劉玉瑩

暨南大學(xué)，廣東 廣州 510632

近年來，“裸貸”不但沒有銷聲匿跡，反而在網(wǎng)絡(luò)媒體上愈演愈烈。因其具有高度的隱秘性，加之網(wǎng)絡(luò)平臺的高科技性等特點(diǎn)，使得“裸貸”的規(guī)模迅速擴(kuò)大，并引發(fā)了一系列的社會問題。要想從根本上剎住“裸貸”這股歪風(fēng)，我們還需對其深入分析，理清“裸貸”中的模糊點(diǎn)。

一、“裸貸”的刑事法律分析

（一）被害人承諾能否阻卻刑事違法的分析

當(dāng)借貸人無法按時償還借款時，放貸人會以取得借貸人的“被害人承諾”為由，將其裸照等個人信息上傳至網(wǎng)絡(luò)。那么放貸人取得的這份“被害人承諾”是否有效呢？從刑法理論上分析，“裸貸”中的被害人承諾應(yīng)是對置身于風(fēng)險的承諾，而非對風(fēng)險結(jié)果的承諾。兩者最大的區(qū)別在于借貸人對于自己能處分的合法權(quán)益是否“真正”的允許放貸人侵害。從表面上看，借貸人以自身裸照作為抵押物與放貸人簽訂了一個雙方合意的可能會“被公之于眾”的合同。但實(shí)質(zhì)上即便自己無法償還欠款，使得當(dāng)初附條件承諾中的“條件”已然成就，其內(nèi)心仍然不愿意他人將自己的裸照公之于眾。就此而言，借貸人并未“真正”作出允許自身合法權(quán)益被侵害的承諾，即未對明確的侵害結(jié)果本身作出承諾。因此不符合被害人承諾的構(gòu)成要求，則放貸人也就不能以此為由阻卻行為的刑事違法性。

（二）借貸人的個人信息是否屬于刑法保護(hù)范圍的分析

在“裸貸”中，放貸人及其它不法分子會以懲治未按時還款的借貸人為由，通過公開或出售自己手里所掌握的借貸人的裸照等個人隱私信息的方式去謀取巨額的經(jīng)濟(jì)利益。那么借貸人的這些信息是否屬于刑法的保護(hù)范圍呢？根據(jù)最高人民檢察院及公安部發(fā)布的《關(guān)于依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》中規(guī)定，放貸人所公之于眾的信息屬于公民個人信息。因“裸貸”中的放貸人上傳的是借貸人本人手持個人身份證的照片，其上邊還被放貸人標(biāo)明了借貸人的姓名、家庭地址、聯(lián)系方式等個人隱私信息。這樣能讓人據(jù)此識別出個人身份的裸照已遠(yuǎn)遠(yuǎn)地超過了一般意義上的裸照。對于借貸人而言，裸照的公布必然致使她們的隱私權(quán)和人格權(quán)遭到嚴(yán)重的雙重侵害。因此，這些附有個人隱私信息的裸照當(dāng)然屬于“公民個人信息”的范圍，屬于該文件中“公民個人隱私的信息、數(shù)據(jù)資料”。故放貸人公開裸照等個人信息證件的行為符合《刑法》第253 條之一規(guī)定的侵犯公民個人信息罪。

（三）放貸人的行為是行使正當(dāng)權(quán)利還是敲詐勒索的分析

放貸人以在網(wǎng)絡(luò)上散布“裸貸”借貸人的裸照為由來要挾借貸人和其父母償還借款及高額利息，雖然表面上聲稱是為了要求對方償還借款本金及利息來實(shí)現(xiàn)債權(quán)，但根據(jù)《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第26 的規(guī)定，借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。再根據(jù)《刑法》第274 條及《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1 條的規(guī)定，“敲詐勒索公私財物的價值2000 元至5000 元以上”即屬于“數(shù)額較大”。如所周知，“裸貸”的利率驚人，利滾利，早已超過法律規(guī)定的36%，所以此債務(wù)已不是合法債務(wù)，故放貸人的行為不屬于用恐嚇的方法行使其正當(dāng)?shù)膫鶛?quán)。由此可見，放貸人實(shí)施了“發(fā)布裸照”的恐嚇內(nèi)容，使借貸人產(chǎn)生了恐懼心理，借貸人基于害怕“裸照被散布”的恐懼心理交付財物，放貸人索取財物的行為構(gòu)成敲詐勒索罪。另外，一旦放貸人向借貸人及其親屬索取超過2000 元的非法財物價值，則不是在行使其權(quán)利，公安機(jī)關(guān)應(yīng)以涉嫌敲詐勒索罪立案偵辦。

（四）“裸貸”中強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)奸罪的界定

部分放貸人在借貸人未能按時還款，放貸人會向其提出“建議”，即通過提供“援交”、“肉償”、“裸聊”等服務(wù)以實(shí)現(xiàn)債務(wù)的全部清償、部分清償或延期。對于這類行為應(yīng)根據(jù)借貸人不同的行為方式來區(qū)分，進(jìn)而追究借貸人的刑事責(zé)任。

其一，根據(jù)《刑法》第358 條的規(guī)定，放貸人組織借貸人與他人進(jìn)行“援交”、“肉償”等行為的?？陀^上有組織他人賣淫的行為，來清償或延期借貸人的還款。主觀上有組織賣淫的故意，雖然賣淫以營利為目的，但刑法并沒有將營利目的規(guī)定為組織賣淫罪的主觀要件，故不等于組織者必然具有營利的目的。換言之，不管放貸者是否具有營利的目的，都構(gòu)成組織賣淫罪。其二，再根據(jù)放貸人所提供的“援交”、“肉償”服務(wù)對象的不同來區(qū)分其構(gòu)成的是強(qiáng)迫賣淫罪還是強(qiáng)奸罪。我國對“強(qiáng)迫”在刑法意義上普遍是包括了暴力、脅迫或者其他方法的，其中只要是對被害人精神上能達(dá)到強(qiáng)制的效果即可。如果放貸人要求借貸人提供“性服務(wù)”的對象是自己，那么放貸人構(gòu)成強(qiáng)奸罪。因?yàn)楣_他人裸照屬于強(qiáng)奸罪中典型的脅迫行為，令借貸人陷入了不敢反抗的狀態(tài)且不得不與放貸人發(fā)生性關(guān)系，借貸人的行為完全符合我國《刑法》第236 條的構(gòu)成要件，應(yīng)以強(qiáng)奸罪定罪。

（五）公開借貸人裸照行為中其它所涉罪名

除了上述所涉及的罪名外，還分別涉嫌：第一，放貸人涉嫌侮辱罪。根據(jù)《刑法》第246 條第1 款的規(guī)定，放貸人將他人的裸照公布在網(wǎng)上隨意曝光，客觀上以非暴力的方法，即法條中的“其他方法”，公然侵犯了特定自然人（借貸人）的名譽(yù)。主觀上，放貸人希望或放任侮辱結(jié)果的發(fā)生，故構(gòu)成侮辱罪。放貸人將借貸人的裸照公諸于網(wǎng)絡(luò)，侵害了借貸人的人格、形象，嚴(yán)重破壞了借貸人的名譽(yù)，符合《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》規(guī)定的“利用互聯(lián)網(wǎng)侮辱他人”。

第二，放貸人涉嫌傳播淫穢物品罪或傳播淫穢物品牟利罪。根據(jù)《刑法》第364 條第1 款之規(guī)定，很明顯，放貸人將如此多的裸照發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)上，具有“誨淫性”，符合《刑法》第367 條規(guī)定的“淫穢物品”。放貸人將其上傳至網(wǎng)絡(luò)而公諸于眾的行為是一種傳播行為，故構(gòu)成傳播淫穢物品罪。如果放貸人是將裸照、視頻等出售給他人，獲取錢財，那么可以認(rèn)定其具有“以牟利為目的”，根據(jù)《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1 條的規(guī)定，復(fù)制、傳播視頻文件20個以上的，或復(fù)制、傳播圖片200 件以上的，就構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。具體構(gòu)成傳播淫穢物品罪還是傳播淫穢物品牟利罪，應(yīng)依具體事實(shí)認(rèn)定。

二、防治措施

在這個信息不斷更新的時代，犯罪分子的違法手段也在不斷翻新。為了讓網(wǎng)絡(luò)借貸健康的發(fā)展，我們需采取預(yù)防措施及對法律進(jìn)行與時俱進(jìn)的修正。

（一）加強(qiáng)對校園不良網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的監(jiān)管和整治

防治分為預(yù)防和治理。要想預(yù)防“裸貸”事件的發(fā)生，得從源頭開始治理，綜合治理。①監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)積極介入，深度挖掘“裸貸”的情況，按照審慎監(jiān)管原則，全力清除“裸貸”信息和不正規(guī)的放貸機(jī)構(gòu)，最大程度地保障受害人的權(quán)益。②監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)借貸平臺發(fā)布信息的管理，發(fā)現(xiàn)法律法規(guī)禁止發(fā)布的，應(yīng)及時采取刪除的防治措施，并保存相關(guān)記錄及時上報有關(guān)主管部門。③建立健全包括對網(wǎng)絡(luò)借貸平臺資質(zhì)審批、借貸資金來源審查、貸款人信息披露、從業(yè)人員資格以及對借款人信息保護(hù)的等制度，以規(guī)范網(wǎng)絡(luò)貸款行業(yè)運(yùn)營的規(guī)范性。

（二）立法機(jī)關(guān)應(yīng)對法律進(jìn)行與時俱進(jìn)的修正

結(jié)合目前我國網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的情況，筆者建議采用如下的方式：①由國務(wù)院出臺法規(guī)《網(wǎng)絡(luò)貸款管理方法》，主要針對網(wǎng)絡(luò)借貸平臺上存在的問題作出具體的規(guī)定。②先由各省級人民政府依據(jù)2016 年出臺的各種《辦法》及《通知》，結(jié)合其省市的具體情況去制定具體的實(shí)施細(xì)則，包括明確校園借貸的門檻、業(yè)務(wù)范圍及標(biāo)準(zhǔn)等要求，以規(guī)范網(wǎng)絡(luò)借貸。再由各地的網(wǎng)絡(luò)借貸管理部門和機(jī)構(gòu)合理地劃分職責(zé)和管理范圍，以使得操作具體化和科學(xué)化。③由全國人大常委會通過立法解釋或最高法通過司法解釋，去完善現(xiàn)有法律，如《合同法》、《網(wǎng)絡(luò)安全法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《刑法》等，以確定借貸合同無效及可撤銷等相關(guān)情形。