胡穎廉

一、問題提出

“保健”市場亂象是我國市場秩序和食品安全問題的頑疾，保健食品則是“保健”市場重要組成部分。由于高質(zhì)量保健食品有效供給不足，近年來不少消費者到國境外搶購營養(yǎng)素和功能性食品。2018年末的權健事件更彰顯出“保健”市場在產(chǎn)品質(zhì)量、宣傳行為和產(chǎn)業(yè)素質(zhì)等方面深層次挑戰(zhàn)，引發(fā)全社會焦慮。隨著人口老齡化社會到來和消費全面升級，保健食品監(jiān)管成為保障民生、高質(zhì)量發(fā)展以及社會穩(wěn)定的有機結合點①林麗鸝：《多部門整治“保健”市場亂象百日行動啟動》，《人民日報（海外版）》2019年1月9日。。

盡管2018年全國保健食品監(jiān)督抽檢合格率高達98.3%，高于97.6%的食品安全總體抽檢合格率②王金臣：《2018年國家食品安全監(jiān)督抽檢樣品平均合格率為97.6%》，《中國食品報》2019年4月2日。，然而違法營銷宣傳、欺詐銷售等問題突出，一些普通食品標簽虛假標識聲稱加劇了市場混亂。如2016年全國食藥監(jiān)管部門受理保健食品投訴舉報26 966件，查處案件涉案總值7 866.7萬元③國家食品藥品監(jiān)督管理總局：《2016年度食品藥品監(jiān)管統(tǒng)計年報》，參見http：//www.nmpa.gov.cn/WS04/CL2151/329204.html。，市場呈現(xiàn)安全但不放心的困局。面對十分嚴峻的形勢，監(jiān)管部門強調(diào)以最嚴要求整治“保健”市場亂象④國家市場監(jiān)督管理總局：《多部門聯(lián)合整治“保健”市場亂象百日行動啟動》，參見http：//www.gov.cn/xinwen/2019-01/08/content_5355884.htm。。那么最嚴監(jiān)管的政策意愿在現(xiàn)實中能否實現(xiàn)？我們需要構建理論框架加以闡釋。

二、文獻綜述和理論框架

監(jiān)管（regulation）意味著政府與市場關系的基礎性重構，其既不同于經(jīng)濟社會高度結構化于國家體系之中的全能主義①鄒讜：《二十世紀中國政治》，香港：牛津大學出版社，1994年，第69頁。，也區(qū)別于政府提供大規(guī)模公共服務以干預經(jīng)濟社會活動的福利國家②Majone，Giandomenico.The Rise of the Regulatory State in Europe.West European Politics，1994，17（3）.。成熟市場經(jīng)濟國家針對自由市場失靈和司法救濟缺陷，逐步引入以政府干預為主的監(jiān)管，引導和限制市場主體行為。中國正在經(jīng)歷獨特的監(jiān)管體制改革路徑，即在市場發(fā)育整體滯后的前提下，試圖直接從計劃經(jīng)濟的行政主導和政企不分過渡到現(xiàn)代監(jiān)管，保障市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用。這種“制度可能性曲線”的反向運動③Djankov,S.,Glaeser,E.L.,Florencio,L.D.S.,La Porta,R.,&Shleifer,A.The New Comparative Economics.Journal of Comparative Economics,2003,Vol.31(4).，使得政府必須在削減行政管控的過程中與市場失靈的潛在增量求得最優(yōu)均衡，進而意味著政府不得不同時扮演市場促進者和市場監(jiān)管者雙重角色，并因此成為“中國式”監(jiān)管型國家建設的邏輯起點④胡穎廉：《“中國式”市場監(jiān)管：邏輯起點、理論觀點和研究重點》，《中國行政管理》2019年第5期。。

傳統(tǒng)監(jiān)管研究更多關注能力對結果的影響⑤OECD.Structural Reform and Capacity Building：Proceedings of the Eighth APEC-OECD Workshop on Regulatory Re?form.Paris：OECD Publishing，2008.，受既有文獻啟發(fā)，本文提出“行政吸納市場”的監(jiān)管制度內(nèi)涵。國內(nèi)學者早期用“體制吸納”概括公共權力對公眾參與的主動吸收和信息溝通⑥徐家良：《新組織形態(tài)與關系模式的創(chuàng)建——體制吸納問題探討》，《北京大學學報（哲學社會科學版）》2008年第3期。，具體分為立法吸納、組織吸納和行政吸納三個維度⑦黃衛(wèi)平、陳文：《民間政治參與和體制吸納的互動——對深圳市公民自發(fā)政治參與三個案例的解讀》，《馬克思主義與現(xiàn)實》2006年第3期。，是兼具行政主導性和民意吸納性的社會回應方式⑧王清：《從權宜之計到行政吸納：地方政府回應社會方式的轉型》，《中國行政管理》2015年第6期。。而后有研究用“行政吸納服務”解釋我國國家與社會關系，認為國家占據(jù)主導性權力分配地位，社會依附于國家⑨唐文玉：《行政吸納服務——中國大陸國家與社會關系的一種新詮釋》，《公共管理學報》2010年第1期。，兩者通過支持與配合機制互動融合，從而提高公共服務的質(zhì)量和水平⑩周建國：《行政吸納服務：農(nóng)村社會管理新路徑分析》，《江蘇社會科學》2012年第6期。。與之相近的概念是“行政吸納社會”，國家通過限制、替代、優(yōu)先滿足強者利益等方式，實現(xiàn)與社會的相互融合而非對立?康曉光、韓恒：《行政吸納社會——當前中國大陸國家與社會關系再研究》，《中國社會科學（英文版）》2007年第2期。。更近一步的概念是“甄別性吸納”，即國家以合法性偏好、功能偏好和能力偏好對社會組織進行甄別，將適宜的社會組織吸納進合作范疇，對它們賦權增能的同時加強控制?陳天祥、應優(yōu)優(yōu)：《甄別性吸納：中國國家與社會關系的新常態(tài)》，《中山大學學報（社會科學版）》2018年第2期。。

歸納而言，已有研究從價值理念、結構關系和行為模式三個層次探討行政吸納的內(nèi)涵和邏輯。本文所稱行政吸納市場，是指行政監(jiān)管對政府與市場關系的全面滲透。作為核心機制的“吸納”包括行政主導理念、非均衡結構和單向介入行為三個路徑，并且從培育、扭曲、庇護的基本向度塑造了這種關系的內(nèi)在困境。行政吸納市場是對政府與市場關系的概括，也是“中國式”監(jiān)管制度面臨的困境。政策實踐也印證了上述理論假定。例如習近平總書記提出用“四個最嚴”確保人民群眾“舌尖上的安全”，也就是最嚴謹?shù)臉藴省⒆顕栏竦谋O(jiān)管、最嚴厲的處罰、最嚴肅的問責①新華社：《習近平對食品安全工作作出重要指示》，參見http：//www.xinhuanet.com//politics/2016-01/28/c_1117928490.htm。。上述標準、監(jiān)管、處罰和問責，正是分別從市場準入門檻、事中事后監(jiān)督執(zhí)法、防范化解重大風險等視角對食品安全工作提出要求。在學理邏輯與政策實踐基本吻合的前提下，如何理解“中國式”監(jiān)管的具體特征呢？

第一，“政府背書式”審批并未有效提升市場準入門檻。改革開放初期，基于計劃經(jīng)濟制度慣性和市場秩序亂象，監(jiān)管部門構建起以硬件要素實質(zhì)性審核為主要特征的行政審批制度，這在當時具有一定合理性?！罢硶健睂徟▋纱笠c：其一，申請人以可批和獲證為目的投入大量精力準備靜態(tài)申報材料，但未必真正關心自身承擔的主體責任。其二，監(jiān)管部門耗費大量行政資源開展資料審核、現(xiàn)場核查等工作，甚至出于地方政府趨利性幫助申請人材料合規(guī)，直至符合要求后發(fā)證。有限市場準入的理念使監(jiān)管者將發(fā)證看作監(jiān)管的主要途徑②劉亞平：《中國式“監(jiān)管國家”的問題與反思：以食品安全為例》，《政治學研究》2011年第2期。，然而獲證并不意味著生產(chǎn)經(jīng)營者真正具備資質(zhì)且行為持續(xù)合規(guī)。受機構能力制約的監(jiān)管部門不得不對嚴格標準進行寬松執(zhí)行，因此“政府背書式”審批弱化了誠信觀念和質(zhì)量安全意識。隨著越來越多生產(chǎn)經(jīng)營者進入市場，各領域普遍形成多、小、散的產(chǎn)業(yè)結構，導致產(chǎn)業(yè)基礎系統(tǒng)性薄弱。由于事中事后監(jiān)管能力不足，進一步回歸行政審批成為監(jiān)管部門應對壓力的保守策略③郁建興、朱心怡、高翔：《政府職能轉變與市場監(jiān)管治理體系構建的共同演進邏輯——基于疫苗監(jiān)管治理體系及應對危機事件的案例研究》，《管理世界》2020年第2期。。行政許可的邏輯意味著，監(jiān)管專業(yè)性約束下的“政府背書式”審批，難以有效提升市場準入門檻（命題1）。

第二，過度管控難以防范過程性風險。產(chǎn)業(yè)基礎薄弱帶來普遍性違法違規(guī)行為，在源頭制約產(chǎn)品質(zhì)量安全水平。面對數(shù)量龐大的非標準化市場主體，監(jiān)管部門無可避免地遭遇事中事后監(jiān)督執(zhí)法失靈?；凇皩徟詰?，對監(jiān)管迷茫”的行為特征，為防范行業(yè)系統(tǒng)性風險，監(jiān)管部門以傳統(tǒng)行政思維加強管控，習慣于文件層層轉發(fā)、合規(guī)要求持續(xù)強化、全覆蓋式檢查、選擇性執(zhí)法等監(jiān)管機制。由于缺乏對真實風險點的準確把握，其往往不直接針對安全性事項，既消耗了大量監(jiān)管行政資源，又增加了企業(yè)制度性交易成本，導致市場成本收益信號失真從而扭曲正常競爭秩序。這種過度管控降低了監(jiān)管威懾力，非但未能提供守法激勵，反而在特定條件下倒逼違規(guī)操作。尤其當嵌入“碎片化”監(jiān)管體制時，由于各部門政策目標差異，更加難以形成風險防范的制度合力。事中事后監(jiān)管的邏輯表明，過度管控可能放大市場活動的過程性風險（命題2）。

第三，監(jiān)管事權“剩余化”下沉催生運動整治。面對市場失靈頻發(fā)，監(jiān)管部門在問責壓力下傾向于將事權下放。以2018年長生疫苗案件為例，高度技術專業(yè)性的疫苗生產(chǎn)企業(yè)日常監(jiān)管職權居然被配置在縣區(qū)級④中國行政管理學會課題組：《平衡監(jiān)管和市場：疫苗安全的挑戰(zhàn)和對策》，《中國行政管理》2018年第10期。。多級責任結構下監(jiān)管力度層層衰減，加之依然存在的地方保護和企業(yè)尋租，庇護了低水平市場主體。為規(guī)避潛在問責，基層出現(xiàn)從邀功到避責的行為模式轉變⑤倪星、王銳：《從邀功到避責：基層政府官員行為變化研究》，《政治學研究》2017年第2期。，表現(xiàn)為監(jiān)督檢查留痕應付上級考核，用開會和罰款代替監(jiān)督檢查，特別是依靠運動整治回應社會輿論壓力。這種帶有形式主義色彩的舉措盡管短期內(nèi)遏制了問題，但未能形成提升監(jiān)管效能的長效機制。與此同時，還逆向激勵監(jiān)管部門采取更為保守的措施，進一步放大了市場要素的錯配，從而抑制了產(chǎn)業(yè)技術創(chuàng)新。在風險化解的邏輯中，監(jiān)管事權“剩余化”下沉基層并依賴運動整治以應對市場失靈（命題3）。本研究將基于上述框架具體分析保健食品監(jiān)管的制度困境，提出的中心命題是：在行政吸納市場的格局中，最嚴監(jiān)管的政策意愿會得到相反的結果。

三、我國保健食品產(chǎn)業(yè)和監(jiān)管的歷史演進

了解保健食品發(fā)展歷史、產(chǎn)業(yè)現(xiàn)狀和監(jiān)管體系，是研究的前提。在人類所攝入的物質(zhì)中，食品維持生存和提供營養(yǎng)，藥品則用于預防、診斷和治療疾病，兩者有較為清晰的內(nèi)涵和邊界。根據(jù)我國監(jiān)管部門定義，保健食品的用途介于食品與藥品之間，一般認為是指聲稱具有特定保健功能或者以補充維生素、礦物質(zhì)為目的的食品①需要說明的是，我國尚未在法律層面對保健食品進行定義，2005年國家食品藥品監(jiān)督管理局公布施行的《保健食品注冊管理辦法（試行）》（已于2016年7月1日廢止）規(guī)定，“保健食品是聲稱具有特定保健功能或者以補充維生素、礦物質(zhì)為目的的食品。即適宜于特定人群食用，具有調(diào)節(jié)機體功能，不以治療疾病為目的，并且對人體不產(chǎn)生任何急性、亞急性或者慢性危害的食品?！敝档米⒁獾氖?，作為法規(guī)和科學概念的保健食品與通俗意義上的“保健”市場容易混淆，后者還包括了宣稱具有“保健”功能的器材、用品、用具如床墊、器械、理療儀、飲水機、頻譜儀等，冒充保健食品的壓片糖果、固體飲料等普通食品，以及聲稱具有“保健”功效的服務。。各國對保健食品科學界定和管理制度差異巨大。僅名稱而言，美國叫膳食補充劑（dietary supplement），歐盟稱補充食品（food supplement），澳大利亞歸類為輔助藥品（complemen?tary medicine），日本有保健功能食品（health food）。由于保健食品本質(zhì)上是對人體營養(yǎng)缺陷的補充和機能調(diào)解，其功效因人而異，且短期內(nèi)不具有明顯效果。這種相對模糊的定義和認知，成為“保健”市場諸多亂象的焦點。

中國近現(xiàn)代保健食品產(chǎn)業(yè)發(fā)展始于清朝末年，當時隨著西方生理學傳入，宣稱補腦、補血等功效的藥酒、保健丸、飲料通過廣告營銷手段在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)盛行②曾宏燕：《上海巨商黃楚九》，北京：人民文學出版社，2004年，第78頁。。之后，國民政府衛(wèi)生署負責食品衛(wèi)生管理，但由于連年戰(zhàn)亂，監(jiān)管制度建設嚴重滯后。如1947年中國第一部膠片廣告居然宣稱“青島啤酒既可以開胃健脾，還可治療腳氣風濕腸胃病”，凸顯市場上夸大宣傳的狀況。新中國成立后尤其是改革開放以來，人參、蜂王漿等傳統(tǒng)滋補品受到人民群眾青睞。上世紀80年代的楊振華851營養(yǎng)口服液開啟了滋補營養(yǎng)品行業(yè)發(fā)展的序幕，迅速出現(xiàn)100余家企業(yè)生產(chǎn)約1 000種產(chǎn)品③孫桂菊：《我國保健食品產(chǎn)業(yè)發(fā)展歷程及管理政策概述》，《食品科學技術學報》2018年第2期。。衛(wèi)生部于1987年10月發(fā)布實施《中藥保健藥品的管理規(guī)定》，明確由省級衛(wèi)生部門審批“藥健字”，其概念是對人體有一定程度的滋補營養(yǎng)、保健康復作用且長期服用對人體無害的藥品。隨著消費需求持續(xù)釋放，產(chǎn)業(yè)高速增長，1995年全國有生產(chǎn)企業(yè)3 000余家，總產(chǎn)值200多億元④中國保健協(xié)會、中國社會科學院食品藥品產(chǎn)業(yè)發(fā)展與監(jiān)管研究中心：《中國保健食品產(chǎn)業(yè)發(fā)展報告》，北京：社會科學文獻出版社，2012年，第40—57頁。。然而發(fā)展型地方主義和監(jiān)管缺位帶來市場秩序混亂，媒體曝光了中華鱉精虛假宣傳，紅桃K、三株口服液夸大療效的行為，消費信心受到影響，行業(yè)進入低谷期。

為加強監(jiān)督管理，衛(wèi)生部于1996年頒布《保健食品管理辦法》，明確國家和省兩級衛(wèi)生行政部門負責保健食品的審批、生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)節(jié)的監(jiān)督管理⑤1996年7月，衛(wèi)生部頒布配套的《保健食品評審技術規(guī)程》和《保健食品功能學評價程序和方法》，并規(guī)定保健食品的功能評價要在衛(wèi)生部認定的功能學檢測機構進行，實行省級和衛(wèi)生部兩級審批制度。長期以來，由衛(wèi)生行政部門認定31家功能學評價機構和34家穩(wěn)定性試驗機構，省級監(jiān)管部門現(xiàn)場核查和抽樣送機構檢驗后，進入技術審評和行政審批環(huán)節(jié)。2017年10月，《特殊食品驗證評價技術機構工作規(guī)范》規(guī)定，注冊或備案相關的產(chǎn)品檢驗、安全與功能驗證和臨床試驗等驗證評價工作的技術機構實施備案管理，從而結束了行政認定的歷史。。2003年國務院機構改革后，產(chǎn)品審批職能由國家食品藥品監(jiān)督管理局承擔。為嚴格規(guī)范市場準入，監(jiān)管部門參照藥品注冊管理模式，在技術和管理兩個層面構建起實質(zhì)性審查制度，對保健食品按品種進行文號管理（俗稱“藍帽子”），并且不得以治療疾病為目的，從而正式確立了“政府背書式”審批。經(jīng)審批的產(chǎn)品意味著具有明確、穩(wěn)定的保健作用，全社會對保健食品功能的認知逐步從治病轉向營養(yǎng)，因而持續(xù)激發(fā)了產(chǎn)業(yè)投資熱情。表1概括了改革開放40多年保健食品行政許可制度的階段和變遷。當前我國保健食品產(chǎn)業(yè)全鏈條分為種植養(yǎng)殖、研發(fā)生產(chǎn)、經(jīng)營消費三大環(huán)節(jié)，其橫跨第一、第二、第三產(chǎn)業(yè)，涉及農(nóng)業(yè)農(nóng)村、市場監(jiān)管、藥品監(jiān)管、衛(wèi)生健康、商務、公安等多個政府部門，監(jiān)管體系極為龐雜。加之中藥類保健食品的科學性、直銷和會議銷售的商業(yè)倫理性等復雜因素，加大了保健食品監(jiān)管的難度。

表1 改革開放以來保健食品行政許可制度演進

國內(nèi)外經(jīng)驗表明，保健食品產(chǎn)業(yè)發(fā)展通常與一國經(jīng)濟社會水平相關聯(lián)。根據(jù)美國誠信營養(yǎng)協(xié)會（CRN）統(tǒng)計，2017年美國有76%的成年人服用膳食補充劑，這一數(shù)據(jù)比2008年提高了12個百分點。而55周歲以上美國成年人中更有80%服用膳食補充劑，比例高于其他年齡段①CRN.Who Takes Dietary Supplement？Washington D.C.：Council for Responsible Nutrition，2018，p3.。我國保健食品市場也經(jīng)歷了與西方類似的變遷。2005年北京、上海、廣州三大城市中僅三分之一消費者認為保健食品對身體有益，三分之一的受訪者在保健食品上沒有任何支出②AC尼爾森：《消費者購買藥品/保健品時更重品牌 上海人保健品支出最多》，《商業(yè)經(jīng)理人》2005年第6期。。隨著人民對安全、健康等美好生活需要日益增長，保健食品市場規(guī)模持續(xù)擴大。2017年11月底，全國共有保健食品生產(chǎn)許可證2 317件，銷售總額約4 000億元③新華網(wǎng)：《2017年中國保健食品產(chǎn)值約4000億元》，參見http：//www.xinhuanet.com/food/2018-03/29/c_1122607619.htm。，超越美國同期430億美元的市場規(guī)模。然而產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展的背后隱含著安全憂慮。美國87%的成年人對膳食補充劑的安全、質(zhì)量和有效性具有信心，但中國消費者對保健品類產(chǎn)品的不滿意率則高達28.6%，尤其在各類消費商品和服務中最為突出④王海磬：《中消協(xié)發(fā)布〈信用消費與消費者認知調(diào)查報告〉消費信心較為充足信用建設仍需加強》，《光明日報》2019年3月16日。。正因此，監(jiān)管保健食品的安全性和有效性，成為政府的重要職能。

四、行政吸納市場的機理分析

基于原料和產(chǎn)品市場準入的制度差異，各國保健食品行政許可模式總體分為寬松準入型和嚴格審批型兩大類，前者以美國為模板，后者以中國為代表。市場準入制度的獨特性，成為分析我國保健食品監(jiān)管制度的重點。

（一）行政培育市場：“政府背書式”審批的困局

“政府背書式”審批有其內(nèi)在邏輯和內(nèi)生困境。出于對市場失序的擔憂和實踐中諸多亂象，監(jiān)管部門要求保健食品注冊申請人開展必要的動物和人群功能試驗，證明特定成分與功效之間的量效關系，其初衷是基于“成分—靶向—功效”的現(xiàn)代科學思維設定準入門檻，試圖培育出良性市場。然而保健食品有效成分的單位劑量功效明顯低于藥品，申請人對基礎研究和臨床試驗的投入力度與制藥企業(yè)亦不具可比性，因此以現(xiàn)有科學手段難以證明量效之間關系①Shao，Andrew.A Scientific Framework for Foods vs.Drugs：The New Paradigm of Evidence-based Nutrition.London：IADSA Scientific Council，2017，p7.。法規(guī)一方面禁止治療疾病的功能聲稱，另一方面要求像藥品一樣證明量效關系，兩者自相矛盾。加之中國特有的“藥食同源”傳統(tǒng)，中藥類保健食品不同于普通營養(yǎng)素補充劑和功能性食品，探索因果關系的現(xiàn)代科學手段與崇尚實踐經(jīng)驗的中醫(yī)藥文化差異顯著。更為重要的是，監(jiān)管機構專業(yè)能力與技術審評需求之間出現(xiàn)結構性差距，審評審批制度科學化和規(guī)范化建設滯后，不得不依賴申報資料的形式性審查。而長期由衛(wèi)生行政部門認定檢驗機構的做法形成事實上的行政壟斷，扭曲了正常市場競爭。圍繞形式要件復雜的審批，出現(xiàn)了規(guī)模龐大的批文申報中介市場和企業(yè)尋租空間，權威媒體已公開報道諸多亂象，包括申報流程造假、手法偷梁換柱等②新華視點：《綠A湯臣倍健等8品牌螺旋藻鉛嚴重超標最高達820%》，參見http：//www.ce.cn/cysc/sp/info/201203/28/t20120328_21139799.shtml。。一位業(yè)內(nèi)資深人士坦言，“（保健食品）這套市場準入制度已經(jīng)完成歷史使命了，現(xiàn)在不該這么管”③訪談記錄：中國保健協(xié)會某專家，2019年4月2日上午。。

監(jiān)管部門基于其優(yōu)勢地位對產(chǎn)業(yè)的單向介入和滲透，降低了市場準入的真實門檻，同時巨大市場潛力吸引資本無序進入保健食品領域，從而形成多、小、散的產(chǎn)業(yè)結構。截至2019年2月底，全國已注冊（備案）保健食品批準文號高達15 818個④國家市場監(jiān)督管理總局：《特殊食品信息查詢平臺》，參見http：//tsspxx.gsxt.gov.cn/gcbjp/tsspindex.xhtml。，相比之下日本同類產(chǎn)品僅一千余種。成熟的市場理應競爭品牌、科技、服務等要素，“政府背書式”審批則將其異化為批準文號及其背后利益關系的競爭，非但沒有培育出優(yōu)勝劣汰的良性市場，反而逆向激勵了具有自律和守法意識的市場主體。加之《直銷管理條例》僅允許保健食品作為功能性食品進入直銷領域，這就加劇了批準文號的稀缺性。圖1反映了1996年至今我國保健食品批準文號變化情況?？梢钥吹?，在涉及國務院機構改革和重要法規(guī)出臺的1997年、2004年、2008年、2013年，批準文號數(shù)量都較上一年度顯著增加，兩方面擬合度極高，并成為整體趨勢的重要拐點。盡管個中原因復雜，但“政府背書式”審批制度并未有效控制市場準入，制度變革反而帶來批準文號的周期性波峰（命題1）。

（二）行政扭曲市場：過度管控難以防范過程性風險

理想的食品安全監(jiān)管模式，是基于風險分析框架的科學決策和執(zhí)行⑤WHO/FAO.Food Safety Risk Analysis：A Guide for National Food Safety Authorities.Rome：FAO Food and Nutrition Paper 87，2006.。政府近年來倡導的“雙隨機、一公開”、重點監(jiān)管、信用監(jiān)管，都是建立在風險研判基礎上的新型監(jiān)管機制，區(qū)別于傳統(tǒng)的線性監(jiān)管模式?！罢硶健睂徟趸松a(chǎn)經(jīng)營者主體責任，在市場規(guī)模持續(xù)擴張中加劇行業(yè)普遍性違法違規(guī)。為防范生產(chǎn)經(jīng)營活動的過程性風險，監(jiān)管部門的初衷是基于行政思維強化事中事后干預，從而防止利益驅(qū)動行為。然而這種以形式要件加大合規(guī)難度為特征的過度管控，違背了風險分析原則，有些措施也不直接針對安全性和有效性事項，還忽略了監(jiān)管政策成本收益分析。其加劇優(yōu)不勝、劣不汰的競爭扭曲，無法為守法生產(chǎn)經(jīng)營者提供正向激勵，導致政策目標和執(zhí)行結果相背離。

圖1 全國保健食品批準文號數(shù)量和年度增長率（1996—2017年）

具體到保健食品生產(chǎn)環(huán)節(jié)，產(chǎn)品配方、生產(chǎn)工藝、標簽命名都存在過度管控。例如輔料用量不涉及產(chǎn)品安全有效，監(jiān)管部門依然規(guī)定了嚴格的變更申請程序，從而增加企業(yè)變更申請的財務和時間成本，并降低其改善內(nèi)部質(zhì)量管理的積極性?；谕瑯拥倪壿嫞a(chǎn)工藝變更也面臨挑戰(zhàn)。由于現(xiàn)存保健食品批準文號中有5 076個由原衛(wèi)生部審批且永久有效，十幾年前批準的生產(chǎn)工藝已滯后于國家標準更新和生產(chǎn)設備升級。然而監(jiān)管部門出于對產(chǎn)品安全性和功效的憂慮，對生產(chǎn)工藝變更持保守態(tài)度，規(guī)定了復雜文獻依據(jù)和試驗數(shù)據(jù)要求，并且不愿把權力下放給信息更為充分的省級監(jiān)管部門。于是，一些企業(yè)在僥幸心理下擅自變更生產(chǎn)工藝。過去情況類似的制藥行業(yè)數(shù)據(jù)佐證了這一假設：中國醫(yī)藥企業(yè)管理協(xié)會對全國近百家藥品生產(chǎn)企業(yè)的調(diào)研表明，樣本中超過八成的企業(yè)進行過生產(chǎn)工藝變更，但申請流程較長和耗資巨大，其中有高達77.59%的企業(yè)存在未按照規(guī)定擅自完成變更生產(chǎn)工藝補充申請的情況①章藝楓：《藥品生產(chǎn)工藝變更沉疴待解頻繁爆雷背后必須注意這五點》，《E藥經(jīng)理人》2019年第3期。。標簽命名更具有戲劇性。由于監(jiān)管部門擔憂保健食品商品名誤導消費者，從最初的不允許夸大命名，到后來允許保健功能命名，再到不允許保健功能命名，最后只能采用原料簡稱或原料全稱命名，甚至對包裝盒上的文字大小作出具體規(guī)定，復雜的科學術語反而加劇了消費者的理解難度，使得產(chǎn)品高度同質(zhì)化，不利于功能宣稱信息的準確傳遞。

經(jīng)營環(huán)節(jié)同樣遭遇過度管控。我國保健食品經(jīng)營企業(yè)多、小、散，不同渠道銷售額占比分別為直銷40%、會議銷售20%、電商15%、藥店10%、其他（包括呼叫中心、微商、專營店、專業(yè)推廣）15%②荊文娜：《保健食品治理：政府“救火式”方法不夠用，還應培養(yǎng)成熟的消費者》，《中國經(jīng)濟導報》2017年3月24日。。產(chǎn)業(yè)素質(zhì)偏低放大了功能聲稱被虛假宣傳的概率，因此監(jiān)管部門最初僅允許12種功能聲稱，后幾經(jīng)擴容達到27種功能聲稱。即便如此依然與發(fā)達國家差異巨大，如澳大利亞的輔助藥品允許1 013種功能宣稱和5 000多種原料。2019年3月，監(jiān)管部門試圖調(diào)整和取消部分功能聲稱，從而進一步縮小聲稱范圍和降低聲稱強度③市場監(jiān)管總局：《關于征求調(diào)整保健食品保健功能意見的公告》，參見http：//gkml.samr.gov.cn/nsjg/tssps/201903/t20190328_292435.html。。保守思維下的有限功能目錄帶來諸多弊端。一方面研發(fā)型企業(yè)創(chuàng)新被抑制，難以滿足人民群眾日益增長的高質(zhì)量消費需求。全部獲批產(chǎn)品中具有增強免疫力、緩解體力疲勞、輔助降血脂和補充維生素、補鈣功能聲稱的約占76.9%①鐘文潔、劉淑聰：《保健食品注冊及消費市場現(xiàn)狀分析》，《中國藥事》2016年第11期。，產(chǎn)品低水平重復嚴重。另一方面，功能聲稱短缺客觀上限制了消費者教育空間，加劇保健食品市場信息不對稱，逆向激勵會議銷售企業(yè)虛假宣傳的行為動機?；跀?shù)據(jù)可及性，研究統(tǒng)計了2012年至2017年全國保健食品生產(chǎn)企業(yè)違規(guī)操作率和經(jīng)營環(huán)節(jié)產(chǎn)品不合格率，其代表監(jiān)管部門事中事后監(jiān)管力度，兩者均呈現(xiàn)總體下降趨勢，2014年以后維持在2%—1%的低位。與之相反，來自消費者的保健食品投訴舉報數(shù)量則不斷上升，主要涉及虛假宣傳及虛假廣告（圖2）。換言之，監(jiān)管部門獲取的企業(yè)行為和產(chǎn)品安全數(shù)據(jù)持續(xù)好轉，并不能反映保健食品市場真實風險的變化情況，工作重點與關鍵風險點不一致，兩者形成明顯的“剪刀差”。

圖2 全國保健食品安全狀況主要指標（2012—2017年）

當過度管控嵌入“碎片化”監(jiān)管體制時，其挑戰(zhàn)更為嚴峻。不同部門基于自身職能設置政策議程和目標，既疊加了過度管控的政策效應，又未能針對全生命周期風險構建制度合力，從而形成不協(xié)同甚或相沖突的政策體系。例如，直銷是保健食品市場最大的銷售渠道，作為直銷牌照發(fā)證主體的商務部依據(jù)《直銷管理條例》僅允許單層次直銷，工商行政部門和公安機關則在日常監(jiān)管中依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)的《關于傳銷最適用法律問題的意見》默認三層次直銷，從而給執(zhí)法辦案帶來巨大自由裁量空間。又如，隨著跨境電商日益受消費者青睞，財政、海關、市場監(jiān)管等部門政策目標出現(xiàn)微妙差異。不論是2017年國務院食安辦牽頭9部門開展的食品、保健食品欺詐和虛假宣傳整治，還是2019年國家市場監(jiān)管總局等13部門聯(lián)合開展的整治“保健”市場亂象百日行動，都是監(jiān)管者試圖化解分割體系的嘗試。然而，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)的制度設計往往異化為權責模糊時的被動兜底，監(jiān)管空白地帶長期存在。加之2003年、2008年、2018年三輪機構改革，保健食品審批和監(jiān)管職能先后從原衛(wèi)生部劃轉原國家食品藥品監(jiān)督管理（總）局，后又移交國家市場監(jiān)督管理總局，體制的反復變遷導致政策缺乏連續(xù)性和一致性。歸納而言，過度管控無法有效防范過程性風險（命題2）。

（三）行政庇護市場：事權“剩余化”下沉和運動整治

隨著準入門檻偏低和生產(chǎn)經(jīng)營過程性風險放大，保健食品市場虛假宣傳、違規(guī)直銷和傳銷、危害食品安全等失靈現(xiàn)象頻繁發(fā)生。例如在“保健”市場整治百日行動中，僅從2019年1月8日至3月10日，全國共立案6 535件，結案2 290件，案值77.9億元，罰沒金額2.68億元，移送司法機關案件174件①佘穎：《整治“保健”市場亂象百日行動已立案6535件》，《經(jīng)濟日報》2019年3月15日。。尤其隨著社會主要矛盾轉化，“保健”市場亂象容易引發(fā)社會不穩(wěn)定乃至政治風險。盡管我們承認，中央政府承擔全國性公共產(chǎn)品的供給責任是有效率的。因此即便在美國，聯(lián)邦監(jiān)管機構主導了涉及國家利益和市場要素自由流動的行政事務，包括提供膳食補充劑監(jiān)管服務。中國的經(jīng)驗事實則不同，為轉移責任和分散風險，同時法律通常對監(jiān)管事權縱向劃分僅作模糊的原則性規(guī)定，上級監(jiān)管部門傾向于向地方過度分權②曹正漢、周杰：《社會風險與地方分權：中國食品安全監(jiān)管實行地方分級管理的原因》，《社會學研究》2013年第1期。。決策者曾提出多級責任結構的事權劃分原則：產(chǎn)品上市審批以國家為主，生產(chǎn)企業(yè)行政許可、體系核查、日常監(jiān)管以省級為主，點多面廣的經(jīng)營企業(yè)抽檢和日常檢查以市縣為主。其出發(fā)點是發(fā)揮各級監(jiān)管部門的比較優(yōu)勢，但客觀上造成監(jiān)管事權“剩余化”下沉：地方政府對本行政區(qū)域監(jiān)管工作負總體責任，并在職責不清時兜底性地承擔綜合協(xié)調(diào)和風險化解責任③胡穎廉：《剩余監(jiān)管權的邏輯和困境——基于食品安全監(jiān)管體制的分析》，《江海學刊》2018年第2期。。

在壓力型體制下，監(jiān)管權責向下但行政資源向上，專業(yè)監(jiān)管能力缺失導致監(jiān)管力度層層衰減。據(jù)統(tǒng)計，各級地方政府部門批準的各類“食字號”“健字號”相關產(chǎn)品高達5萬多種，而實際上地方并沒有審批保健食品的權限。企業(yè)利用政策漏洞和消費者認知缺陷，大肆生產(chǎn)銷售概念模糊的“保健品”④劉霞、孫璐：《“保健”熱點追蹤研究之三：撥云見日看“保健”》，參見http：//www.ce.cn/cysc/zljd/qwfb/201902/13/t20190213_31466275.shtml。。市場監(jiān)管總局于2019年1月公布的“保健”市場亂象14個典型案例中，真正涉及正規(guī)保健食品的僅一例，其余均是以“保健”名義開展的各類違法違規(guī)行為。概念混淆帶來污名化問題，進一步惡化了保健食品產(chǎn)業(yè)的生存環(huán)境。隨著公共事件頻發(fā)，上級監(jiān)管部門以運動整治回應社會輿論壓力，并動員地方加大監(jiān)督執(zhí)法力度，但未改變能力與權責不匹配的本質(zhì)。

作者統(tǒng)計了上述百日行動中13個督導組赴全國23個省級行政區(qū)域開展督導情況，行業(yè)龍頭企業(yè)安利在各地的機構和銷售網(wǎng)點被督導組檢查12次，無限極被檢查5次，在所有生產(chǎn)經(jīng)營者中頻次最高。而實證研究通過對美國制藥企業(yè)違規(guī)操作影響因素的分析，發(fā)現(xiàn)企業(yè)規(guī)模越大其違規(guī)操作的概率越低⑤Olson，Mary.Substitution in Regulatory Agencies：FDA Enforcement Alternatives.Journal of Law，Economics，and Organization，1996（2）.?？梢?，現(xiàn)有運動整治模式耗費了大量行政資源。與此同時，由于保健食品行政許可資料由省級以上監(jiān)管部門掌握，基層對相關信息既不可及也不理解，只能機械地執(zhí)行任務并“一刀切”地開展監(jiān)管執(zhí)法，無法通過專業(yè)監(jiān)管行為精準地化解風險，反而讓守法企業(yè)成本高企。例如有地方要求“會議營銷”企業(yè)在上述百日行動期間不得營業(yè)，也有地方將“衛(wèi)健字號”產(chǎn)品從藥店下架，等等。盡管其有助于短期內(nèi)震懾違法行為，卻沒有形成市場退出的有效機制，尤其是對“游擊式”非法會銷企業(yè)辦法不多，客觀上庇護了低水平生產(chǎn)經(jīng)營者和落后產(chǎn)能。因此從產(chǎn)業(yè)結構的角度來看，運動整治未能提升低水平保健食品市場。根據(jù)表2的歸納，我們看到在近乎周期性的整治中，參與部門愈來愈多，執(zhí)法人員、立案件數(shù)、罰沒金額、移送司法等數(shù)據(jù)總體亦呈上升趨勢，然而營養(yǎng)補充劑前三品牌市場集中度（MCR3）不升反降（命題3）。

表2 保健食品行業(yè)主要運動整治（2013年至今）

五、均衡市場和監(jiān)管：理論歸因和政策建議

在圍繞中國市場監(jiān)管現(xiàn)代化的相關研究中，有一個被忽略的重要問題，即在監(jiān)管能力總體持續(xù)增強的前提下，為何良好的政策意愿往往達不到理想結果，甚至走向初衷的反面？以保健食品為例，本研究提供了監(jiān)管能力不足之外的補充解釋，即“中國式”監(jiān)管制度獨有的行政吸納市場特征。歸納而言，“政府背書式”審批從制度原點培育出系統(tǒng)性薄弱的產(chǎn)業(yè)基礎；過度管控的事中事后監(jiān)管扭曲市場競爭，并放大過程性風險；為應對普遍市場失靈的運動整治并未構建長效機制，最終庇護了低水平市場進入者。西方國家的監(jiān)管失靈主要表現(xiàn)為監(jiān)管俘獲（capture）和監(jiān)管套利（arbitrage），其或者源于政府自身的委托代理困境，也可以是市場偏好顯示問題和集體行動的非邏輯性。“中國式”監(jiān)管型國家的經(jīng)驗事實則不能完全被西方理論解釋，在行政吸納市場的關系中，最嚴監(jiān)管的政策意愿和行動會帶來事與愿違的結果，這是由政府與市場關系中的行政主導理念、非均衡結構和單向介入決定的。

研究在微觀層面對保健食品監(jiān)管制度中的市場準入、過程控制、專項整治三個環(huán)節(jié)進行歷史梳理和實證分析，發(fā)現(xiàn)保健食品領域問題不能單純歸因于市場主體利益驅(qū)動，也不完全是監(jiān)管缺位，而正是行政吸納市場帶來的制度困境。首先，由于保健食品功能邊界模糊和法律定位缺失，監(jiān)管部門在全能主義制度慣性下建立起嚴格審批的市場準入制度，試圖培育市場秩序促進產(chǎn)業(yè)良性發(fā)展。然而受監(jiān)管能力硬性約束，政策寬松執(zhí)行和企業(yè)尋租泛濫，進而形成低門檻的“政府背書式”審批。其次，人口老齡化和消費全面升級引導資本進入，保健食品產(chǎn)業(yè)基礎薄弱但產(chǎn)業(yè)規(guī)模持續(xù)擴大。為防范市場活動過程性風險，過度管控既增加了企業(yè)制度性交易成本，又扭曲了優(yōu)勝劣汰的市場競爭。尤其是監(jiān)管體制“碎片化”與產(chǎn)業(yè)結構多、小、散形成矛盾，放大了過度管控弊端。而后，消費者教育和社會共治不足加劇信息不對稱，虛假宣傳、違規(guī)直銷等市場失靈泛濫。這類問題容易引發(fā)社會矛盾，進而對監(jiān)管部門行為形成逆向激勵：一方面采取更加保守的市場準入制度，另一方面更加依賴運動整治但非提升監(jiān)管能力長效機制。隨著上述機理的循環(huán)反復，出現(xiàn)低水平市場進入者被庇護和高質(zhì)量供給被抑制并存的局面，產(chǎn)業(yè)愈發(fā)依附于監(jiān)管，其學理邏輯如圖3所示。

圖3 我國保健食品監(jiān)管制度困境的邏輯

發(fā)達國家政府旨在通過監(jiān)管干預和糾正質(zhì)量安全、虛假宣傳等市場失靈，因此監(jiān)管的本質(zhì)是補充市場而非替代之，嚴格監(jiān)管有利于激勵企業(yè)守法并震懾違法。其更多依靠內(nèi)生于市場的競爭機制和司法途徑，而不是外加行政干預手段?！爸袊健闭O(jiān)管有其獨特性，以“政府背書式”審批、過度管控和監(jiān)管事權“剩余化”下沉為主要機制的線性監(jiān)管模式，是行政邏輯對市場機制的全面主導和滲透?？梢?，培育市場、監(jiān)管市場、服務市場本身內(nèi)在關聯(lián)，其邏輯主線便是尊重市場規(guī)律。政府與市場的理想邊界不是主觀設計出來的，而是長期內(nèi)生演化的結果。監(jiān)管制度設計應主動適應產(chǎn)業(yè)發(fā)展和科技進步，這既是監(jiān)管科學的題中之義，也是“中國式”保健食品監(jiān)管帶給我們的思考。

不破則不立，應突破行政吸納市場的困局，堅持放管結合和扶正祛邪，在借鑒國際經(jīng)驗的基礎上改革我國保健食品監(jiān)管制度。一方面要樹立市場塑造監(jiān)管的理念。如果說上世紀90年代中期的“政府背書式”審批有其合理性，如今中國部分保健食品生產(chǎn)企業(yè)的規(guī)模和技術水平完全可以“自我背書”，市場準入制度應當有根本性變革?？上驳氖牵?016年起原國家食品藥品監(jiān)督管理總局開展保健食品注冊管理制度改革，表示要逐步形成備案是多數(shù)、注冊審批是少數(shù)的監(jiān)管新格局。在此基礎上，建議實行基于風險分析的功能聲稱分類管理，并擴大功能目錄和原料目錄。功能聲稱是連接消費需求和商業(yè)利益的橋梁，通過擴大企業(yè)自我聲稱范圍落實其主體責任。涉及疾病或人體風險的輔助治療聲稱、健康聲稱需監(jiān)管部門批準并設置較高科學證據(jù)要求，除此之外的結構功能聲稱和營養(yǎng)素含量聲稱由企業(yè)負責，并交給市場檢驗。另一方面要樹立市場助力監(jiān)管的理念。原衛(wèi)生部于2003年4月發(fā)布《保健食品良好生產(chǎn)規(guī)范審查方法和評價準則》，標志著我國保健食品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范（GMP）的全面實施。然而在現(xiàn)實中，監(jiān)管資源短缺的約束凸顯。應當精簡審批職能釋放監(jiān)管資源，在資金、設備等微觀要素上少設“路障”，在市場行為規(guī)則上多設“路標”，提升事中事后監(jiān)管有效性倒逼企業(yè)主體責任。與此同時，考慮購買專業(yè)第三方監(jiān)管服務的可能性，發(fā)揮市場在監(jiān)管資源配置中的決定性作用。同樣重要的是發(fā)揮企業(yè)在消費者教育中的主體作用，通過提升消費者素養(yǎng)抵制虛假宣傳。