，也就是前文中提到的作用分類法。而最后一種卻是按照參與人類型進(jìn)行區(qū)分的，也就是分工分類法。

依據(jù)不同邏輯的劃分標(biāo)準(zhǔn)，引發(fā)了中國(guó)學(xué)者關(guān)于共犯體系的爭(zhēng)論，一部分學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)的共犯體系是單一制共犯體系，在量刑時(shí)對(duì)于共同犯罪人進(jìn)行考慮；另一部分則認(rèn)為我國(guó)的共犯體系是“雙層次區(qū)分制”，是在共同犯罪案件中根據(jù)參與程度和參與人類型進(jìn)行分類量刑，在爭(zhēng)論的背后，實(shí)則是對(duì)各個(gè)國(guó)家的不同的分類方法的爭(zhēng)論?！罢浮痹谖覈?guó)清朝時(shí)期的律例中就已出現(xiàn)，在民國(guó)時(shí)期《暫行新刑律》以及之后的國(guó)民黨政府刑法中一直沿用。我國(guó)對(duì)于正犯的定義是實(shí)行犯，與1975 年的德國(guó)刑法典中的定義相同，但對(duì)主犯的定義略有差異，主犯在英文中表示為“principal offender”，即現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施犯罪不法侵害人，德國(guó)及日本定義與之相同，但差異于我國(guó)傳統(tǒng)意義上主犯的含義。從立法歷史上看，我國(guó)將正犯表示為實(shí)行犯，但是實(shí)行犯卻是作為主犯的一種形式。

二、中世紀(jì)西歐大陸封建制度下刑罰權(quán)和中國(guó)的刑罰權(quán)

在德國(guó)，中世紀(jì)期間并不存在統(tǒng)一的國(guó)家，各封建領(lǐng)主掌握著絕對(duì)的司法權(quán)，在羅馬帝國(guó)境內(nèi)，帝國(guó)、區(qū)域領(lǐng)主、城市以及鄉(xiāng)村間都有各種法庭；在法國(guó)，封建領(lǐng)主在各類案件中享有絕對(duì)的行使管轄權(quán)，雖16 世紀(jì)后期建立了中央集權(quán)國(guó)家，甚至建立了巴黎高等法院，但由于受中世紀(jì)晚期法國(guó)王室法院貪污現(xiàn)象及世襲制度的影響，國(guó)家司法權(quán)雖由國(guó)王掌握，也僅曇花一現(xiàn)；在南歐，王室爭(zhēng)斗使地方割據(jù)愈演愈烈，導(dǎo)致后期封建貴族對(duì)封臣具有審判的絕對(duì)權(quán)。當(dāng)時(shí)歐洲的統(tǒng)治模式徑直導(dǎo)致司法權(quán)的分散，無(wú)統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)，各個(gè)封建法庭只能依據(jù)羅馬法和當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法為根據(jù)。

歐洲中世紀(jì)，羅馬教會(huì)和世俗政權(quán)統(tǒng)治著歐洲中世紀(jì)人們的肉體和思想，羅馬教會(huì)關(guān)心犯罪意志，世俗政權(quán)看重犯罪行為和結(jié)果。而當(dāng)時(shí)并無(wú)任何一位君主的才略權(quán)勢(shì)能將刑罰權(quán)統(tǒng)一，所以費(fèi)爾巴哈在法律內(nèi)容的統(tǒng)一上竭心盡力，將刑罰權(quán)所指向的行為確定化、類型化，明確規(guī)定刑法分則行為為類型化行為，罪刑法定原則才得以確認(rèn)。但刑法分則類型化行為是針對(duì)單獨(dú)犯罪制定的，所以對(duì)于共同犯罪的構(gòu)成要件理論，為減少法官在定罪方面的自由裁量權(quán)，每個(gè)參與共同犯罪的人定性上須找一個(gè)區(qū)分重罰和輕罰的標(biāo)準(zhǔn)，亦為實(shí)行行為與非實(shí)行行為。而在罪刑法定原則上，非實(shí)行行為不具備構(gòu)成要件，所以其不應(yīng)被認(rèn)定為犯罪。此處即產(chǎn)生了一個(gè)悖論，同樣的非實(shí)行行為，不符合法定構(gòu)成要件，所受到的刑罰較輕，在司法實(shí)踐中此原則卻往往不能夠?qū)⒘啃叹猓叩搅肆啃蹄Ｕ撋稀?/p>

中國(guó)自秦代實(shí)行帝制伊始，建立了統(tǒng)一的中央集權(quán)政治和頒布了統(tǒng)一的法典，此舉措也對(duì)漢、唐、宋、明、清等朝代律例影響頗大。故從中國(guó)的歷史淵源上來(lái)看，中國(guó)統(tǒng)一政權(quán)建立的時(shí)期較早，刑罰權(quán)集中，而且我國(guó)已在唐朝時(shí)期就已經(jīng)發(fā)展出完備的中央司法制度，統(tǒng)一法律與中央司法權(quán)使罪刑法定原則沒(méi)有生長(zhǎng)余地。在案件管轄權(quán)上，不同等級(jí)的官員依據(jù)級(jí)別斷定案件，死刑案件需送至中央刑部進(jìn)行決斷。死刑案件在明清時(shí)代的程序又更為復(fù)雜，從督撫到刑部再到三法司，最后由皇帝批準(zhǔn)。完備的中央監(jiān)察制度的確立，杜絕了司法擅斷的可能性。除此之外，“比附援引”有效的確?；蕶?quán)不逾矩地運(yùn)行，對(duì)封建統(tǒng)治在中國(guó)兩千余年的穩(wěn)定也有所保障。

中國(guó)傳統(tǒng)意義上的罪刑均衡核心為“探求罪刑間對(duì)應(yīng)關(guān)系”，其存在歷朝歷代的律例之中，亦貫穿于司法實(shí)踐至今。罪刑均衡原則在中國(guó)共犯體系中的形成與西方大陸法系的罪刑法定原則并無(wú)牽連，中國(guó)歷史上的法律制度，主要根源以人民所公認(rèn)的惡行來(lái)確定合適的刑罰。中國(guó)歷朝歷代的律法中，都著重表現(xiàn)刑罰與犯罪為等價(jià)，此原則保障了帝制中刑事制度的穩(wěn)定發(fā)展。而罪刑均衡原則思想基礎(chǔ)是儒家傳統(tǒng)里“刑當(dāng)罪則威，不當(dāng)罪則侮”的中庸思想，其融會(huì)于共犯體系，根據(jù)共同犯罪行為人在共同犯罪中起到的作用，將其分為首犯，從犯，也就是首犯的處罰重于從犯。有學(xué)者提出，首犯從犯罪刑相適應(yīng)無(wú)區(qū)分制的邏輯堪稱縝密，揭露了事物本質(zhì)，另一部分學(xué)者則主張從犯比主犯從輕處罰，與罪刑相適應(yīng)思想吻合。

三、罪刑均衡在司法實(shí)踐中的落實(shí)

在司法實(shí)踐中在體現(xiàn)罪刑均衡之際也應(yīng)合理的預(yù)防犯罪，設(shè)計(jì)罪刑梯度就顯得尤為重要了。以典型例子說(shuō)明，在中國(guó)，假如有人在搶劫的時(shí)候殺了人，其罪刑就會(huì)比只實(shí)施搶劫的不法侵害人罪刑重。在俄羅斯搶劫和殺人的刑罰是一樣的，所以孟德斯鳩在論述罪刑均衡時(shí)笑談道，“中國(guó)搶劫者不常殺人，俄羅斯搶劫者經(jīng)常殺人”。我國(guó)現(xiàn)今的刑法貫徹的徒刑是從北魏時(shí)期開(kāi)始將徒刑作為五刑之一的理念，并一直沿用至今。我國(guó)對(duì)于死刑體現(xiàn)了區(qū)分精神，根據(jù)分為死刑立即執(zhí)行、死刑緩期兩年執(zhí)行，以犯罪行為的嚴(yán)重程度為依據(jù)。但是對(duì)于刑期跨度較大的有期徒刑，我國(guó)卻未將罪刑均衡較好貫徹，因?yàn)橛?jì)算死緩、無(wú)期徒刑實(shí)際服刑期限可得出其相對(duì)于有期徒刑較短。雖然刑法理論界調(diào)整了死緩及無(wú)期徒刑，但是卻忽視了有期徒刑的改革。對(duì)于上述問(wèn)題的最好的解決辦法，可以借鑒唐朝律例的有關(guān)徒刑的規(guī)定，在有期徒刑六個(gè)月到15 年的幅度內(nèi)劃分若干刑格來(lái)匹配適用具體罪名。

對(duì)于當(dāng)代的借鑒，首先要做的是承認(rèn)共同犯罪，大陸法系國(guó)家在特殊犯罪類型中往往不承認(rèn)共同犯罪，認(rèn)為共犯屬于犯罪形態(tài)，是實(shí)行犯的共犯，承認(rèn)共同犯罪為獨(dú)立犯罪類型即意味著對(duì)團(tuán)體責(zé)任的承認(rèn)。再者，以我國(guó)刑法邏輯劃分教唆犯與主犯從犯，兩者并不屬于同一范疇，而脅從犯與我國(guó)當(dāng)時(shí)處于解放戰(zhàn)爭(zhēng)的社會(huì)條件下采用的“首惡必辦，脅從不問(wèn)”的形勢(shì)政策緊密相關(guān)。現(xiàn)今具有完備的罪刑梯度和罪過(guò)層次，將共同犯罪中對(duì)首犯、從犯加以區(qū)分，無(wú)妨于對(duì)共同犯罪問(wèn)題的解決。目前，刑法學(xué)界對(duì)于教唆犯、脅從犯作為獨(dú)立的共同犯罪種類爭(zhēng)議較大，對(duì)教唆犯的保留也使得中國(guó)共犯體系的邏輯非?；靵y，所以兩者均有取消的必要。