林雨佳

（華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院，上海 200042）

人工智能交易是指人工智能系統(tǒng)直接參與證券期貨市場(chǎng)交易。近年來，高速發(fā)展的人工智能被看作是最有可能從根本上影響金融領(lǐng)域變革的技術(shù)，而證券期貨市場(chǎng)的交易過程也逐步呈現(xiàn)出人工智能化的趨勢(shì)。例如，美國(guó)文藝復(fù)興基金公司嘗試使用人工智能交易系統(tǒng)進(jìn)行戰(zhàn)略投資的對(duì)沖基金已經(jīng)獲得了超過市場(chǎng)平均水平的收益率；再如，美國(guó)Sentient Technologies公司和香港Aidyia公司開發(fā)的人工智能交易系統(tǒng)能夠直接操盤對(duì)沖基金，甚至不再需要人為干預(yù)。本文將這類利用人工智能系統(tǒng)參與證券期貨市場(chǎng)交易的模式稱為人工智能交易。應(yīng)當(dāng)看到，人工智能交易為交易者帶來了可觀利潤(rùn)，但利用人工智能交易實(shí)施新型違法犯罪行為的風(fēng)險(xiǎn)也同時(shí)存在。1已經(jīng)有諸多學(xué)者注意到人工智能在金融領(lǐng)域應(yīng)用的風(fēng)險(xiǎn)防范問題，強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)有關(guān)監(jiān)管力度。2但目前的研究成果只是從宏觀層面挖掘了人工智能應(yīng)用的風(fēng)險(xiǎn)與監(jiān)管需求3，缺乏專門針對(duì)證券期貨市場(chǎng)人工智能交易法律問題的研究，尤其是刑法規(guī)制人工智能交易的研究。刑法的嚴(yán)厲性與謙抑性決定其必然與前置法規(guī)制人工智能交易存在不同之處，因而有必要專門針對(duì)證券期貨市場(chǎng)人工智能交易的刑法規(guī)制問題展開討論。

一、人工智能交易的優(yōu)勢(shì)及其對(duì)刑法規(guī)制證券期貨犯罪重點(diǎn)的影響

刑事立法與刑事司法均需刑法理念的指導(dǎo)4，刑法理念的指導(dǎo)使刑法在規(guī)制不同類型犯罪時(shí)有相應(yīng)的重點(diǎn)，從而保障打擊犯罪的有效性和針對(duì)性。時(shí)代的更迭以及新科技的出現(xiàn)使犯罪行為可能出現(xiàn)不同程度上“質(zhì)”或“量”的變化。5對(duì)于這些變化的犯罪行為，刑法的規(guī)制重點(diǎn)也需要進(jìn)行相應(yīng)轉(zhuǎn)變。人工智能交易具有普通交易不具備的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，將改變未來證券期貨市場(chǎng)交易的格局，刑法規(guī)制證券期貨犯罪的重點(diǎn)也應(yīng)發(fā)生相應(yīng)轉(zhuǎn)變。

(一)人工智能交易的優(yōu)勢(shì)

人工智能交易并不是“天降奇兵”，同樣利用交易算法和程序進(jìn)行證券期貨市場(chǎng)交易的程序化交易可以看作是人工智能交易的“前身”，或者說人工智能交易是程序化交易在人工智能時(shí)代進(jìn)化的結(jié)果。程序化交易可以通過既定程序或特定算法，自動(dòng)生成或執(zhí)行交易指令，從而避免了人為因素對(duì)交易的不良影響，具有一定的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。與人工智能交易不同的是，程序化交易仍然主要依賴人類的經(jīng)驗(yàn)與判斷，因?yàn)樵诔绦蚧灰字袌?zhí)行的交易策略依舊是由交易者制定。形象地說，程序化交易是在人腦之外加了機(jī)器的外殼，能夠不帶情緒地執(zhí)行交易者的投資策略，是人腦智能的產(chǎn)物。但在人工智能時(shí)代，人類已經(jīng)不滿足于人腦智能和自動(dòng)化的機(jī)器設(shè)置，越來越多的金融應(yīng)用對(duì)人工智能技術(shù)進(jìn)行開發(fā)和利用，走上了機(jī)器學(xué)習(xí)的道路。6人工智能技術(shù)通過計(jì)算機(jī)程序模擬人類神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)，可以實(shí)現(xiàn)對(duì)基本規(guī)則和大數(shù)據(jù)的深度學(xué)習(xí)，進(jìn)而對(duì)外界事物進(jìn)行分析、判斷以及決策。應(yīng)當(dāng)看到，人工智能技術(shù)與程序化交易結(jié)合而成的人工智能交易因具備三大優(yōu)勢(shì)而將改變現(xiàn)有證券期貨市場(chǎng)交易的面貌。

第一，人工智能交易能夠在人類經(jīng)驗(yàn)的范圍外對(duì)證券期貨市場(chǎng)進(jìn)行預(yù)測(cè)、分析。證券期貨市場(chǎng)交易中最大的風(fēng)險(xiǎn)來自于市場(chǎng)變化的不確定性，這也正是人類智能在證券期貨市場(chǎng)交易中無法克服的局限之處。而人工智能系統(tǒng)能在領(lǐng)域建模和大數(shù)據(jù)分析的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)短時(shí)間內(nèi)對(duì)未來市場(chǎng)變化的預(yù)測(cè)和分析。7對(duì)此，已經(jīng)有諸多實(shí)例和數(shù)據(jù)可以加以證明：例如，美國(guó)基金公司Rebellion Research推出的純?nèi)斯ぶ悄芙灰紫到y(tǒng)曾經(jīng)準(zhǔn)確預(yù)言了2008年“股災(zāi)”，并在希臘債券降級(jí)前一個(gè)月率先給出了F評(píng)級(jí)；再如，日本三菱公司出品的人工智能Senoguchi在四年時(shí)間內(nèi)預(yù)測(cè)日本股市30天以后趨勢(shì)的準(zhǔn)確率高達(dá)68%。8一旦人工智能交易能夠在市場(chǎng)預(yù)測(cè)和分析領(lǐng)域表現(xiàn)出超越人類智能的能力，那么毫無疑問人工智能交易的獲利率將遠(yuǎn)超傳統(tǒng)交易。

第二，人工智能交易能夠最大程度上優(yōu)化投資策略，同時(shí)不受人為因素干預(yù)。如前所述，人工智能交易是程序化交易進(jìn)化的成果，其與程序化交易最大的不同之處在于投資策略的制定上。程序化交易的投資策略制定利用的是人腦智能，而人工智能系統(tǒng)能夠在極短時(shí)間內(nèi)深度學(xué)習(xí)所有已知的歷史數(shù)據(jù)，并在超高速環(huán)境下永不停頓地對(duì)比、試探各種投資策略，甚至能夠?qū)崿F(xiàn)多個(gè)系統(tǒng)同時(shí)運(yùn)作。與此同時(shí)，在優(yōu)化投資策略的過程中，人工智能交易能夠摒棄人類在進(jìn)行利益權(quán)衡時(shí)作出的不理智、不公正決定，也能防止各類利益輸送行為。已有測(cè)試和實(shí)驗(yàn)表明，利用人工智能技術(shù)制定的投資策略模擬參與過去已經(jīng)發(fā)生的證券市場(chǎng)交易，能夠?qū)崿F(xiàn)遠(yuǎn)高于普通交易策略的收益率。9可見，人工智能交易在投資策略制定方面的優(yōu)勢(shì)讓其能夠在適當(dāng)時(shí)機(jī)作出適當(dāng)?shù)慕灰走x擇。

第三，人工智能交易具有敏銳的市場(chǎng)反應(yīng)能力。一方面，人工智能交易具備超快的交易速度。在證券期貨市場(chǎng)交易中，高速交易向來是搶占先機(jī)的重要配置。以高頻交易為例，雖然高頻交易策略每次獲利金額較少，但因?yàn)槠淠軌蛟跇O短時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)多次交易，因而可以實(shí)現(xiàn)“積少成多”，幫助交易者獲取高利潤(rùn)。10另一方面，人工智能交易可以實(shí)時(shí)捕捉市場(chǎng)訊息與信號(hào)并進(jìn)行分析。例如，Waterbridge基金利用人工智能能夠?qū)崿F(xiàn)全天候?qū)崟r(shí)盯盤和即時(shí)交易；再如，上述Rebellion Research公司的人工智能交易系統(tǒng)能夠基于貝葉斯機(jī)器學(xué)習(xí)，結(jié)合預(yù)測(cè)算法，通過響應(yīng)新的外部信息和過去經(jīng)驗(yàn)而不斷自我演化和自主學(xué)習(xí)，并能根據(jù)市場(chǎng)需要進(jìn)行快速交易。11

(二)證券期貨交易技術(shù)將成為刑法規(guī)制的重點(diǎn)

正因人工智能交易具有上述明顯的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，未來證券期貨市場(chǎng)交易的發(fā)展將呈現(xiàn)出如下變化：人工智能交易普遍獲利——證券期貨市場(chǎng)的逐利性促進(jìn)交易技術(shù)更新——人工智能交易獲利率再次提高——證券期貨市場(chǎng)交易中人類的經(jīng)驗(yàn)與判斷將被技術(shù)的預(yù)測(cè)與分析取代。可以預(yù)見，如果監(jiān)管部門不重視證券期貨市場(chǎng)中的技術(shù)規(guī)制，或者沒有相應(yīng)的監(jiān)管技術(shù)來實(shí)現(xiàn)“技術(shù)規(guī)制技術(shù)”，未來的證券期貨市場(chǎng)將完全成為交易技術(shù)比拼的戰(zhàn)場(chǎng)。在此情況下，成為“技術(shù)戰(zhàn)場(chǎng)”的證券期貨市場(chǎng)是否還符合其設(shè)立的初衷，其性質(zhì)是否會(huì)發(fā)生變化，這些都是值得研究和探討的問題。面對(duì)證券期貨市場(chǎng)交易智能化發(fā)展的趨勢(shì)，刑法規(guī)制的對(duì)象不能局限于證券期貨市場(chǎng)傳統(tǒng)犯罪行為，其關(guān)注的重點(diǎn)也應(yīng)轉(zhuǎn)移到交易技術(shù)本身。

誠(chéng)然，如今的強(qiáng)人工智能體尚未成為刑事責(zé)任主體，因而在人工智能交易環(huán)境下，參與證券期貨市場(chǎng)交易的主體仍然是交易者，刑法需要規(guī)制的仍然是交易者的行為。但應(yīng)當(dāng)注意到，交易者此時(shí)并不直接執(zhí)行和發(fā)出交易指令，取而代之的將是“人工智能交易員”，也即人工智能交易系統(tǒng)。此時(shí)，交易者實(shí)施的行為僅僅只是“以人工智能交易方式參與市場(chǎng)交易”，而判斷該行為是否構(gòu)成犯罪，刑法需要關(guān)注人工智能系統(tǒng)是否符合法律法規(guī)的規(guī)定以及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置。因此，在人工智能時(shí)代，刑法規(guī)制的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)從交易的行為方式轉(zhuǎn)移到交易技術(shù)。當(dāng)證券期貨市場(chǎng)交易高度依賴交易技術(shù)時(shí)，犯罪行為也完全可以通過使用特定交易技術(shù)而實(shí)施。

應(yīng)當(dāng)看到，本文描繪的人工智能交易發(fā)展圖景并非想象，而是建立在已有實(shí)例和數(shù)據(jù)基礎(chǔ)之上的合理分析。事實(shí)上，人工智能交易一旦有普及化趨勢(shì)，就不應(yīng)當(dāng)逃脫必要的行政和法律干預(yù)。金融科技的發(fā)展可能帶來“破壞式創(chuàng)新”問題，絕對(duì)理智的“人工智能交易員”完全操控證券期貨市場(chǎng)的情況也可能發(fā)生，這種金融創(chuàng)新或許會(huì)顛覆整個(gè)金融業(yè)態(tài)。12這種風(fēng)險(xiǎn)必須引起有關(guān)監(jiān)管部門和立法者的高度重視，防止此類風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生也是刑法參與規(guī)制人工智能交易的根本目的。

二、刑法規(guī)制人工智能交易的必要性

傳統(tǒng)理論認(rèn)為，犯罪行為是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，同時(shí)刑法的謙抑性決定了對(duì)于某種危害社會(huì)的行為，國(guó)家只有在用盡民事、行政法律手段和措施仍不足以懲處時(shí)，才能通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪，并處以一定的刑罰。13不可否認(rèn)，人工智能交易是一項(xiàng)金融創(chuàng)新，對(duì)于增強(qiáng)市場(chǎng)活力和合理有效分配市場(chǎng)資源有著推動(dòng)作用。在此情況下，縱然人工智能交易有一定的金融風(fēng)險(xiǎn)，但是否有必要通過最嚴(yán)厲的刑事手段規(guī)制人工智能交易是我們必須回答的問題。筆者認(rèn)為，作為直接參與證券期貨市場(chǎng)交易的技術(shù)，人工智能交易與金融安全穩(wěn)定息息相關(guān)，刑法參與規(guī)制人工智能交易有基本的理論依據(jù)。

(一)利用人工智能交易可以實(shí)施濫用技術(shù)優(yōu)勢(shì)操縱市場(chǎng)犯罪

作為一項(xiàng)金融創(chuàng)新，并不是所有人工智能交易都應(yīng)當(dāng)被禁止并課以刑事處罰。關(guān)于人工智能交易犯罪圈大小與界限，筆者將在下文進(jìn)行詳細(xì)論述。從理論角度來看，人工智能交易的刑事風(fēng)險(xiǎn)決定了刑法應(yīng)當(dāng)參與規(guī)制人工智能交易，主要涉及到市場(chǎng)操縱犯罪方面。理論上，關(guān)于市場(chǎng)操縱犯罪行為本質(zhì)的討論存在一定的爭(zhēng)議：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，市場(chǎng)操縱犯罪行為的本質(zhì)是欺詐14，主要理由是市場(chǎng)操縱犯罪行為是通過制造市場(chǎng)假象的方式誘導(dǎo)其他投資者參與證券期貨市場(chǎng)交易從而獲取利潤(rùn)；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，市場(chǎng)操縱犯罪行為是通過控制投資者的資本配置或直接影響市場(chǎng)交易價(jià)格和交易量來獲取利潤(rùn)，所以其本質(zhì)是對(duì)金融商品或市場(chǎng)資本的非正當(dāng)控制。15

筆者認(rèn)為，市場(chǎng)操縱犯罪行為的本質(zhì)為濫用優(yōu)勢(shì)非法控制市場(chǎng)。16一方面，雖然市場(chǎng)操縱犯罪行為具有一定的欺詐性，但不能將市場(chǎng)操縱犯罪行為的本質(zhì)理解為欺詐。傳統(tǒng)欺詐行為構(gòu)造中存在具體的被騙人，而市場(chǎng)操縱犯罪行為中行為人與其他投資者并無直接互動(dòng)，其行為也并不針對(duì)某個(gè)特定的投資者，而是針對(duì)證券期貨市場(chǎng)本身。所以，市場(chǎng)操縱犯罪行為中不存在明確、具體的被騙人，并不符合傳統(tǒng)的欺詐行為基本構(gòu)造。與此同時(shí)，以欺詐為本質(zhì)的行為侵犯的是個(gè)人法益，例如詐騙行為侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而市場(chǎng)操縱犯罪行為直接侵犯的法益是證券期貨市場(chǎng)的管理制度和經(jīng)濟(jì)秩序，不屬于個(gè)人法益，而是集體法益。因此，將市場(chǎng)操縱犯罪行為的本質(zhì)理解為欺詐存在諸多不妥之處。另一方面，無論控制的是金融商品還是市場(chǎng)資本，市場(chǎng)操縱犯罪的最終目標(biāo)都是控制交易價(jià)格和交易量，所以上述第二種觀點(diǎn)將非法控制金融商品和市場(chǎng)資本理解為市場(chǎng)操縱犯罪的本質(zhì)似乎并無實(shí)踐意義和實(shí)際價(jià)值。筆者認(rèn)為，市場(chǎng)操縱犯罪行為對(duì)證券期貨交易價(jià)格和交易量控制的“非法性”體現(xiàn)在行為人濫用了自身的交易優(yōu)勢(shì)，包括資金優(yōu)勢(shì)、信息優(yōu)勢(shì)、持股優(yōu)勢(shì)、技術(shù)優(yōu)勢(shì)等。眾所周知，“三公”原則是證券期貨市場(chǎng)的基石，要求參與證券、期貨交易的雙方在資金、信息接收、使用交易技術(shù)方面保持在相對(duì)一致的水平。在此情況下，如果出現(xiàn)了擁有某方面絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的交易者，那么就將對(duì)其他交易者的利益造成損害，這是法律所不允許出現(xiàn)的破壞證券期貨市場(chǎng)管理制度和經(jīng)濟(jì)秩序的行為。所以，在理解市場(chǎng)操縱犯罪行為本質(zhì)時(shí)，必須強(qiáng)調(diào)其非法控制市場(chǎng)的“非法”手段是濫用行為人自身的交易優(yōu)勢(shì)，進(jìn)而將市場(chǎng)操縱犯罪行為的本質(zhì)理解為濫用優(yōu)勢(shì)非法控制市場(chǎng)就變得更加合理、妥當(dāng)。

如前所述，人工智能交易在證券期貨市場(chǎng)交易中有明顯的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。據(jù)此，人工智能交易完全可能構(gòu)成濫用技術(shù)優(yōu)勢(shì)型市場(chǎng)操縱，這與濫用資金優(yōu)勢(shì)、信息優(yōu)勢(shì)、持股優(yōu)勢(shì)具有相同的本質(zhì)，都屬于市場(chǎng)操縱犯罪的行為手段，其最終目的都是形成對(duì)證券期貨市場(chǎng)的非法控制。在人工智能時(shí)代，證券期貨市場(chǎng)交易高度依賴交易技術(shù)，行為人濫用技術(shù)優(yōu)勢(shì)進(jìn)行證券期貨市場(chǎng)交易將對(duì)證券期貨市場(chǎng)的管理制度和經(jīng)濟(jì)秩序造成嚴(yán)重破壞。目前，我國(guó)《刑法》第182條所列舉的市場(chǎng)操縱犯罪行為包括濫用資金優(yōu)勢(shì)、信息優(yōu)勢(shì)和持股優(yōu)勢(shì)等不同類型的市場(chǎng)操縱行為，同時(shí)還規(guī)定了兜底條款。一般而言，兜底條款的適用需要遵循同質(zhì)性解釋規(guī)則，也即通過概括例示條款的共同本質(zhì)與內(nèi)涵，從而判斷兜底條款的適用情形。實(shí)際上，同質(zhì)性解釋規(guī)則中的“質(zhì)”即為犯罪行為的本質(zhì)。通過以上分析可知，行為人利用人工智能交易完全可能實(shí)施濫用技術(shù)優(yōu)勢(shì)非法控制市場(chǎng)的行為，符合市場(chǎng)操縱犯罪行為的本質(zhì)，應(yīng)當(dāng)考慮適用操縱證券、期貨市場(chǎng)罪。

(二)刑法規(guī)制人工智能交易有利于維護(hù)證券期貨市場(chǎng)穩(wěn)定發(fā)展

然而，刑法介入人工智能交易的弊端也顯而易見，即容易造成對(duì)證券期貨市場(chǎng)人工智能創(chuàng)新的遏制，不利于保障證券期貨市場(chǎng)金融科技發(fā)展的活力。但總體而言，刑法參與規(guī)制人工智能交易利大于弊，對(duì)于證券期貨市場(chǎng)的長(zhǎng)期穩(wěn)定發(fā)展有明顯的積極影響。

安全與穩(wěn)定是我國(guó)金融市場(chǎng)長(zhǎng)期發(fā)展的基石，刑法不能漠視人工智能交易風(fēng)險(xiǎn)對(duì)于我國(guó)金融市場(chǎng)安全與穩(wěn)定的威脅。諸多現(xiàn)象已經(jīng)表明，人工智能技術(shù)的出現(xiàn)加劇了金融市場(chǎng)上本就存在的各方面?zhèn)鹘y(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。17與此同時(shí)，人工智能交易的核心是交易算法和程序，因?yàn)槠涓咚龠\(yùn)轉(zhuǎn)的特點(diǎn)，一旦出現(xiàn)操作失誤或存在系統(tǒng)漏洞，容易產(chǎn)生新的金融風(fēng)險(xiǎn)，甚至很有可能導(dǎo)致證券期貨市場(chǎng)的整體崩盤，如2010年5月美股暴跌的“閃電崩盤”事件18及2013年8月我國(guó)的“光大烏龍指事件”等。事實(shí)上，對(duì)利用交易算法和程序進(jìn)行證券期貨市場(chǎng)交易的風(fēng)險(xiǎn)控制相比較普通交易更為困難，對(duì)監(jiān)管技術(shù)的要求也相應(yīng)提高。19因此，同樣以超高頻率進(jìn)行運(yùn)作的人工智能交易較之于普通交易可能更容易引發(fā)證券期貨市場(chǎng)交易系統(tǒng)的潰敗。已經(jīng)有學(xué)者指出，金融科技的技術(shù)性風(fēng)險(xiǎn)和操作性風(fēng)險(xiǎn)在特定情形下會(huì)由量變急劇升級(jí)為質(zhì)變，引發(fā)金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。20雖然金融市場(chǎng)中的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)是無法徹底消除的，但人工智能技術(shù)的參與似乎使金融市場(chǎng)中的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)不減反增。由于人工智能交易仍屬于新興事物，我國(guó)對(duì)人工智能交易的監(jiān)管基本處于真空狀態(tài)。2015年10月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)起草的《證券期貨市場(chǎng)程序化交易管理辦法(征求意見稿)》中明確列舉了禁止的程序化交易類型，主要包括證券自買自賣、期貨自成交、頻繁報(bào)撤且成交較低、影響收盤價(jià)、誤導(dǎo)他人交易、制造趨勢(shì)以影響價(jià)格等。2019年12月最新修訂的《證券法》第45條規(guī)定：“通過計(jì)算機(jī)程序自動(dòng)生成或下達(dá)交易指令進(jìn)行程序化交易的，應(yīng)當(dāng)符合國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定，并向證券交易所報(bào)告，不得影響證券交易所系統(tǒng)安全或者正常交易秩序?！边@是《證券法》首次明確將程序化交易納入規(guī)制范圍，從立法層面說明并非所有程序化交易都能在證券期貨市場(chǎng)交易中暢通無阻。部分程序化交易之所以被禁止，其原因就在于容易引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)金融安全和穩(wěn)定造成威脅。與此同時(shí)，金融體系對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的承受能力、向外分散風(fēng)險(xiǎn)的紓解能力，以及金融安全戰(zhàn)略對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的綜合處理能力也將影響金融市場(chǎng)的安全與穩(wěn)定。21在人工智能交易尚未完全普及的時(shí)候，證券期貨市場(chǎng)的保障體系無法及時(shí)應(yīng)對(duì)因人工智能交易導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)。因此，刑法參與規(guī)制人工智能交易將成為防范人工智能應(yīng)用風(fēng)險(xiǎn)的重要舉措。

當(dāng)然，刑法參與規(guī)制人工智能交易并不意味著所有的人工智能交易都將被禁止。科技在本質(zhì)上有所偏好，使得它朝往某種特定方向，這是一種“必然”。22科學(xué)技術(shù)的發(fā)展是時(shí)代的必然產(chǎn)物，我們無法也無需對(duì)科學(xué)技術(shù)設(shè)置過多障礙以限制其發(fā)展。人工智能交易具有的強(qiáng)大預(yù)測(cè)分析能力、投資策略制定能力以及敏銳的市場(chǎng)反應(yīng)能力對(duì)于證券期貨市場(chǎng)的長(zhǎng)期發(fā)展而言是有效的催化劑，放棄科學(xué)技術(shù)助力的證券期貨市場(chǎng)交易將逐步在時(shí)代的更迭中被淘汰。雖然目前人工智能交易的市場(chǎng)占有率，甚至所有技術(shù)類交易的市場(chǎng)占有率都十分有限，但是競(jìng)爭(zhēng)是證券期貨市場(chǎng)發(fā)展的源動(dòng)力，人工智能交易成為主流的證券期貨市場(chǎng)交易方式也不無可能。在此情況下，人工智能交易理應(yīng)在監(jiān)管的軌道中運(yùn)行。因此，對(duì)于刑法規(guī)制人工智能交易將徹底阻礙人工智能在證券期貨市場(chǎng)交易中技術(shù)創(chuàng)新的擔(dān)憂可能是多余的，而重視人工智能交易的監(jiān)管才是人工智能時(shí)代保障交易安全的應(yīng)有之意。

三、刑法規(guī)制人工智能交易行為的路徑

刑法的嚴(yán)厲性決定了對(duì)于犯罪圈大小和內(nèi)容的設(shè)置應(yīng)當(dāng)慎之又慎。因而，刑法參與規(guī)制人工智能交易必須在合理的限度范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)考慮通過如下兩個(gè)路徑對(duì)人工智能交易進(jìn)行刑法規(guī)制。

(一)明確區(qū)分人工智能交易的正當(dāng)使用與濫用

并非所有人工智能交易都需要刑法的干預(yù)和介入，只有濫用人工智能交易的行為需要納入刑法規(guī)制的范圍。所謂的濫用人工智能交易的行為并非不合法使用人工智能交易系統(tǒng)，而是使用不合法的人工智能交易系統(tǒng)。因?yàn)樵诓缓戏ㄊ褂萌斯ぶ悄芙灰紫到y(tǒng)的情況中，人工智能交易系統(tǒng)本身是被允許參與證券期貨市場(chǎng)交易的合法合規(guī)的交易系統(tǒng)，此時(shí)交易系統(tǒng)是否具有人工智能技術(shù)成分其實(shí)并不影響使用行為的性質(zhì)，換言之，不合法使用人工智能交易系統(tǒng)和不合法使用普通交易系統(tǒng)在行為性質(zhì)方面并無二致。與此同時(shí)，不合法使用人工智能交易系統(tǒng)可以分為兩種情況：故意違法使用人工智能交易系統(tǒng)和對(duì)人工智能交易系統(tǒng)操作不當(dāng)。我國(guó)《刑法》第182條中明確規(guī)定的連續(xù)交易、約定交易和自我交易行為實(shí)際上都屬于故意違法使用交易系統(tǒng)的情形，同樣可以適用于故意違法使用人工智能交易系統(tǒng)，因此理論和實(shí)務(wù)上對(duì)于故意違法使用人工智能交易系統(tǒng)行為的處理已經(jīng)沒有爭(zhēng)議。在另一種情況中，對(duì)人工智能交易系統(tǒng)操作不當(dāng)意味著行為人的主觀罪過并非是故意，而我國(guó)證券期貨犯罪均為故意犯罪，所以對(duì)于人工智能交易中操作不當(dāng)?shù)男袨?，刑法無需介入，也不需要進(jìn)行專門討論。

由于人工智能技術(shù)的復(fù)雜性，司法人員無法通過對(duì)人工智能交易的技術(shù)甄別來判斷行為人是否構(gòu)成濫用人工智能交易，因此，區(qū)分正當(dāng)使用與濫用人工智能交易需要一個(gè)清晰明確的客觀標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，確立這樣一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)可以通過設(shè)置人工智能交易準(zhǔn)入機(jī)制實(shí)現(xiàn)。一旦有了人工智能交易準(zhǔn)入機(jī)制，使用不被準(zhǔn)入的人工智能交易即可直接理解為濫用人工智能交易的行為，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)正當(dāng)使用和濫用人工智能交易的區(qū)分。具體而言，筆者認(rèn)為可以考慮通過測(cè)試和控制技術(shù)參數(shù)范圍兩方面設(shè)置人工智能交易準(zhǔn)入機(jī)制。一方面，可以通過“監(jiān)管沙箱”23進(jìn)行對(duì)人工智能交易系統(tǒng)進(jìn)行測(cè)試，監(jiān)管者能夠通過測(cè)試判斷人工智能交易系統(tǒng)可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而判斷其是否可以參與正常的證券期貨市場(chǎng)交易，同時(shí)也給人工智能交易系統(tǒng)開發(fā)公司提供了測(cè)試和驗(yàn)證的機(jī)會(huì)。另一方面，證券期貨市場(chǎng)的公平交易原則要求證券期貨市場(chǎng)中的交易者機(jī)會(huì)均等，控制允許使用的人工智能交易系統(tǒng)的技術(shù)參數(shù)范圍也就相應(yīng)控制了人工智能交易者獲取信息和交易的機(jī)會(huì)。人工智能交易系統(tǒng)的技術(shù)參數(shù)包括交易速度、交易信息庫(kù)容量、交易策略等。通過明確技術(shù)參數(shù)范圍，能夠限定合法的人工智能交易系統(tǒng)范圍。

區(qū)分正當(dāng)使用與濫用人工智能交易有助于判斷行為人是否構(gòu)成濫用技術(shù)優(yōu)勢(shì)。人工智能交易的優(yōu)勢(shì)在于交易技術(shù)先進(jìn)，而濫用人工智能交易意味著該人工智能交易系統(tǒng)的技術(shù)參數(shù)設(shè)置并不符合前置法的規(guī)定或者沒有通過監(jiān)管測(cè)試。此外，將濫用人工智能交易直接推定為濫用技術(shù)優(yōu)勢(shì)，不僅有助于推動(dòng)人工智能交易準(zhǔn)入機(jī)制的順利實(shí)施，也避免了司法人員因人工智能技術(shù)的復(fù)雜性而無法實(shí)現(xiàn)對(duì)行為人濫用技術(shù)優(yōu)勢(shì)舉證的情況。事實(shí)上，行為人濫用人工智能交易不是因?yàn)樵撊斯ぶ悄芙灰紫到y(tǒng)具有技術(shù)優(yōu)勢(shì)的情況也是極為罕見的，因此推定濫用人工智能交易為濫用技術(shù)優(yōu)勢(shì)具有一定的合理性。

(二)完善操縱證券、期貨市場(chǎng)罪

目前，我國(guó)《刑法》采用列舉加兜底的模式規(guī)定操縱證券、期貨市場(chǎng)罪，但隨著市場(chǎng)操縱行為的不斷新型化，例示條款顯然已經(jīng)不能完全涵蓋所有的市場(chǎng)操縱犯罪行為。也正因如此，無論是刑法理論界還是司法實(shí)務(wù)界對(duì)于操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的適用均存有諸多爭(zhēng)議。2019年6月，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場(chǎng)刑事案件適用法律若干問題的解釋》，力圖解決操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的適用問題。雖然該司法解釋明確了諸如“搶帽子”交易、幌騙交易、虛假信息操縱等新型市場(chǎng)操縱行為的適用問題，但只將部分濫用技術(shù)優(yōu)勢(shì)型的市場(chǎng)操縱行為納入刑法規(guī)制的范圍(如利用高頻交易技術(shù)實(shí)施幌騙操縱)，而沒有將所有濫用技術(shù)優(yōu)勢(shì)型的市場(chǎng)操縱行為明確為市場(chǎng)操縱犯罪。濫用技術(shù)優(yōu)勢(shì)型市場(chǎng)操縱行為的具體表現(xiàn)為違反規(guī)定，使用交易軟件等技術(shù)優(yōu)勢(shì)獲取優(yōu)先交易機(jī)會(huì)，限制或排除其他投資者的交易機(jī)會(huì)，獲取相關(guān)利益。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)明確將濫用技術(shù)優(yōu)勢(shì)型市場(chǎng)操縱行為納入刑法規(guī)制的范圍。同時(shí)應(yīng)當(dāng)看到，該司法解釋在規(guī)定的兜底條款適用情形中再次使用了兜底條款，形成“兜底的兜底”，使兜底條款的適用爭(zhēng)議可能再度發(fā)生。筆者認(rèn)為，解釋的窮盡意味著立法上應(yīng)當(dāng)對(duì)操縱證券、期貨市場(chǎng)罪進(jìn)行完善。

歷史上，我國(guó)《刑法》中的操縱證券、期貨市場(chǎng)罪曾經(jīng)歷過兩次重要的修改。第一次修改是1999年《刑法修正案》將操縱證券交易價(jià)格罪修改為操縱證券、期貨交易價(jià)格罪，主要是為了規(guī)制期貨市場(chǎng)中的市場(chǎng)操縱犯罪。第二次修改是2006年《刑法修正案(六)》將操縱證券、期貨交易價(jià)格罪修改為目前刑法中規(guī)定的操縱證券、期貨市場(chǎng)罪，這是由于立法者認(rèn)為市場(chǎng)操縱犯罪行為不應(yīng)當(dāng)僅僅包括價(jià)格操縱，還應(yīng)當(dāng)包括交易量操縱等多種操縱類型。然而，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的第二次修改仍然沿用了之前的例示條款結(jié)構(gòu)，并未作較大的改動(dòng)，也就沒有揭示市場(chǎng)操縱犯罪的內(nèi)在原理和機(jī)制，使諸多新型市場(chǎng)操縱行為只能通過適用兜底條款得以規(guī)制。筆者認(rèn)為，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的完善應(yīng)當(dāng)通過構(gòu)建一個(gè)完整的市場(chǎng)操縱犯罪行為類型體系，以明確司法實(shí)踐中對(duì)于市場(chǎng)操縱行為的認(rèn)定，避免當(dāng)更加先進(jìn)的市場(chǎng)操縱行為出現(xiàn)時(shí)刑法疲于應(yīng)對(duì)。正如前文所述，我國(guó)市場(chǎng)操縱犯罪行為的本質(zhì)是濫用優(yōu)勢(shì)非法控制市場(chǎng)，其中“濫用優(yōu)勢(shì)”是市場(chǎng)操縱犯罪行為的手段，而“非法控制市場(chǎng)”是市場(chǎng)操縱犯罪行為的目的。對(duì)于市場(chǎng)操縱犯罪行為而言，目的是相同的，不同的是行為手段，即濫用的優(yōu)勢(shì)不同。有必要根據(jù)行為人濫用優(yōu)勢(shì)的不同進(jìn)行分類，構(gòu)建我國(guó)市場(chǎng)操縱犯罪行為類型體系。具體而言，可以將我國(guó)市場(chǎng)操縱犯罪行為分為濫用資金優(yōu)勢(shì)型、濫用信息優(yōu)勢(shì)型、濫用持股優(yōu)勢(shì)型和濫用技術(shù)優(yōu)勢(shì)型。而操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為類型體系來設(shè)置，將現(xiàn)有條款修改為“濫用資金優(yōu)勢(shì)、信息優(yōu)勢(shì)、持股優(yōu)勢(shì)、技術(shù)優(yōu)勢(shì)等優(yōu)勢(shì)操控證券、期貨市場(chǎng)的行為”，此舉將有利于未來我國(guó)市場(chǎng)操縱犯罪行為的認(rèn)定，將濫用人工智能交易的行為作為濫用技術(shù)優(yōu)勢(shì)型市場(chǎng)操縱犯罪納入刑法明確規(guī)制的范圍。

四、結(jié)語

不可否認(rèn)，人工智能技術(shù)的發(fā)展具有劃時(shí)代的意義，其特有的機(jī)器深度學(xué)習(xí)能力可以服務(wù)于人類社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域。證券期貨市場(chǎng)交易的逐利性將促進(jìn)人工智能交易不斷進(jìn)化和更新，最終使人工智能交易表現(xiàn)出高收益性，高風(fēng)險(xiǎn)便相伴而生。由于監(jiān)管部門對(duì)于人工智能交易情況的信息缺乏、法律規(guī)制的相對(duì)落后，容易造成人工智能交易監(jiān)管缺位，進(jìn)而引發(fā)更大的技術(shù)性風(fēng)險(xiǎn)、操作性風(fēng)險(xiǎn)甚至是系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。面對(duì)人工智能交易風(fēng)險(xiǎn)，刑法應(yīng)當(dāng)作出必要的回應(yīng)。正如有學(xué)者所言，在證券期貨市場(chǎng)交易中如果出現(xiàn)了絕對(duì)理智、智能又遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通自然人的人工智能機(jī)器人作為交易者參與市場(chǎng)交易，證券期貨市場(chǎng)交易似乎已無公平可言。24毫無疑問，這種被人工智能交易完全控制的局面并不應(yīng)該是未來證券期貨市場(chǎng)發(fā)展的結(jié)局。我們完全可以通過合理區(qū)分正當(dāng)使用和濫用人工智能交易的行為，實(shí)現(xiàn)對(duì)人工智能交易的合理規(guī)制。由于濫用人工智能交易從事市場(chǎng)操縱的行為本質(zhì)上是濫用優(yōu)勢(shì)非法控制市場(chǎng)，符合操縱證券、期貨市場(chǎng)罪行為要件的本質(zhì)特征，屬于濫用技術(shù)優(yōu)勢(shì)型市場(chǎng)操縱行為，因此有必要通過完善操縱證券、期貨市場(chǎng)罪，將濫用技術(shù)優(yōu)勢(shì)型市場(chǎng)操縱行為明確納入刑法規(guī)制范圍，以有效防范濫用人工智能交易帶來的新型金融風(fēng)險(xiǎn)與危機(jī)。

注釋

1. See Bradley C G. Fintech's double edges[J]. Chicago-Kent Law Review, 2018, (1)： 61- 68.

2. 參見郭鋒. 數(shù)字科技對(duì)證券市場(chǎng)及其監(jiān)管的影響——基于大數(shù)據(jù)、人工智能、區(qū)塊鏈的視角[J]. 證券法律評(píng)論, 2019： 8-14; 袁康, 鄧陽(yáng)立. 道德風(fēng)險(xiǎn)視域下的金融科技應(yīng)用及其規(guī)制——以證券市場(chǎng)為例[J]. 證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào), 2019, (7)： 15-19等。

3. 目前大部分研究成果針對(duì)的對(duì)象是廣泛的金融科技，即涵蓋了區(qū)塊鏈、大數(shù)據(jù)、互聯(lián)網(wǎng)金融等各類金融與科技的結(jié)合。

4. 參見劉憲權(quán). 網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法應(yīng)對(duì)新理念[J]. 政治與法律, 2016, (9)： 3.

5. 參見劉憲權(quán). 人工智能時(shí)代的刑事風(fēng)險(xiǎn)與刑法應(yīng)對(duì)[J]. 法商研究, 2018, (1)： 3-6.

6. See Brummer C, Yadav Y. Fintech and the innovation trilemma[J]. Georgetown Law Journal, 2019, 107(2)： 235-308.

7. 參見巴曙松, 白海峰. 金融科技的發(fā)展歷程與核心技術(shù)應(yīng)用場(chǎng)景探索[J]. 清華金融評(píng)論, 2016, (11)： 101.

8. 參見楊荇. 人工智能在金融領(lǐng)域應(yīng)用及監(jiān)管挑戰(zhàn)[N]. 上海證券報(bào), 2018-01-22.

9. 參見吳亞軍, 惠曉峰. 基于多人工智能方法的交易策略研究[J]. 黑龍江大學(xué)自然科學(xué)學(xué)報(bào), 2013, (4)： 549-552.

10. See Gould A L. Regulating high-frequency trading： man v. machine[J]. Journal of High Technology Law, 2011, (1)： 273-289.

11. 參見吳俊, 陳亮, 高勇. 國(guó)外人工智能在金融投資顧問領(lǐng)域的應(yīng)用及對(duì)我國(guó)啟示[J]. 金融縱橫, 2016, (6)： 88-92.

12. See Arner D W, Barberis J N, Buckley R P. The evolution of fintech： anew post-crisis paradigm[J]. Georgetown Journal of International Law, 2016, (4)： 1271-1319.

13. 參見陳興良. 刑法哲學(xué)[M]. 北京： 中國(guó)政法大學(xué)出版社, 2004： 7.

14. 美國(guó)《證券交易法》第10條b款規(guī)定了包括市場(chǎng)操縱犯罪在內(nèi)的反證券欺詐條款。

15. 參見謝杰. 操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的實(shí)質(zhì)解釋——《刑法》第182條兜底條款的立法完善與司法解釋優(yōu)化[J]. 證券法律評(píng)論, 2017： 541-542.

16. 參見劉憲權(quán), 林雨佳. 操縱證券、期貨市場(chǎng)犯罪的本質(zhì)與認(rèn)定[J]. 國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào), 2018, (4)： 114-115.

17. 同注6。

18. 參見[日]櫻井豐. 被人工智能操控的金融[M]. 林華, 沈美華, 譯. 北京： 中信出版集團(tuán), 2018： 39.

19. See Serritella D M. High speed trading begets high speed regulation： SEC responseto flash crash, rash[J]. University of Illinois Journal of Law, Technology & Policy，2010, (2)： 433-438.

20. 參見楊東. 監(jiān)管科技：金融科技的監(jiān)管挑戰(zhàn)與維度建構(gòu)[J]. 中國(guó)社會(huì)科學(xué), 2018, (5)： 73.

21. 參見張紅力. 金融安全與國(guó)家利益[J]. 金融論壇, 2015, (3)： 4.

22. 參見[美]凱文·凱利. 必然[M]. 周峰, 董理, 金陽(yáng), 譯. 北京： 電子工業(yè)出版社, 2016： 4.

23.“監(jiān)管沙箱”是英國(guó)金融行為監(jiān)管局(FCA)為應(yīng)對(duì)金融科技所帶來的“破壞式創(chuàng)新”問題而提出的監(jiān)管模式，其允許公司在一個(gè)相對(duì)較小的市場(chǎng)空間里對(duì)自身的金融科技產(chǎn)品進(jìn)行試驗(yàn)性經(jīng)營(yíng)，從而發(fā)現(xiàn)金融科技產(chǎn)品的問題和風(fēng)險(xiǎn)。See Financial Conduct Authority. Regulatory sandbox[EB/OL].(2015-11-01)[2019-11-06].https：//www.fca.org.uk/publication/research/regulatory-sandbox.pdf.

24. 參見劉憲權(quán). 人工智能時(shí)代的刑法觀[M]. 上海： 上海人民出版社, 2019： 187.