夏仙輝 江 帆

1.上海滬泰律師事務(wù)所，上海 200030；2.上海政法學(xué)院，上海 200030

最高院發(fā)布了指導(dǎo)性案例，該案例主要內(nèi)容為有限公司的全體股東和董事是否清算義務(wù)人，本文將重點(diǎn)研究有關(guān)有限公司的清算義務(wù)人——即指導(dǎo)案例所指股東。本文通過對指導(dǎo)案例的分析厘清最高院意見，對部分學(xué)者的意見進(jìn)行評析，進(jìn)而確定有限公司的清算義務(wù)人。最后，通過法理分析，即《民法總則》第70 條之規(guī)定，也不會阻卻該指導(dǎo)案例的效力。

一、指導(dǎo)案例9 號的確立的規(guī)則：有限責(zé)任公司股東為清算義務(wù)人

（一）基本案情

原告A 訴稱，被告B 向其采購鋼材，B 拖欠鋼材款240 萬元。被告F、G 和H 為B 的股東，B 久未年檢，且被相關(guān)行政機(jī)關(guān)處以吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰，除此之外B 遲遲未組織破產(chǎn)清算。因B 消極履行破產(chǎn)清算義務(wù)，B 大量財(cái)產(chǎn)不見蹤影，致使清償債權(quán)人的A 的債權(quán)遙遙無期。F、G和H 均有義務(wù)償還B 所欠債務(wù)。故原告請判決B支付A 鋼材款240 萬元及違約金，且要求F、G 和H 對B 的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

被告股東G、H 辯稱：第一、B 的日常經(jīng)營、管理均不由其二人負(fù)責(zé)；第二、關(guān)于B 破產(chǎn)清算問題，B 由大股東F 實(shí)際控制，其二人無法對B 組織破產(chǎn)清算；第三、由于B 管理層經(jīng)營、管理不善，在被行政機(jī)關(guān)處以吊銷營業(yè)執(zhí)照處罰前，便已欠下巨額債務(wù)，資不抵債，B 財(cái)產(chǎn)的滅失與G、H消極履行破產(chǎn)清算義務(wù)無直接因果關(guān)系；第四、G、H 也曾試圖對B 組織清算并委托律師處理相關(guān)事宜，但B 的財(cái)物被眾多債權(quán)人無序搶奪，以至于B根本無法正常組織清算，綜上G、H 認(rèn)為其二人不存在消極履行破產(chǎn)清算義務(wù)的情形。故請求法院駁回A 對G、H 的訴請。

被告B、F 沒有到庭參加庭審活動(dòng)，亦未對本案進(jìn)行答辯。

經(jīng)法院審理查明：自2013 年起，B 與A 達(dá)成《鋼材買賣合同》。A 向B 供貨額為800 余萬元，B 已向A 支付鋼材款560 余萬元，剩余240 萬元鋼材款未履行。另查明，F(xiàn) 是B 的股東，所占股份為20%；G 是B 的股東，所占股份為20%；H 為B 的股東，所占股份為60%。B 因許久未按規(guī)定年檢，于2014 年被行政機(jī)關(guān)處以吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰，但上述股東至今未組織企業(yè)破產(chǎn)清算。B 現(xiàn)無合規(guī)的經(jīng)營場所，財(cái)務(wù)賬冊均不知去向。B在諸多案件中因無可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)而被中止執(zhí)行。

（二）裁判結(jié)果及理由

法院依法做出判決：一、B 于本判決生效后10日內(nèi)，向支付A 鋼材款240 萬元及相應(yīng)的違約金；二、F、G 和H 均有義務(wù)償還B 所欠債務(wù)。收到裁判文書后，G、H 不滿意判決結(jié)果，啟動(dòng)上訴程序。二審法院立案審查后，駁回上訴，維持一審判決。

裁判理由：A 按時(shí)按約向B 提供鋼材后，B未能按約定及時(shí)支付鋼材款，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的付款及違約責(zé)任。F、G 和H 作為B 的股東，應(yīng)在B未清算時(shí)，彌補(bǔ)清算責(zé)任漏洞。因F、G 和H 消極履行企業(yè)破產(chǎn)清算責(zé)任，致使B 大部分財(cái)務(wù)文件不見蹤影，進(jìn)一步導(dǎo)致B 無法進(jìn)行清算，F(xiàn)、G 和H 消極履行企業(yè)破產(chǎn)清算責(zé)任的行為，F(xiàn)、G 和H均有義務(wù)償還B 所欠債務(wù)。B 作為有限責(zé)任制公司，F(xiàn)、G 和H 作為B 的全體股東在法律上應(yīng)作為緊密整體，自覺主動(dòng)地為B 的清算貢獻(xiàn)力量，積極履行破產(chǎn)清算義務(wù)，而不該逃避責(zé)任。相關(guān)法律及司法解釋未規(guī)定G、H 不享有其答辯所述的觀點(diǎn)，因此無論G、H 在B 中所占的持股多少，且不論其是否直接接手B 的經(jīng)營、管理，G、H 在B被行政機(jī)關(guān)處以吊銷營業(yè)執(zhí)照后，G、H 應(yīng)自覺主動(dòng)地在規(guī)定期限內(nèi)對B 展開清算工作。

（三）裁判要點(diǎn)說明

該裁判要點(diǎn)主要確立了有限公司的股東應(yīng)當(dāng)在相關(guān)行政機(jī)關(guān)依法對目標(biāo)公司被處罰后，履行清算義務(wù)，絕對不可以其不是公司的實(shí)際經(jīng)營人或者控制人，而排除其履行法定清算責(zé)任。

根據(jù)上述案例的理解與參照③可知，最高法對清算義務(wù)人和清算人的區(qū)別確定清算義務(wù)人的責(zé)任和主體范圍：清算義務(wù)人范圍窄、負(fù)責(zé)啟動(dòng)清算程序、義務(wù)法定、賠償責(zé)任法定、無訴訟主體地位，而清算人范圍寬泛、執(zhí)行具體清算義務(wù)、義務(wù)約定或指定、賠償責(zé)任源自委任關(guān)系，具有訴訟主體地位。

該文章還指出由于有限公司股東人數(shù)少、人合性強(qiáng)，由公司的股東組織、籌備破產(chǎn)清算組于情于理均由可實(shí)踐性及合理合法。實(shí)踐中，公司的實(shí)際控制人并非法定適格的清算義務(wù)人，只有實(shí)際控制人掌握有限公司的主要財(cái)務(wù)賬冊、財(cái)產(chǎn)以及公司內(nèi)部機(jī)密文件，上述材料在清算時(shí)不見蹤影，進(jìn)而導(dǎo)致公司無法進(jìn)行破產(chǎn)清算時(shí)，股東G、H 均有連帶清償B 所欠債務(wù)，這并不意味著實(shí)際控制人同公司股東一樣具有法定的清算義務(wù)，而是一種消極的不作為義務(wù)。而股東的清算義務(wù)也不因?qū)嶋H控制人的原因而免除，舉證責(zé)任也由股東承擔(dān)。

二、將董事作為清算義務(wù)人：未厘清清算人和清算義務(wù)人的區(qū)別

該指導(dǎo)案例一出，有學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)將股東作為有限責(zé)任公司的清算義務(wù)人，而應(yīng)將董事作為有限公司的清算義務(wù)人④。原因如下：

（一）為股東設(shè)置清算義務(wù)會動(dòng)搖“有限責(zé)任原則”，極不利于社會主義市場經(jīng)濟(jì)項(xiàng)下的有限責(zé)任制公司的制度的良性發(fā)展，而僅僅將董事設(shè)為清算義務(wù)人則不會出現(xiàn)此問題；

（二）股東人數(shù)眾多，若將全部股東都認(rèn)定為清算義務(wù)人，會大大增加司法實(shí)踐的難度，在一定程度上，該條文不合理且欠缺實(shí)踐性，從而致使條文流于形式，而董事人少，可操作性強(qiáng)，按照工商登記的董事，在清算過程中，董事就需要肩負(fù)起清算的義務(wù)；其次，作為有部分股東，未實(shí)際參與公司的經(jīng)營，亦未實(shí)際管理公司的財(cái)務(wù)，讓這部分股東承擔(dān)清算義務(wù)，該股東本身不具備知曉財(cái)務(wù)制度基礎(chǔ)，在實(shí)踐中，使這部分股東義務(wù)擴(kuò)大，“三個(gè)和尚沒水喝”的道理，既是如此，過多的股東被認(rèn)定為清算義務(wù)人，反而會脫滯清算的效率。而作為董事則不同，公司董事本具備掌握公司財(cái)權(quán)的事實(shí)基礎(chǔ)，了解財(cái)務(wù)狀況，其次，董事在一定程度上比股東具有號召力，最后，董事在人數(shù)方面也具有優(yōu)勢，有利于快速推進(jìn)破產(chǎn)清算案件的效率。

（三）本國法律規(guī)定，有限公司的股東，既可以是可限制行為能力人，也可以為無行為能力人，在這方面，一旦確定無民事行為能力人的股東作為清算義務(wù)人，這種現(xiàn)象是我們難以想象的，其清算導(dǎo)致的結(jié)果由誰來承擔(dān)，誰來負(fù)責(zé)？而董事則不然，首先，公司的董事必然是完全行為能力人，其次，董事日常掌管公司的經(jīng)營、采購、財(cái)務(wù)等，在事實(shí)與法律上均比股東了解公司，且清晰地了解公司的現(xiàn)實(shí)狀況，在公司危在旦夕時(shí)，董事是完全知悉的，在此方面，董事啟動(dòng)清算合法合理，若董事不啟動(dòng)清算，則更方便認(rèn)定董事消極履行破產(chǎn)清算義務(wù)。

（四）有限公司的股東以營利為目的，投資設(shè)立公司，其天然地與公司的債權(quán)人有利益沖突，公司的股東在主觀上就不具備公正公平進(jìn)行公司破產(chǎn)清算的可能；而公司的董事就不同，法律限定董事，其應(yīng)當(dāng)具備忠實(shí)勤勉、注意義務(wù)，若董事不遵循法律之規(guī)定，勢必會受到法律的嚴(yán)懲。

針對以上四點(diǎn)理由，筆者不甚認(rèn)同。9 號指導(dǎo)案例規(guī)定的是股東的啟動(dòng)清算程序的義務(wù)，而非進(jìn)行清算⑤，上述學(xué)者均混淆了清算人和清算義務(wù)人的概念，上述理由并不成立，本文的理論是具有限定的，首先站在合理的角度上，具備清算義務(wù)的股東為完全民事行為能力人；其次，該義務(wù)的行為時(shí)間點(diǎn)在于公司需解散；最后，在組織清算人對公司財(cái)務(wù)進(jìn)行歸檔、整理，此時(shí)，啟動(dòng)公司清算程序是股東的法定義務(wù)⑥。

三、將有限公司歸為“封閉型公司”認(rèn)定全體股東和董事為清算義務(wù)人：缺乏實(shí)踐支撐

還有學(xué)者認(rèn)為我國公司法對公司的分類區(qū)分不明顯，因此應(yīng)該學(xué)習(xí)英美法將公司以公司股份能否在公開市場上轉(zhuǎn)讓或交易的標(biāo)準(zhǔn)，分為封閉型公司和公開型公司，有限公司自然屬于封閉性公司。而封閉型公司的清算義務(wù)人是全體股東和全體董事，封閉性公司具有股東人數(shù)較少、股份流動(dòng)性較小的特征，且公司股東往往參與公司經(jīng)營管理。

筆者認(rèn)為此建議缺乏實(shí)踐支撐，我國自1993年《公司法》出臺以來，公司類型以有限責(zé)任公司和股份有限公司及其他類型公司而分類，符合中國國情，至今并未修改。且不論何種類型公司，董事的責(zé)任是監(jiān)管股東，若將責(zé)任交予監(jiān)管者與被監(jiān)管者，會出現(xiàn)責(zé)任難以認(rèn)定的情況，實(shí)踐中難以操作。

四、《民法總則》第70 條的實(shí)施不會廢止該指導(dǎo)案例的效力

我國《民法總則》第70 條適用了“清算義務(wù)人”這一術(shù)語，并對該術(shù)語的主體范圍進(jìn)行限定。該條文之規(guī)定，除非法律、行政法規(guī)另有規(guī)定，法人的董事、理等執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)的成員為清算義務(wù)人。《民法總則》通過后，許多人認(rèn)為《民法總則》第70 條的規(guī)定改變了關(guān)于公司清算義務(wù)人的規(guī)定，有限責(zé)任公司的清算義務(wù)人為董事，而非股東。

筆者認(rèn)為，《民法總則》中的規(guī)定僅僅是一般規(guī)定，而相關(guān)法律規(guī)定的，適用特殊規(guī)定。該司法解釋，是對立法本意的探索，在我國有深遠(yuǎn)影響⑦?！睹穹倓t》通過后不久出版的《民法總則釋義》一書中也認(rèn)為⑧，《公司法司法解釋（二）》第18 條屬于“法律”范疇，應(yīng)視為特殊法優(yōu)于《民法總則》的一般性規(guī)定。由此，《民法總則》第70 條的實(shí)施不會廢止或修正該指導(dǎo)案例的效力。

五、結(jié)語

根據(jù)《公司法》第183 條、《公司法司法解釋（二）》第18 條以及9 號指導(dǎo)案例，有限責(zé)任公司的清算義務(wù)人是全體股東，當(dāng)有限公司的主要財(cái)產(chǎn)、賬冊等公司主要財(cái)政信息滅失，且該滅失與相關(guān)責(zé)任股東存在因果關(guān)系，則該股東應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。

還應(yīng)引起注意的是，股東消極履行清算義務(wù)，關(guān)鍵在于其拒絕履行、故意拖延清算，或具有過失導(dǎo)致目標(biāo)公司無法進(jìn)行實(shí)質(zhì)有效的清算程序，此時(shí)的怠于履行，旨在強(qiáng)調(diào)該股東主觀具有過錯(cuò)，及存在“故意”或“過失”，在司法實(shí)踐中，除非該股東自認(rèn)其怠于履行清算義務(wù)，否則就要結(jié)合事實(shí)來判斷該股東，主觀是否具有過錯(cuò)。

在市場經(jīng)濟(jì)日漸成熟且公司制度日漸完備的今日，此結(jié)論符合實(shí)踐和理論的出臺，一方面有助于保護(hù)債權(quán)人的合法利益，提高投資者的投資熱情，且對實(shí)踐中法院判決不一、債權(quán)人無法及時(shí)得到司法救濟(jì)的情況具有重要指導(dǎo)意義。另一方面也極大地要求作為投資者的股東，在享受投資收益的同時(shí)，還應(yīng)兼顧其他經(jīng)濟(jì)體的利益，肩負(fù)自身的法定職責(zé)，推動(dòng)法治的良性循環(huán)，為中國特色社會主義法治建設(shè)添磚加瓦。

注釋：

①王長華.論有限責(zé)任公司清算義務(wù)人的界定——以我國《民法總則》第70 條的適用為分析視角［J］.法學(xué)雜志，2018，39（08）：89-97.

②鄭銀.公司清算義務(wù)人主體范圍再界定［J］.西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2017，19（06）：110-120.

③姚寶華.《A 訴G、H 等買賣合同糾紛案》的理解與參照［J］.人民司法，2014（06）：42-46.

④王長華.論有限責(zé)任公司清算義務(wù)人的界定——以我國《民法總則》第70 條的適用為分析視角［J］.法學(xué)雜志，2018，39（08）：89-97.

⑤李建偉.公司清算義務(wù)人基本問題研究［J］.北方法學(xué)，2010（2）：68.

⑥吳長波.公司清算中股東民事責(zé)任之研究［J］.蘭州學(xué)刊，2007（5）：120.

⑦陳春龍.中國司法解釋的地位與功能［J］.中國法學(xué)，2003（1）：24-32.

⑧李適時(shí)，主編.中華人民共和國民法總則釋義［M］.法律出版社，2017：208.