丁 雨

2019 年11 月,第5 次世界反興奮劑大會表決通過了新修訂的《世界反興奮劑條例》(The World Anti-doping Code,簡稱WADC)[1],修改的重心在處罰制度。這是對運動員影響最大的一項制度,直接關系到運動員可否參賽以及何時能參賽等問題,所以備受各界關注。解釋最新《世界反興奮劑條例》處罰制度的修訂要點,提出我國的應對方略,成為極其重要的一項工作。

1 對原有處罰規(guī)定的修改的解釋

1.1 對“篡改”型興奮劑違規(guī)行為處罰的修改

2015 版WADC[2]2.5 條規(guī)定篡改或企圖篡改興奮劑管制過程中的任何環(huán)節(jié)的行為是興奮劑違規(guī)行為,盡管該條的釋義中列舉了一些篡改行為,但各方普遍認為對“篡改”的含義有必要做進一步澄清。2021 版WADC[3]將所有對“篡改”的解釋都放到了WADC 的定義部分,認為篡改行為必須是故意作出的,破壞興奮劑管制過程,但又未包括在禁用方法定義之內(nèi)的行為,包括但不限于提供或接受賄賂的行為,阻礙樣本的收集,影響或阻礙樣本分析,對反興奮劑組織或聽證機構采取錯誤的影響結果管理過程或處罰結果的行為,向反興奮劑組織或TUE 委員會或聽證機構提供虛假文件或做偽證的,威脅或試圖威脅潛在的證人或證人提供證據(jù)的行為。同時,在對該定義的注釋部分,則保留了2015版WADC 的規(guī)定,并特別提醒大家注意,篡改包括發(fā)生在結果管理和聽證過程中的不當行為,但是對興奮劑違規(guī)指控的合法抗辯行為不應被視作篡改。盡管在篡改型興奮劑違規(guī)的界定和處罰上,經(jīng)過多個版本的修改,目的是使其認定更為清晰化,處罰更為靈活化,但依然存在著以下幾個解釋上的問題:

第一,“篡改”的含義依然不明確。本次修改對“篡改”的含義做了進一步的解釋,并且明確排除了對興奮劑違規(guī)指控的合法抗辯,這是對利益相關方意見的回應。但是,“合法抗辯”這一詞匯本身卻具有抽象性,比如運動員抗辯說自己不是故意使用興奮劑,但后來有證據(jù)證明他是故意使用,這種撒謊行為算不算是合法的抗辯呢? 所以,僅僅以合法抗辯來界定“篡改”的范圍還遠遠不夠。

第二,其他人“篡改”的處罰問題。2021 版WADC 在2.5 條中唯一增加的內(nèi)容就是明確了“篡改”興奮劑管制環(huán)節(jié)的行為是可以由運動員或其他人做出的。這里在適用中可能產(chǎn)生的問題是,比如運動員使用興奮劑,但之后的威脅證人、影響或阻礙樣本分析等其他篡改行為都是由其教練或其他輔助人員,甚至其家人做出的,運動員說他不知情,這時是否應視為運動員“篡改”。如果不視為“篡改”僅對其他人處罰,顯然威懾力太小,但2021 版WADC 并沒有像10.5 條對運動員無過錯或無疏忽的注釋中那樣詳細列明在有的情況下,運動員輔助人員的過錯仍由運動員承擔。

第三,根據(jù)主觀過錯減輕處罰問題。根據(jù)10.3.1第(二)項的規(guī)定,在所有其他情況下,如果運動員或其他人證明在特殊情況下,有縮短禁賽期的正當理由,禁賽期可減至為2 年至4 年,視運動員或其他人的主觀過錯程度而定。這條并未明確排除篡改型興奮劑違規(guī)處罰的適用,所以對于篡改型興奮劑違規(guī)行為,如果有正當理由,也是可以根據(jù)當事人的主觀過錯程度減輕處罰的。但是根據(jù)WADC 對篡改的定義,篡改行為都必須是故意做出的,對于故意行為,如何區(qū)分其主觀過錯程度呢? 根據(jù)主觀過錯減輕處罰的條款可否適用于只能是故意做出的篡改型興奮劑違規(guī)? 如果可以適用,就需要對故意狀態(tài)下的主觀過錯進行區(qū)分,明晰該條中所規(guī)定的“特殊情況”“正當理由”等所指向的范圍。

1.2 變更禁止合作興奮劑違規(guī)行為的認定條件

原來的WADC 禁止運動員與有興奮劑違規(guī)前科的運動員輔助人員合作,但規(guī)定,反興奮劑組織應事先書面告知運動員或其他人哪些運動員輔助人員不具備資格,以使運動員或其他當事人能理性地避免與其合作。但在WADC 修改過程中,有人提出這樣的提前通知會使禁止合作轉為幕后合作,不利于打擊這類興奮劑違規(guī)行為。

2021 版WADC 2.10 條取消了這種通知,轉而規(guī)定,為了證明違反了禁止合作的規(guī)定,反興奮劑組織必須證明運動員或其他當事人明知運動員輔助人員處于被取消資格的狀態(tài)。也就是說反興奮劑組織不具有通知義務,但卻具有了興奮劑違規(guī)主觀過錯的舉證責任。同時在該條的注釋部分,特別解釋道,運動員在禁賽期間成為教練等輔助人員,其他運動員也不能與其合作,這就擴大了禁止合作的主體范圍。但是,這種修改會增加反興奮劑組織的舉證難度,不利于打擊此類興奮劑違規(guī)行為,同時還會增加運動員在尋找運動員輔助人員過程中的規(guī)避負擔,不利于運動員權益的保護。

1.3 對因產(chǎn)品污染減輕處罰條款的修改

原來的WADC 10.6.1.2 規(guī)定產(chǎn)品污染造成的興奮劑違規(guī),如運動員無重大過錯或疏忽的,禁賽期可縮減至兩年以下。但因為未明確產(chǎn)品污染具體指哪種類型的污染,這一條很容易被濫用,因此,2021 版WADC 規(guī)定,這條中的產(chǎn)品指那些經(jīng)過生產(chǎn)加工程序的產(chǎn)品,因此那些因為空氣污染、水污染等造成的普通人無法避免的興奮劑違規(guī),不適用此條,因為那種情況下運動員或其他當事人屬于無過錯或無疏忽。而對于何種情況下屬于無法避免的污染,WADA 指出將會發(fā)布禁用清單、國際標準、技術性文件等,確定屬于無法避免的污染的禁用物質(zhì)的種類和相應的閾值。

在執(zhí)行的過程中,可能出現(xiàn)的問題是,就目前的技術來說,是否有確定無法避免的污染的禁用物質(zhì)的種類和相應的閾值的可能性,這顯然是科學上有爭議的問題[4]。而且,即使達到了這種閾值,是否就確定屬于無法避免的污染,或者沒達到閾值,就一定不是無法避免的污染? 在解釋中,應預留一些對于科學的不確定的靈活處理方法。

2 新增處罰制度的解釋

2.1 對阻止和報復舉報人的興奮劑違規(guī)行為的處罰制度

為加強對舉報人的保護,2021 版WADC 新增2.11 條,規(guī)定為了阻止他人善意地向WADA、反興奮劑組織、執(zhí)法機關或職業(yè)紀律處罰機構舉報興奮劑違規(guī)行為以及不遵守WADC 的行為,而威脅舉報人或在舉報后報復舉報人的行為,都屬于興奮劑違規(guī)行為。所謂的報復、威脅是指缺乏正當性的針對性行為,或者是缺乏善意,或者是不恰當?shù)幕貞?。對管理機構、聽證機構或為WADA 或反興奮劑組織進行調(diào)查的人的舉報,也構成本條所指舉報。對該類違規(guī)行為可根據(jù)嚴重程度處兩年至終身禁賽處罰。

本條是在吸取查處俄羅斯系統(tǒng)性興奮劑違規(guī)事件的經(jīng)驗教訓的基礎上誕生的條款[5],是突出保護舉報人的重要舉措,但在解釋中的難點是:兩年到終身禁賽之間跨度太大,處罰機構應如何裁決,新WADC并未做出解釋。條文規(guī)定的是按情節(jié)的嚴重程度來處罰,而非按主觀過錯程度來處罰,而CAS 成案僅有關于主觀過錯程度區(qū)分的解釋,如何區(qū)分情節(jié)的嚴重性將是處罰機構解釋上的難題。

2.2 對涉濫用物質(zhì)的興奮劑違規(guī)行為的處罰

考慮到目前反興奮劑組織打擊毒品的負擔太重,WADA 有意放寬對毒品引發(fā)的興奮劑違規(guī)的處罰[6],所以2021 版WADC 新增10.2.4 條,統(tǒng)一規(guī)定了涉濫用物質(zhì)的興奮劑違規(guī)的處理方法。該條分兩款,10.2.4.1 條規(guī)定,如果運動員能證明屬于賽外使用或注射濫用物質(zhì),且與提高運動能力無關,禁賽期應當為3 個月。但如果違規(guī)的當事人證明自己完成了社會毒品矯正治療——該矯正治療由承擔相應的結果管理責任的反興奮劑機構所批準,上述3 個月禁賽期可以縮減到1 個月。但根據(jù)10.2.4 條所確定的禁賽期不能再適用10.6 條進行減免。10.2.4.2 規(guī)定,如果是賽內(nèi)注射、使用或持有濫用物質(zhì),但運動員能夠證明該注射、使用或持有與提高比賽成績無關,則不應當被視為10.2.1 條規(guī)定的故意行為處理,且不構成第10.4 條規(guī)定的可以加重處罰的嚴重情節(jié)。

本處新增規(guī)定在解釋上的問題是:根據(jù)10.2.4條的規(guī)定,對涉濫用物質(zhì)興奮劑違規(guī)的處理已經(jīng)很寬容了,尤其是3 個月的禁賽,相比之前的規(guī)定,已經(jīng)極大地減輕了處罰。那如果這樣的話,還是否有必要適用10.5 和10.6 條呢? 即可否以無過錯或疏忽或無重大過錯或重大疏忽而要求進一步減輕處罰呢? 曾經(jīng)發(fā)生的“接吻門”案例[7],確定運動員是在無過錯的狀態(tài)下接觸到可卡因的,那么在新的WADC 的規(guī)定下,這種情況是禁賽3 個月還是不禁賽呢? 這些問題留待今后具體案件的自由裁量。

2.3 “加重情形”下的處罰制度

2021 版WADC 新增2.4 條,規(guī)定除涉及違反2.7、2.8、2.9、2.11 條外,其他興奮劑違規(guī)案件,如果反興奮劑組織在個案中能證明存在加重情形,使之有必要在處罰標準之上延長禁賽期的,那么施加的禁賽期應當在標準之上最多增加兩年,違規(guī)行為的嚴重程度及加重情節(jié)的性質(zhì)而定,除非運動員或其他人可證明他或她并非明知構成興奮劑違規(guī)。

在定義中對“加重情形”作出解釋,認為所謂“加重情形”包括但不限于:運動員或其他人發(fā)生使用多種興奮劑物質(zhì)的行為;運動員在多個場合持有或使用興奮劑或發(fā)生多種興奮劑違規(guī)行為;使用有提高運動效果的興奮劑;運動員或其他人采用欺詐性或阻礙性手段,防止興奮劑違規(guī)行為被發(fā)現(xiàn)或認定的;運動員或其他人篡改結果管理或聽證過程的。

此條解釋上也會帶來處罰的不確定性問題。首先,WADC 對加重情形的列舉是開放性的,何時可以構成加重情形并沒有確定的標準;其次,在處罰裁量上,規(guī)定是視乎違規(guī)行為的嚴重程度及加重情節(jié)的性質(zhì)而定,那么所謂“違規(guī)行為的嚴重程度”是只需要存在潛在的、可能的嚴重性還是必須要已經(jīng)造成嚴重的后果,即是一種主觀的嚴重性還是客觀的嚴重性,還需要具體考量斟酌。

2.4 對受保護人和業(yè)余運動員的特別處罰

考慮到業(yè)余運動員和未成年人、殘疾人有其特殊性,為了使WADC 對這類人群的適用更符合其管控目的,2021 版WADC 新增“受保護人”和“業(yè)余運動員”兩類特殊主體?！笆鼙Ｗo人”是指滿足下列條件之一的人:第一,興奮劑違紀行為發(fā)生時未滿16歲的人;第二,未滿18 歲,且未進入注冊檢查庫且從未參加過國際賽事的人;第三,根據(jù)國內(nèi)法缺乏法律行為能力的人?！皹I(yè)余運動員”由各國國家反興奮劑機關決定國內(nèi)的業(yè)余運動員的定義,然后國際單項聯(lián)合會決定國際的業(yè)余運動員的定義。在處罰問題上,新增10.6.3 條,減輕了對這類群體的處罰力度。規(guī)定在涉及發(fā)現(xiàn)、使用、持有興奮劑違規(guī)的情形,且違規(guī)不涉及濫用物質(zhì)時,當受保護人或業(yè)余運動員可以證明其興奮劑違規(guī)為無重大過錯或疏忽的違規(guī),最低處罰由1 年變?yōu)榫?最高處罰為兩年禁賽。而在拒絕采樣和篡改型違規(guī)的情形下,對受保護人的最高處罰也只能是兩年禁賽,一般主體通常是4 年。反興奮劑規(guī)則對未成年人和業(yè)余運動員處罰過重一直遭到外界的詬病,所以減輕對他們的處罰是大勢所趨。

2.5 結果管理協(xié)議制度

在立功方面,2021 版WADC 新增規(guī)定,如果協(xié)助證明未遵守WADC 和國際標準,以及其他破壞體育完整性的行為,可以作為提供切實協(xié)助的行為給予處罰的減免。

在自首問題上,增設10.8 條結果管理協(xié)議制度(Results Management Agreements),10.8.1 規(guī)定,當運動員或其他人在被通知可能違反反興奮劑規(guī)則,且可能受到4 年或4 年以上禁賽處罰,若其在接到違規(guī)指控通知后20 天內(nèi)承認違規(guī)并接受所處的禁賽期,則運動員或其他人可以得到減少一年的處理。簽訂協(xié)議后則不得再請求聽證。10.8.2 條則規(guī)定,運動員或者其他人在受到反興奮劑組織的興奮劑違規(guī)指控后承認違反反興奮劑規(guī)則并同意接受反興奮劑組織和WADA 決定的處罰后果的,那么:(1)運動員或其他人可根據(jù)反興奮劑機構的評估,減少禁賽期。評估因素包括,違規(guī)種類,違反行為的嚴重性,運動員或其他人的過錯程度及該運動員或其他人士承認違規(guī)的及時性;(2)禁賽期的起算,可自樣本收集日或另一違規(guī)行為發(fā)生時的開始。然而,如果適用本條款,運動員或其他人實際接受的禁賽期不得少于原本應當接受的禁賽期的一半。對此協(xié)議的內(nèi)容,上訴時不予考慮。

立功和自首制度對提高反興奮劑的效率具有重大意義,但是,此處并沒有解決立功制度的實際問題。在實踐中,愿意為反興奮劑提供協(xié)助的人十分罕見,主要原因在于:第一,證明當事人提供信息的準確性耗時頗長,很難據(jù)此決定確定的減免處罰的程度;第二,對當事人提供信息的保護措施缺失,存在極大的反興奮劑組織濫用信息的風險;第三,規(guī)則的不明確導致立功運動員對處罰的減免度沒有任何可預測性,使其難以對得失做出權衡。然而,2021 年版卻未針對這些問題采取任何措施,即使其擴大了可抵免的范圍,該條依然難以落實。解釋上的應對方案是:為了促進被指控的當事人提供線索,也可以采取“結果管理協(xié)議制度”的辦法,比如反興奮劑組織與被指控當事人可約定,若其提供的線索有效,可減輕50%的處罰,若無效,則不減輕處罰。另外,在反興奮劑組織濫用或忽視當事人提供的線索時,當事人有權向WADA 申訴,WADA 應要求反興奮劑組織予以說明,若存在濫用或無理由的忽視,則該反興奮劑組織將被處罰。

3 技術性修改的解釋

3.1 增加對共謀行為的處罰彈性

在實踐中發(fā)現(xiàn),共謀興奮劑違規(guī)行為可能與施用興奮劑行為有所重疊,因為對運動員施用興奮劑往往是有計劃共謀興奮劑違規(guī)的一部分,而兩者的處罰又不相同,共謀興奮劑違規(guī)是給予2-4 年禁賽處罰,但在一些情況下,對運動員施用興奮劑的處罰是4 年至終身禁賽,這就造成了實踐中定性和處罰的困難。草案一對共謀興奮劑違規(guī)行為進行了補充說明,明確將施用興奮劑排除在共謀興奮劑違規(guī)行為之外,將兩者予以區(qū)分。同時,2021 版WADC 還補充規(guī)定,企圖共謀行為,也屬于興奮劑違規(guī)行為,且解釋到共謀不僅包括物質(zhì)上的協(xié)助還包括精神上的支持。

3.2 改變對累犯的處罰方法

原來的WADC 在累犯禁賽期的計算上出現(xiàn)了嚴重的漏洞,為彌補原來的漏洞,2021 版WADC 10.9.1.1規(guī)定:對第二次興奮劑違規(guī)的當事人,其禁賽期應在下列兩種禁賽期之間:(1)第一次違規(guī)的禁賽期,以及第二次違規(guī)如果是第一次發(fā)生本應當施加的禁賽期之和;(2)第二次違規(guī),如果是第一次發(fā)生,原本要接受的禁賽期的兩倍。但如果按上述方法計算之后得出的禁賽期少于6 個月,則二次違規(guī)“累犯”的禁賽期直接為6 個月。

在多次違規(guī)的認定上,原來的WADC 規(guī)定,如果運動員事先沒有接到第一次違規(guī)的通知,那么該運動員不能被指控為第二次違規(guī)。這一規(guī)定在頻繁重檢樣本的今天顯得不合時宜,比如,運動員已經(jīng)受過一次興奮劑處罰,但重檢其這次違規(guī)以前的樣本,樣本呈陽性,那么,按照目前的WADC,重檢查出的違規(guī)不能算第二次違規(guī),這顯然是不合理的。所以,草案一規(guī)定新增10.8.4.3 條規(guī)定,如果反興奮劑組織可以證明兩次違規(guī)目的不同,則可視為兩次違規(guī)。該目的的不同可通過兩次違規(guī)間隔12 個月以上或者違規(guī)的類型有明顯的區(qū)分等來證明。

3.3 對獎金的處置更具強制性

2021 版WADC 規(guī)定,沒收來的違規(guī)運動員的獎金,應當分配給其他因違規(guī)運動員假若未參賽而可能獲得獎金的運動員。之前的WADC 僅規(guī)定獎金可以分配給其他運動員,現(xiàn)在給反興奮劑組織施加了強制約束力。收回獎金是反興奮劑組織或其他簽約方的義務,它應采取合理的措施來收回獎金。但又進一步解釋到,這一義務并不是affirmative duty,反興奮劑組織或其他簽約方可以選擇將該權利讓渡給受損害的運動員,比如在運動員和國際體育單項聯(lián)合會簽訂的合同中訂立收回獎金的條款。

4 2021 版WADC 處罰制度的綜合特色

4.1 分類處理

2021WADC 特別創(chuàng)設“受保護人”概念,對此概念之下囊括的未成年人等特殊人群以特別對待,同時對業(yè)余運動員也同樣給與特殊對待,這是非常必要的,也是更為公平的處理方式。同時,在原來WADC 僅將禁用物質(zhì)區(qū)分為特定物質(zhì)和非特定物質(zhì)的基礎上,進一步區(qū)分濫用物質(zhì),對涉濫用物質(zhì)違規(guī)給予較輕的處罰,也體現(xiàn)了分類處理的特點。分類處理有利于反興奮劑組織因地制宜,因人制宜,更能使反興奮劑組織集中精力、圍繞重點對象和人群開展工作,有利于提高反興奮劑工作的效率。

4.2 靈活處理

原來的WADC 更多追求處罰的一致性,但2021版WADC 卻增加了處罰的靈活性。“加重情形”條款的回歸,使得最普遍的檢測結果呈陽性的處罰不再確定,都要受到是否有“加重情形”的審視;同時,“結果管理協(xié)議”制度,也加大了處罰的靈活性,該制度借鑒了刑事訴訟中的“辯訴交易”,使得處罰不再確定,而控辯雙方可以就處罰的程度問題討價還價;另外,對具體的興奮劑違規(guī)行為處罰條款的修改,也體現(xiàn)在了增加處罰的靈活度上,比如對2.3 和2.5 條的拒絕樣本檢查型違規(guī)和篡改型違規(guī),都允許特殊情形下的減輕處罰以及對受保護人和業(yè)余運動員的減輕處罰,再比如2.9 條共謀型興奮劑違規(guī),處罰幅度從2-4 年,變成上限為終身禁賽,而新增的2.10 威脅報復舉報人的興奮劑違規(guī),處罰幅度也是兩年到終身禁賽,都給與了處罰機構裁量空間。

4.3 不確定性增加

由于2021 版WADC 增加了處罰制度的靈活性,給與了處罰機構更多的自由裁量的空間,必然增加個案處罰結果的不確定性。同時,如前文的分析,修改后的條文依然存在很多問題,有的因為條文之間的抵觸,會帶來適用上的不確定性,還有的因為條文措辭的模糊、不嚴謹?shù)葐栴},也會造成解釋上的不確定。WADC 所追求“一致性”的目標被進一步瓦解,興奮劑處罰上的差別將進一步增加。

5 我國應對WADC 處罰制度變化的方略

5.1 密切關注CAS 和國際體育單項聯(lián)合會的反興奮劑案例

由于WADC 的處罰制度面臨較大的不確定性,只能依靠案例來指導。雖然CAS 和國際體育單項聯(lián)合會的聽證機構的案例沒有先例的效力,但依然具有一定的指導意義,尤其是CAS 的裁決,通常具有一致性和連貫性,長期以來都是各反興奮劑機構適用WADC 的重要參考,而未被WADA 上訴的國際體育單項聯(lián)合會聽證機構的裁決,證明了WADA對其理解WADC 的認可,也值得各方借鑒。

根據(jù)前文的分析,有以下幾個問題是需要特別關注的:第一,篡改型興奮劑違規(guī)的具體含義是什么,尤其是什么是不構成篡改的合法抗辯;“篡改”和加重情形之間的關系如何處理;其他人的篡改行為在什么情況下應由運動員承擔責任的問題;篡改型興奮劑違規(guī)可否根據(jù)當事人的主觀過錯程度減輕處罰以及如何區(qū)分主觀過錯程度的問題。第二,如何對阻止或報復舉報人的興奮劑違規(guī)行為進行處罰裁量;其他人的阻止或報復舉報人的興奮劑違規(guī)行為在什么情況下應由運動員承擔責任的問題。第三,如何對涉濫用物質(zhì)的興奮劑違規(guī)行為進行處罰裁量;如何確定濫用物質(zhì)是在賽內(nèi)使用還是賽外使用;如何確定某一濫用物質(zhì)是否有提高運動能力的效果。第四,“加重情形”條款的適用問題。第五,對受保護人和業(yè)余運動員的興奮劑違規(guī)行為的處罰裁量問題;反興奮劑組織如何在被指控人不需要證明禁用物質(zhì)的來源的情況下,證明未成年人有過失或有重大過失。

我國應加強對案例的研習,以求更準確的理解和適用WADC,對運動員做出更公平的裁決。

5.2 在我國轉化適用WADC 的過程中細化規(guī)則的制定

雖然WADC 是各國和各體育組織反興奮劑規(guī)則的基本準則,但并不意味著在制定各國和各體育組織的反興奮劑規(guī)則的時候要照搬WADC,只要其規(guī)定不與WADC 相矛盾即可。在我國,主要通過《體育運動中興奮劑管制通則》等規(guī)則來轉化適用WADC,而之前我國的《體育運動中興奮劑管制通則》基本是照搬了WADC 的規(guī)定,雖然這也是很多國家和體育組織的做法,但顯然有進一步提升空間。

鑒于目前WADC 的規(guī)定還有許多模糊的地方,我國應對這些模糊之處制定具體的細則,以加強規(guī)則的確定性,更好地給運動員及其他體育參加者以指導。細則制定可根據(jù)CAS 和國際體育單項聯(lián)合會的反興奮劑案例加以制定,當相關案例還未發(fā)生時,也可按照我國以往成功的反興奮劑經(jīng)驗以及對WADC 的科學合理理解以及先例的原理加以制定。

比如,對不構成篡改的合法抗辯的解釋問題,根據(jù)刑事訴訟法的原理,被告人通常享有不自證其罪的權利,即使其明知犯罪而不認罪,也不能成為加重其處罰的理由[8]。但是,根據(jù)民事訴訟法原理,民事案件更強調(diào)當事人對庭審的促進義務和真實義務,要求當事人積極地進行主張和抗辯,避免庭審的拖延,所以這種撒謊行為在有的國家會被視為違背誠信原則而被處罰[9]。興奮劑案件目前越來越重視運動員程序權利的保障,興奮劑案件也有類刑事性[10],CAS 有案例也認為不應當將所有的被指控運動員的撒謊或提交虛假證據(jù)的行為視為篡改[11],所以有必要賦予運動員不自證其罪的權利。因此,可以將“合法抗辯”理解為“合理抗辯”,并在我國反興奮劑規(guī)則中將其解釋為,“不會使公正的實施受到嚴重損害或嚴重損害威脅的抗辯行為”。

5.3 加強興奮劑處罰的配套制度建設

WADC 規(guī)定的執(zhí)行,需要各級反興奮劑機構的具體配合落實。2021 版WADC 在處罰制度上的靈活性的增加,實質(zhì)就是給予各級反興奮劑機構以更多的處罰自主權。為了防止權力的濫用,更加公平公正地適用WADC 的處罰規(guī)定,我國應加強各種配套制度的建設,尤其是以下幾種:

第一,應加強聽證機構的建設。WADC 的處罰制度給與反興奮劑機構較大的裁量權,想要防止裁量權的濫用,唯有通過“權利”制約“權力”。所以,當處罰不當時,應充分保證被處罰的運動員和其他人有通過公平的“聽證”申訴的權利,即能夠獲得充分的“公平聽證權”,而要做到這點的關鍵是要加強聽證機構的建設。而現(xiàn)在許多反興奮劑聽證機構,包括我國的聽證中心,往往被認為缺乏獨立性[12],我國應進一步完善興奮劑糾紛解決制度的建設。

第二,進一步加強禁止合作名單制度建設。雖然2021 版WADC 取消了反興奮劑組織事前通知禁止合作人員的義務,但如若不通知,反興奮劑組織也很難通過其他途徑證明運動員知道運動員輔助人員處于被取消資格的狀態(tài),運動員還需要自己尋求各種途徑去查證某一輔助人員是否處于被取消資格的狀態(tài),對兩方皆不利。而根據(jù)2021 版WADC的注釋,對禁止合作人員的事前通知可以作為運動員知道運動員輔助人員處于被取消資格的狀態(tài)的證明,是具有很強的證明力的。所以,我國不應該因為WADC 規(guī)則的變化而放棄禁止合作名單的通知制度,而應該進一步加強該制度的建設,之前我國在這一問題上一直做得比較好,名單的發(fā)布都通過中國反興奮劑中心的官網(wǎng)進行,查詢方便,更新也非常及時,應繼續(xù)保持。

第三,應加強舉報人保護制度。2021 版WADC新增阻止和報復舉報人的興奮劑違規(guī)處罰條款,證明其對該問題的重視。對阻止和報復舉報人的行為予以處罰固然有一定的威懾效果,但要對舉報人進行保護,僅僅有該處罰條款是不夠的,應全面搭建舉報人保護制度,這里包括推出舉報獎勵措施,擴大舉報渠道,規(guī)范舉報程序,保障舉報人信息保密權利等等,只有這樣,才能使WADC 的處罰條款落到實處。

第四,應完善興奮劑調(diào)查制度。2021 版WADC對檢測呈陽性的興奮劑違規(guī)行為的處罰變動并不是很大,更多地關注的是篡改型興奮劑違規(guī)、共謀型興奮劑違規(guī)、阻止和報復舉報人的興奮劑違規(guī)的處罰問題,而這幾種違規(guī)通常是無法僅僅通過興奮劑檢查發(fā)現(xiàn)的,更多的依靠興奮劑調(diào)查。而興奮劑調(diào)查屬于反興奮劑過程中的薄弱環(huán)節(jié),反興奮劑組織更多地把精力放在了興奮劑檢查上,而此次WADC 的修改,是需要反興奮劑組織加強興奮劑調(diào)查的強力信號,所以我國應該加強興奮劑調(diào)查制度的建設,更多的發(fā)現(xiàn)非檢測陽性的興奮劑違規(guī)行為,對支持、配合使用興奮劑以及阻擾、破壞興奮劑管制的興奮劑違規(guī)行為予以徹底查處。

5.4 更積極地向WADA 提出建議

2021 版WADC 的處罰制度還存在著許多問題,在很多方面,可謂畫蛇添足。我國作為WADC 的重要簽約方,應當積極參與WADC 的修改過程,將我國的反興奮劑的經(jīng)驗和教訓向WADA 反饋。但在本輪WADC 的修訂過程中,中國反興奮劑中心僅在第三輪征求意見過程中才提出自己的意見,沒有在各個修訂階段將自己的立場提出并強化,因此沒有發(fā)出自己強有力的聲音。筆者認為,WADC 的科學化,有待各簽約方更積極的參與,起草小組的幾個專家畢竟閱歷有限,我國作為體育大國,應為WADC的合理化做出更大的貢獻。