河北大學(xué)法學(xué)院，河北 保定 071000

司法鑒定的意義就在于案件事實通過證據(jù)制度得以顯現(xiàn)，訴訟程序正當(dāng)使得人民增加對訴訟制度的信心。［1］我國2012 年《民事訴訟法》對鑒定結(jié)論的修改，使得其證據(jù)三性得以還原，并且通過完善一系列的制度加以強化。修改內(nèi)容包括鑒定人出庭制度、當(dāng)事人具有此程序的申請權(quán)等等，這樣使得當(dāng)事人的主體地位得以體現(xiàn)。這些修改對我國的民事司法鑒定制度有積極作用，而這些舉措如何適用，在適用中是否存在問題以及如何解決才能更好地發(fā)揮證據(jù)制度在民事訴訟中的作用。本篇文章以此為出發(fā)點來探討鑒定意見在新民事訴訟法中的適用問題。

一、民事訴訟鑒定意見概述

（一）鑒定意見概念和特征

1.鑒定意見的概念

“鑒定意見”一詞源于美國，美國訴訟程序的進(jìn)行最大特點就是原被告雙方為了自己的利益來積極的提出主張。而由陪審團(tuán)來對案件進(jìn)行事實認(rèn)定，然而案件中總會出現(xiàn)一些專業(yè)的問題得不到解決，而這些問題就需要專業(yè)人士來解答，這就是專家證人的作用，陪審團(tuán)在認(rèn)定案件事實時需要有專門知識的人的幫助，也就是專家證人利用專業(yè)知識認(rèn)定案件事實就是最大的武器。民事訴訟中涉及的問題很多，難免會出現(xiàn)要求專業(yè)知識極強的領(lǐng)域，所以需要有專門知識的人對專門問題來加以解決，這樣使得案件事實更加清楚明朗，法官也能為了當(dāng)事人的利益做出正確的評判。所謂鑒定，就是對于案件事實中的專業(yè)問題，法官為了查明案件事實，需要在科技、手藝、工藝等方面具有頂級技術(shù)的專業(yè)人才，來對有爭議的事實進(jìn)行研究并且對其有解決辦法。［2］我國新民事訴訟法將“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”，使得其并不必然具有證據(jù)能力和證明力。由此，鑒定意見應(yīng)當(dāng)概括為當(dāng)案件事實中涉及的問題比較專業(yè)的時候，法官利用自己所學(xué)不能解決問題時，這時候有專門知識的人就可以發(fā)揮自己的作用，從而使得問題得到解決。

2.鑒定意見的特征

第一，鑒定意見是發(fā)現(xiàn)并認(rèn)定事實。人們進(jìn)行訴訟就是為了讓一個公平的第三方來把雙方之間模糊的問題得到明確，然而對于一些涉及法官知識所不能及的領(lǐng)域就需要由鑒定人來解決問題，這樣法官認(rèn)定事實時就是在正確的結(jié)論中得到認(rèn)定；第二，鑒定意見具有科學(xué)性。鑒定意見不是憑空捏造的，而是根據(jù)一定的科學(xué)原理以及所具備的知識儲備所得到的，其主體是具有專門知識的人，方法是利用科技，依據(jù)是科學(xué)理論知識和專門知識經(jīng)驗，這樣子所得出的結(jié)果才是令人信服的結(jié)果。第三，鑒定意見不具有唯一性。我們都知道鑒定人有很多，鑒定單位也有很多，當(dāng)此鑒定結(jié)果不能令人信服，而且經(jīng)過質(zhì)證不能得出有力的結(jié)論，那么此結(jié)果可以舍棄。同時鑒定意見帶有很強的主觀性，這個鑒定人的結(jié)果不用，可以用另一個鑒定人的結(jié)果，所以先前不用的鑒定結(jié)果的滅失也不會影響案件事實，用其他的鑒定結(jié)果同樣可以得出正確的結(jié)論。

（二）鑒定意見和專家輔助人的比較

兩者都是用自己所有的專業(yè)知識來幫助他人，鑒定意見當(dāng)案件事實中涉及的問題比較專業(yè)的時候，法官利用自己所學(xué)不能解決問題時，這時候有專門知識的人就可以發(fā)揮自己的作用，從而使得問題得到解決。而專家輔助人的結(jié)果是相當(dāng)于一方當(dāng)事人的陳述，因為其偏向性比較明顯。兩者差異在于：第一，資質(zhì)不同。對于前者對其資格以及名冊都有明確的規(guī)定，沒有在其內(nèi)的人所做出的結(jié)果是不可以當(dāng)做工具來認(rèn)定事實，然而后者指僅具有專業(yè)知識的人即可，是否登記在冊，是否在法律規(guī)定的范圍內(nèi)都不需要，比如一個汽修工人對于汽車所遇到的問題就可以提出自己獨特的見解；第二，地位不同。前者屬于法定的證據(jù)種類之一，這樣就使得這種結(jié)果有了名副其實的作用，可以當(dāng)成證據(jù)來加以利用，而后者則僅代表其個人觀點，是否可以采信是由審判法官說了算，并不必然可以認(rèn)定事實；第三，進(jìn)入訴訟程序方式不同。前者當(dāng)事人認(rèn)為其中所涉及的問題需要鑒定才可以得到正確的結(jié)論，那么其可以提出申請，而法院可以根據(jù)具體情況來決定是否需要鑒定人介入程序。當(dāng)然當(dāng)事人沒有提出，然而法院認(rèn)為不提出則不利于認(rèn)定事實，此時可以提出，從而做出決定。而對于后者只有當(dāng)事人提出申請才可以進(jìn)入到訴訟程序，因為其并沒有得到法律的具體規(guī)定，只是幫助一方當(dāng)事人的人；第四，立場不同。前者不具有偏向性，忠于案件事實，公平公正，是什么就是什么，而后者是站在一方當(dāng)事人的一方，是偏向自己一方當(dāng)事人的。據(jù)此，兩者完全不同，我們需要以此來做出正確的區(qū)分才可以。

二、兩大法系對鑒定意見的適用

（一）大陸法系的鑒定意見適用

德國民事訴訟法規(guī)定，鑒定是可以單獨作為證據(jù)來對案件事實進(jìn)行認(rèn)定。［3］在德國，當(dāng)事人認(rèn)為其中所涉及的問題需要鑒定才可以得到正確的結(jié)論，那么其可以提出申請，而法院可以根據(jù)具體情況來決定是否需要鑒定人介入程序。當(dāng)然當(dāng)事人沒有提出，然而法院認(rèn)為不提出則不利于認(rèn)定事實，此時可以提出，從而做出決定。［4］除此之外，2002 年1 月1 日，德國立法強化了對勘驗證據(jù)和鑒定證據(jù)依職權(quán)收集的可能性。

就質(zhì)證過程而言，具體過程由法官把控。具體的質(zhì)證順序是，首先由法官對于案件事實不清的時候可以對鑒定的結(jié)論和內(nèi)容來進(jìn)行質(zhì)疑，結(jié)束之后，當(dāng)事人在經(jīng)過法官的許可后可以就自己有疑問的問題向鑒定人進(jìn)行提問。德國是大陸法系國家，職權(quán)主義強烈，所以在詢問鑒定人時需要得到法官的許可。［5］因為其濃厚的職權(quán)主義色彩，所以在查明案件事實時，法官可以主導(dǎo)詢問，而且當(dāng)事人和律師可以補充詢問。而法官在此過程中又可以隨時依照職權(quán)對這個詢問過程進(jìn)行阻止、限制和制止。德國的法官在當(dāng)事人提出申請后，是否啟動，以及當(dāng)雙方對鑒定結(jié)果有異議，要求重新來過，別人并沒有決定權(quán)，只有當(dāng)自己認(rèn)為事實不清時，可以自行決定是否重新鑒定，無須他人干涉。［6］

（二）英美法系的鑒定意見適用

英美法系不存在鑒定人一說，而是有屬于自己的稱呼，即專家證人。就專家證人的資格而言，美國并沒有對專家證人的資格有非常嚴(yán)苛的把控主要表現(xiàn)在兩個方面：第一，對于其形態(tài)比較寬松，且為避免所謂的鑒定不可訴等問題的發(fā)生，規(guī)定專家證人只能是具有民事權(quán)利能力的自然人；第二，對于其資質(zhì)也沒有非常嚴(yán)格的把控，不需要規(guī)定，不需要在冊，只要有專業(yè)知識，只要其能利用所學(xué)能夠?qū)Π讣鸬椒e極的作用，法官認(rèn)為其對案件的查明有幫助即可。［7］

英美法系國家對于其啟動以當(dāng)事人主義為主，法院職權(quán)干預(yù)為輔的模式。具體到美國，因為其自由民主的觀念深入人心，所以鑒定人的啟動和委托完全是由當(dāng)事人一方自由決定即可。因此由于這種方式，法官在訴訟過程中只是一個聆聽者的位置，并不會干預(yù)當(dāng)事人，不能偏袒任何一方，案件事實都是由當(dāng)事人來提出證據(jù)進(jìn)而發(fā)現(xiàn)真實，由當(dāng)事人來推動訴訟程序的進(jìn)行。在英美法系國家，當(dāng)專家證人做出結(jié)果，是否能夠認(rèn)定，是否評價為真實，主要通過交叉詢問的方式進(jìn)行。如果專家證人拒絕出庭陳述而僅僅提供書面證言，則其證言將會因為傳聞證據(jù)規(guī)則而被排除可釆性。

在專家證言的采信方面，美國最早的關(guān)于專家證言的規(guī)則是“弗萊規(guī)則”［8］而隨后，多伯特規(guī)則以及眾多案例的積累，專家證人可信性的規(guī)則愈加明確。［9］綜合而言，專家證言的判斷，要綜合考量專家意見的可檢驗性和錯誤可證實性，鑒定意見的有效性以及科學(xué)的誤差和可靠性等因素，這樣誤差越小，可靠性就越高。

三、我國民事訴訟鑒定意見適用中存在的問題

（一）鑒定意見的啟動設(shè)置不當(dāng)

1.保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利是極其重要的事情，然而對于此程序的啟動，雖然是符合當(dāng)前國情，但是還有一些不妥當(dāng)之處。我國法律規(guī)定了此程序是如何啟動的，就是當(dāng)事人認(rèn)為此問題需要經(jīng)過專業(yè)知識的認(rèn)證才可以認(rèn)定時，就會提出申請，然而決定權(quán)卻沒有，只有經(jīng)過同意此程序才可以啟動，并不是可以隨意啟動的，這是與有關(guān)原則相違背。但同時審判人員認(rèn)為啟動鑒定是有必要的，那么就一定會啟動鑒定，跟當(dāng)事人是否會同意并沒有很大的關(guān)系。然而這樣會有許多的消極影響，還是需要加以改進(jìn)。

2.因為前面說鑒定的啟動是由審判人員占主導(dǎo)的，所以如果對其沒有有效的監(jiān)督制約機制，則會造成權(quán)力濫用，從而對當(dāng)事人的權(quán)利不能有效保障。而且當(dāng)當(dāng)事人提出申請，法院是否同意，同意或者不同意的理由是什么，標(biāo)準(zhǔn)是否存在，這些都不曾規(guī)定，這樣就有一定的漏洞存在，消極影響比較突出。同時，法院啟動鑒定權(quán)會出現(xiàn)錯誤的時候，那么這種時候當(dāng)事人如何救濟(jì)并沒有規(guī)定，這樣就有違民事訴訟的基本原則。

（二）對鑒定意見的質(zhì)證程序安排缺失

1.立法上對于鑒定人為什么要出庭，出庭的作用和意義并沒有規(guī)定的非常具體，這樣就會導(dǎo)致在實踐中鑒定人出庭就沒有明確的法律依據(jù)。庭審是一個很嚴(yán)肅的事情，查明事實，解決老百姓的困難才是第一要務(wù)。但是要想查明事實，證據(jù)必須有，然而想要證據(jù)能夠證明案件，那么就需要對其進(jìn)行仔細(xì)的對質(zhì)，當(dāng)然，對于此結(jié)果也不例外，當(dāng)有異議且有必要的時候，要出庭說明情況才可。但是如果制作此結(jié)果的主體并不配合，那么此結(jié)果并不可以來加以利用。這樣會改善之前不出庭的情況，但是法律對于此規(guī)定還是不夠全面、具體，很容易出現(xiàn)問題，遺留消極影響。

2.雖然規(guī)定要當(dāng)面進(jìn)行對質(zhì)，但是在實踐中，結(jié)果往往不盡如人意，比如鑒定人出庭的時候很少，大多數(shù)都是做出鑒定的結(jié)論即可，同時也沒有任何有效的機制來改善這種情況，這樣就會導(dǎo)致訴訟時間過長，訴訟資源得不到有效的利用。所以在立法上不能之規(guī)定鑒定人出庭的特定情形，而對于其他情形一些突發(fā)的事件如何解決，法律應(yīng)該有明確的規(guī)定，這樣才會減少當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，就不會很長時間自己的案件得不到解決。

3.前文已經(jīng)論述其與專家輔助人的結(jié)果是有很大的不同的。但是兩者之間的機制并沒有進(jìn)行設(shè)置，這樣就會出現(xiàn)一些混亂的情況。比如鑒定人針對案件中的問題提出了自己的見解，同時一方當(dāng)事人的專家輔助人也提出了自己的見解，但是兩者卻是不一樣的，那么這時候針對這種情況，如何來認(rèn)定，以哪一種見解作為標(biāo)準(zhǔn)，并沒有規(guī)定。這時候就需要法官根據(jù)內(nèi)心確信來進(jìn)行認(rèn)定。但是一萬個人對于一個問題會有一萬種看法，這時候?qū)τ诖藛栴}，每一個法官都有自己的想法，沒有相同的標(biāo)準(zhǔn)，這樣極會導(dǎo)致不好的結(jié)果，也會削弱人民對于司法的公信力。

（三）裁判者對鑒定意見審查標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

由于法律對鑒定結(jié)論的修改，使得其證據(jù)屬性得到體現(xiàn)。但是我們都知道要想使得證據(jù)能夠?qū)Π讣鸬疥P(guān)鍵性的作用，就需要對其進(jìn)行對質(zhì)。不能因為其實專業(yè)人士做出的，就能隨意認(rèn)定，不能說其證明力高，比其他的證據(jù)能力都強，這樣是不符合法律的。但是如何進(jìn)行對質(zhì)認(rèn)定并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，具有極大的主觀性，這樣就使得其具有極大的彈性，每個法官看待此事情都有不同的觀點見地，那么試問：這樣對于我們適用法律是否統(tǒng)一，對于法治建設(shè)是否利大于弊？

四、完善我國民事訴訟鑒定意見適用的想法

（一）完善鑒定意見啟動規(guī)則

鑒定程序的啟動應(yīng)該以當(dāng)事人申請為主要、必要的時候法院才可以啟動。因為我們都知道民事訴訟的目的是保護(hù)私權(quán)，所以雙方當(dāng)事人都會為了自己的利益而打贏官司，這樣的話當(dāng)事人主動啟動鑒定程序會比較妥當(dāng)。只有在一些特殊情形比如當(dāng)事人不啟動而法院認(rèn)為只有啟動才可以查明案件事實的時候可以由法院啟動，這樣的話才符合原則。然而一方當(dāng)事人啟動之后，那么法院應(yīng)當(dāng)將此告知對方當(dāng)事人，同時對方當(dāng)事人可以就此發(fā)表自己的意見，而法院應(yīng)當(dāng)在全面綜合的考慮兩者之間的意見后，同時還可以運用專家輔助人來證明是否有必要來啟動此程序。再者，法院內(nèi)部要有與此相匹配的部門，因為啟動此程序是由審判該案件的法院說了算，那么啟動了該程序，所需要的材料如何提交，提交到哪里是需要有規(guī)定的，這樣此部門的設(shè)立就解決了這些問題，同時也可以由該部門對所涉及的專業(yè)知識進(jìn)行認(rèn)定判斷，從而提出自己的看法。這樣這個程序才會有條不紊的來進(jìn)行下去。

（二）完善鑒定意見質(zhì)證程序

首先，對于此證據(jù)也要進(jìn)行庭前開示。鑒定意見具有很強的主觀性，所以有必要對其進(jìn)行質(zhì)證。這樣可以使得裁判者決定此證據(jù)是否可以采信，這樣既可以提高庭審效率，也可以防止對方當(dāng)事人搞證據(jù)突襲；其次，鑒定人要有多種出庭方式。因為鑒定人并不是不可取代的，其出庭與否并不會對案件事實造成根本性的影響，只要其把自己應(yīng)該說明白的問題解釋清楚即可，這樣可以減輕負(fù)擔(dān)，提高效率；最后，當(dāng)鑒定人針對一個問題提出了自己的見解，然而專家輔助人針對同樣的問題也提出了自己的看法，但是兩者是不同的，如何認(rèn)定，怎樣認(rèn)定，以哪一種見解為準(zhǔn)都是需要明確的問題。因為我國法律將其意見視為當(dāng)事人的陳述，所以法律應(yīng)當(dāng)明確。而且當(dāng)兩種意見形式發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)由審判人員來進(jìn)行釋明，同時詢問雙方是否需要重新鑒定，如果不同意的話，審判人員可以利用自己的內(nèi)心確信來進(jìn)行認(rèn)定，從而做出公正的裁判。

（三）完善鑒定意見的審查認(rèn)證規(guī)則

為了弄清案件事實，證據(jù)的存在必不可少，可能在實踐中，有些問題會想當(dāng)然，這時候就需要法官向老百姓說明情況，從而提供了案件所需要的證據(jù)，但是對于證據(jù)必須進(jìn)行客觀的對質(zhì)。鑒定結(jié)果作為其中一種，對什么認(rèn)證，如何認(rèn)證都是值得探討的內(nèi)容。本人認(rèn)為有兩個方面需要加以重視：其一是對審查認(rèn)證模式的規(guī)制。前文也提到，民訴法應(yīng)當(dāng)是保護(hù)當(dāng)事人的私權(quán)為主的，所以對于其方式應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人雙方質(zhì)證為主，當(dāng)對其沒有異議，可以直接加以認(rèn)定，相反，不能認(rèn)定要在最終裁判中進(jìn)行說理論證；其二是明確內(nèi)容。其審查的具體內(nèi)容包括過程是否合法，來源是否不虛假，以及和案件之間是否存在相關(guān)性等，這樣可以有效防止裁判者自由裁量權(quán)濫用，從而保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利。

五、結(jié)語

每一次法律的修改都注入了大量的心血，都是為了法律的更完善，為了老百姓在遇到問題時能夠更加相信法律所帶來的力量才是其意義所在。本篇文章以民訴訟修改為契機，針對鑒定意見問題的修改，對其在司法實踐中存在的問題提出了一些自己的想法。我們可以在我們自己國情的基礎(chǔ)上借鑒其他各國的優(yōu)秀法律成果，構(gòu)建與我國民事鑒定意見適用的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。這樣在實踐中適用鑒定意見才能有法可依，才能確保審判人員有效的辨別判斷鑒定證據(jù)，改變以往當(dāng)事人只是形式主義的現(xiàn)狀，保護(hù)其權(quán)利，使民事鑒定意見適用能充分發(fā)揮切實有效的法庭服務(wù)功能。