梁曉瑩

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215021)

國際體育仲裁院(Court of Arbitration for Sport，簡稱CAS)自1983年成立至今，經(jīng)歷了兩次主要的改革：第一次改革使它真正獨立于國際奧委會；第二次改革確立了它對體育糾紛(尤其是興奮劑糾紛)享有終局性的專屬管轄權(quán)，興奮劑案件的上訴審成為其主要的工作內(nèi)容之一。目前正進行第三次改革：設(shè)立興奮劑處罰的一審聽證程序，并爭取紀律處罰案件都公開審理。同時，世界范圍內(nèi)興奮劑案件數(shù)量的激增促使它一直在探索上訴仲裁程序中的分流機制及替代性糾紛解決機制，而和解結(jié)案便是改革措施之一。2010年修正的《CAS章程和仲裁規(guī)則》(CAS Code of Sports-related Arbitration)在上訴仲裁程序適用的特別條款一章中新增和解的規(guī)定，由此合意仲裁裁決(即consent award，是指仲裁庭根據(jù)雙方當事人達成的和解協(xié)議內(nèi)容作出的仲裁裁決，與典型的仲裁裁決一樣具有既定的仲裁裁決效力)正式成為CAS仲裁裁決結(jié)果類型之一。CAS上訴仲裁處受理的案件不限于興奮劑處罰引發(fā)的糾紛，還包括由操縱比賽結(jié)果、腐敗等引起的紀律處罰糾紛，盡管這些案件的處理程序與興奮劑案件是一致的，但本文重點關(guān)注興奮劑案件。

雖然對涉興奮劑糾紛的雙方當事人而言，在CAS上訴仲裁程序中適用和解結(jié)案確有需求，但對于其他非當事人而言，和解結(jié)案并非總能被欣然接受，因為他們認為和解結(jié)案會破壞體育的純潔性、放松對興奮劑違規(guī)的處罰、與體育法規(guī)則的平等待遇原則不相容、導致其他潛在違規(guī)者的相同要求等[1]。因此本文提出的問題是：能否在體育仲裁規(guī)則以外以及規(guī)則本身這兩個層面來解釋CAS上訴仲裁程序適用和解結(jié)案的實踐與理論基礎(chǔ)？并且進一步提出對和解結(jié)案的完善建議以消解對和解結(jié)案的質(zhì)疑。

1 實踐應(yīng)用

1.1 和解結(jié)案的案件數(shù)據(jù)

盡管CAS上訴仲裁程序是在2010年才采納和解結(jié)案，但相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，從1994年開始至2014年，登記在CAS上訴仲裁程序框架內(nèi)的和解案件數(shù)量就將近50起；另外，早期有部分案件達成和解后撤回上訴，因而無正式的合意仲裁裁決[1]。

以“consent award”為關(guān)鍵詞在CAS官方網(wǎng)站的裁決數(shù)據(jù)庫中進行檢索，截至2018年10月12日，共搜集到4份涉興奮劑的裁決書[2]；1份近期達成的涉興奮劑的合意仲裁裁決書尚未收錄到數(shù)據(jù)庫中[3]；此外CAS反興奮劑處公布了最新一例和解結(jié)案的體育紀律處罰案件[4]——平昌冬奧會上，俄羅斯雪橇運動員Sergeeva的賽外樣品被檢測出含有非特定物質(zhì)，但Sergeeva聲稱陽性結(jié)果是由受污染的產(chǎn)品導致的。最后經(jīng)和解決定對Sergeeva禁賽8個月，同時國際雪橇聯(lián)合會撤回上訴申請，故該案僅以新聞形式刊登。

1.2 和解結(jié)案的典型案件

1.2.1 Souza訴巴西足球聯(lián)合會和國際足球聯(lián)合會案(CAS 2013/A/3395，簡稱Souza案)

在2013年里約日內(nèi)盧州的一場錦標賽中，Souza送檢的賽內(nèi)樣品被檢測出兩種禁用物質(zhì)，巴西高級體育法庭認定其構(gòu)成興奮劑違規(guī)并給予1年的禁賽期處罰。Souza用盡內(nèi)部救濟(要求里約熱內(nèi)盧州體育法庭再次組成合議庭審理被拒)后，向CAS提起上訴，堅持其在處罰聽證會上對進行檢測的實驗室所提出的一系列懷疑并要求重新檢測。被上訴方考量了重檢報告的相反結(jié)果以及專家建議，在仲裁程序暫停期間與Souza達成和解協(xié)議——被上訴方撤銷原禁賽決定，不予處罰。隨后雙方請求CAS仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出合意仲裁裁決。

1.2.2 Omar訴國際殘疾人奧林匹克委員會(IPC)案(CAS 2015/A/3881，簡稱Omar案)

2014年的世界舉重錦標賽中，Omar提供的賽內(nèi)尿樣檢測呈陽性結(jié)果，B樣品的檢測結(jié)果與A樣品一致，且含有違禁物質(zhì)的藥物未在興奮劑檢查記錄單中進行登記。IPC反興奮劑委員會通過遠程電信會議舉行了聽證，然而運動員無法證明禁用物質(zhì)如何進入其體內(nèi)，據(jù)此IPC對運動員施以2年禁賽期處罰。隨后Omar及其所屬的埃及殘疾人奧委會向CAS提起上訴。在仲裁庭聽審接近尾聲時，雙方達成和解協(xié)議——IPC根據(jù)《國際殘奧會反興奮條例》第10.4條認定Omar是在特定情形下服用特定物質(zhì)并且無重大過錯或重大疏忽，將禁賽期縮減為1年。而后雙方請求CAS仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出合意仲裁裁決。

1.2.3 世界反興奮劑機構(gòu)(WADA)訴俄羅斯反興奮劑機構(gòu)(RUSADA)和Prokopiev案(CAS 2015/A/4285，簡稱Prokopiev案)

在2015年歐洲運動會舉行前夜，RUSADA展開了興奮劑賽外檢測，發(fā)現(xiàn)沙灘排球運動員Prokopiev的樣本中含有非特定物質(zhì)，構(gòu)成興奮劑違規(guī)。處罰聽證會上Prokopiev舉證該物質(zhì)是進國家隊之前就服用的處方藥，用于治療膝蓋損傷。紀律委員會據(jù)此認定Prokopiev為非故意使用違規(guī)物質(zhì)，對其處以2年的禁賽期。WADA不服該決定便向CAS提起上訴，要求CAS根據(jù)《俄羅斯反興奮劑條例》第2條第1款對Prokopiev處以4年禁賽期。隨后不久，Prokopiev同意該處罰，雙方達成和解，請求CAS仲裁庭制作合意仲裁裁決。

1.2.4 Zariopv訴國際冰球聯(lián)合會(IIHF)案(CAS 2017/A/5280，簡稱Zariopv案)

在2017年的一場比賽中，俄羅斯職業(yè)冰球運動員Zariopv接受賽內(nèi)反興奮劑檢測后被告知結(jié)果呈陽性。Zariopv缺席聽證會導致無法確定禁用物質(zhì)如何進入其體內(nèi)，IIHF只能依據(jù)檢測結(jié)果作出禁賽2年的決定。Zariopv隨即向CAS提起上訴，之后雙方展開了和解談判，期間Zariopv提供了在原處罰決定作出時沒有出示的新證據(jù)和信息——專家證人指出其樣品中的禁用物質(zhì)是源于受污染產(chǎn)品和隊醫(yī)開具的處方藥。于是IIHF根據(jù)《世界反興奮劑條例》第10.5.1條重新認定Zariopv沒有重大過錯或重大疏忽，符合減輕處罰的要求，將其禁賽期縮減為6個月。雙方通過和解解決爭議，CAS仲裁庭據(jù)此作出合意仲裁裁決。

1.2.5 Madisyn Cox訴國際游泳聯(lián)合會(FINA)案(CAS 2018/A/5866，簡稱Cox案)

美國游泳運動員Cox提供的賽外尿樣和血樣在興奮劑檢測中均呈陽性結(jié)果，所涉禁用物質(zhì)為非特定物質(zhì)。經(jīng)聽證，F(xiàn)INA反興奮劑小組相信Cox非因重大過錯或重大疏忽致使興奮劑違規(guī)，但由于Cox無法證明禁用物質(zhì)是如何進入其體內(nèi)的，F(xiàn)INA便根據(jù)《世界泳聯(lián)反興奮劑條例》第2.1條對其作出禁賽2年的決定。Cox在向CAS提起上訴的同時，將其賽前曾服用并登記在興奮劑檢查記錄表中的營養(yǎng)品送檢，結(jié)果與先前檢測出來的禁用物質(zhì)一致。基于以上證據(jù)，雙方達成和解協(xié)議——FINA重新依據(jù)該條例的第10.5.1.2條規(guī)定將Cox的禁賽期縮減為6個月，共同請求CAS仲裁庭作出合意仲裁裁決。

1.3 和解結(jié)案的案件特點

以上五個案件的共同點在于，雙方當事人均在進入CAS上訴仲裁程序一段時間后，或是案件事實證據(jù)逐漸明了時，或是尚欠缺充分論證時——至少在裁決書中沒有明顯的證據(jù)跡象(如Omar案在合意仲裁裁決書并沒有明確說明禁用物質(zhì)如何進入其體內(nèi))，達成了和解協(xié)議(Settlement Agreement)，并請求CAS仲裁庭據(jù)此作出合意仲裁裁決。其中特別的是，Prokopiev案是由WADA作為上訴方，運動員與體育紀律處罰機構(gòu)作為被上訴方，雙方達成加重處罰的和解結(jié)果。

2 和解結(jié)案的可能原因

2.1 在興奮劑處罰聽證程序中，運動員舉證存在實際困難

在決定處罰的聽證會上，對運動員來說，可能會像Zariopv案的當事人一樣缺席聽證，在這種缺席且無代理人又不影響聽證決定時，舉證不及時就類似自甘風險，由另一方當事人舉證，此時的證據(jù)不全面，缺乏多元性，至少是缺乏運動員的言詞證據(jù)。也可能像其他案件的當事人，雖然參加了聽證會仍舉證無果，如Omar案和Cox案的當事人都沒能證明禁用物質(zhì)如何進入其體內(nèi)，Cox在聽證會上主張陽性結(jié)果可能來源是受污染的自來水，但沒有充足的證據(jù)且這一懷疑也被后來的證據(jù)推翻。簡言之，確定可采信的證據(jù)需要時間縮小其范圍，如果一開始的懷疑本無證成可能性，在法定有限的時間內(nèi)便可能無法對下一個猜測進行證成。

《世界反興奮劑條例》(World Anti-Doping Code，簡稱WADC)明確運動員承擔大部分的證明責任，由此很容易導致運動員舉證不能，或即便舉證可能，但因缺乏專業(yè)的抗辯思維致使舉證不能；而紀律處罰機構(gòu)遵循嚴格責任原則，只需要根據(jù)陽性檢測結(jié)果便可作出處罰決定。但從以上裁決書中可以發(fā)現(xiàn)，只要有非故意的可能，紀律處罰機構(gòu)便認定運動員是無重大過錯或重大疏忽；在其他非和解結(jié)案的裁決書中，如果運動員能證明減免處罰的情節(jié)，那么禁賽期縮減的幅度還是相當大的。WADC作為各體育組織制定其反興奮劑規(guī)則的示范文本，其附錄二關(guān)于第10條的應(yīng)用舉例便是佐證——對于有減免處罰情節(jié)的興奮劑違規(guī)行為的禁賽處罰決定的裁量在3個月到18個月(即使是故意違規(guī)、二次違規(guī)的情況)之間。實踐中，一些體育組織認為“嚴格責任”過于嚴厲，為了運動員的利益不被過分損害，采取“責任相當原則”以弱化“嚴格責任原則”[5]。特別是當國家反興奮劑機構(gòu)作為當事方時，他們會體諒本國運動員的舉證困難，更容易傾向于相信其運動員的主觀非故意，所以當證據(jù)確有此要求時，紀律處罰機構(gòu)便可能愿意與運動員和解。

2.2 相關(guān)規(guī)則對運動員反駁指控規(guī)定了嚴格的時間限制

首先，處罰聽證會有時間限制。WADC雖然只規(guī)定在合適的時間內(nèi)為興奮劑違規(guī)當事人提供聽證會，但仍力求不遲延地作出處罰決定，當事人要想變更這種處罰決定只能轉(zhuǎn)向CAS尋求救濟。其次，《CAS章程與仲裁規(guī)則》第49條規(guī)定了上訴期限，當事人不服處罰機構(gòu)作出的紀律處罰決定時，需要在收到可提起上訴的決定之日起21天內(nèi)向CAS提起上訴，以此敦促擬上訴方在訴訟時效內(nèi)及時上訴。如此將案件推向上訴仲裁處程序，運動員方有可能在上訴中查明原因，以獲得處罰的減輕或免除，或是獲得CAS仲裁庭對其余訴求的支持。

體育法的時效，原則上是不可變更、不可延長，不適用中止、中斷的相關(guān)規(guī)定。這使得上訴仲裁程序有時只是延續(xù)雙方當事人在上一聽證階段(即體育組織內(nèi)部的紀律處罰程序中的聽證)的未完成事項，并為這種延續(xù)提供程序合法的依據(jù)。“披著上訴仲裁程序外套的聽證程序”這點在Souza案中表現(xiàn)明顯，Souza在處罰聽證程序中對檢測程序有合理懷疑且這種懷疑后來也被證實了，但正是無法在處罰聽證程序規(guī)定的時間內(nèi)取證、舉證、質(zhì)證，待處罰決定作出后申請再次聽證時又遭拒絕，迫使其在CAS上訴仲裁程序中繼續(xù)行使訴權(quán)。所以在這類案件的上訴仲裁程序中，其實是由雙方當事人而非CAS仲裁庭主導著程序的進程，和解協(xié)議的達成可謂“水到渠成”。

2.3 上訴仲裁程序?qū)κ聦嵟c證據(jù)的再查明有利于雙方當事人對結(jié)果達成共識

進入上訴仲裁程序后，不僅是CAS仲裁庭對案件事實和法律適用具有全面審查的權(quán)力，雙方當事人也可以根據(jù)《CAS章程與仲裁規(guī)則》第51條規(guī)定，在向CAS辦公室提交上訴摘要時，附上證據(jù)及證據(jù)說明，就新的證據(jù)進行舉證質(zhì)證。在相對充足的時間內(nèi)，“以新的事實為依據(jù)”使變更原處罰決定具有現(xiàn)實性與可能性。換言之，當證據(jù)與事實明了時，雙方當事人會產(chǎn)生和解結(jié)案的意思，對于他們而言，只差通過和解協(xié)議將該合意表示出來，從而構(gòu)成一個完整的意思表示。

雖然在CAS上訴仲裁程序中質(zhì)證的證據(jù)只能為仲裁庭所使用，但是根據(jù)《CAS章程與仲裁規(guī)則》第56條第2款規(guī)定：“經(jīng)當事人的同意，任何和解內(nèi)容可以包含在仲裁裁決當中”，納入合意仲裁裁決中的和解協(xié)議關(guān)于證據(jù)部分的內(nèi)容不妨理解為是CAS仲裁庭對這些質(zhì)證證據(jù)的間接使用。

于此階段，和解協(xié)議關(guān)于變更處罰決定部分的內(nèi)容與正常情況下仲裁庭作出仲裁裁決的結(jié)果具有一致性。以最新的Cox案為例，依照WADC及和解協(xié)議中提及的FINA反興奮劑條例條款，尤其是WADC附錄二中應(yīng)用第10條的第三個例子(與本案情況基本一致，禁賽期為4個月)，該案中和解達成的6個月禁賽期是合理且具有期待可能性的，即和解與通過一般的上訴仲裁程序由仲裁員進行裁決得出的可能是相似甚至是一樣的結(jié)果。

2.4 由WADA作為上訴方時，敗訴擔憂、參賽時效、證明難度等因素促成和解

紀律處罰機構(gòu)對運動員作出處罰決定之后，當這種處罰過輕以致有失公平時，WADA作為監(jiān)督機關(guān)，有權(quán)向CAS提起上訴，要求CAS對運動員加重處罰。這對運動員(特別是確無加重處罰情節(jié)的運動員)而言無疑是一種更大的打擊。此時WADA通常所想要“升格”處罰主要表現(xiàn)為要求認定興奮劑違規(guī)行為是故意的。WADA雖然與CAS互相獨立，但是其所肩負的監(jiān)督職責會讓CAS仲裁庭認真考慮其理由，難免會區(qū)別于對待運動員提起的上訴。更何況運動員證明針對非特定物質(zhì)的違規(guī)行為是非故意的舉證要比處罰聽證會上的舉證更加有信服力。

實際上，WADA不輕易提起上訴，相關(guān)案件數(shù)量極少，不過一旦向CAS提起上訴，CAS仲裁庭作出支持的裁決數(shù)量遠超于駁回的裁決數(shù)量。在CAS官網(wǎng)的裁決數(shù)據(jù)庫中，以“WADA”作為上訴方，選擇“上訴仲裁程序”進行檢索，一共有90份裁決書，其中78份裁決書結(jié)果是CAS仲裁庭支持(包括部分支持)WADA的訴求，換言之，WADA“勝訴”的比例占86.67%。在這樣的背景下，當運動員面對WADA而自己又無法證明時，出于高敗訴率的擔憂，也為了能夠在禁賽后盡快參賽，不排除其愿意和解。

3 和解結(jié)案的依據(jù)

CAS上訴仲裁程序的和解結(jié)案并不是2010年成文之后才適用于實踐的，在此前和解案件中，CAS仲裁庭就開始尋找適當?shù)囊?guī)則依據(jù)以制作出裁決書[1]。那么，為維護這些裁決的既判性，需要在體育仲裁規(guī)則以外尋找CAS上訴仲裁程序適用和解的合理性依據(jù)。2010年明確允許適用和解以后，相關(guān)的國際體育仲裁規(guī)則為此后的合意仲裁裁決提供合規(guī)性依據(jù)，是為探討CAS上訴仲裁程序中和解結(jié)案的理論與規(guī)則淵源。

3.1 合理性依據(jù)

不同于私法，公法以保護公共利益為主，其調(diào)整的主體之間通常表現(xiàn)為管理與被管理的關(guān)系。對調(diào)整體育組織與運動員之間的關(guān)系以及保護體育精神這一公共利益的要求催生了體育領(lǐng)域的規(guī)則之治，體育組織對運動員進行有序管理，運動員在此基礎(chǔ)上進行賽事競技，在這一層面，體育法具有公法屬性，包含在體育法內(nèi)的反興奮劑規(guī)則尤為明顯。

CAS上訴仲裁裁決的依據(jù)是涉案體育組織的反興奮劑規(guī)則，這些裁決依據(jù)借鑒了刑事訴訟判決所依據(jù)的刑法理念。國際層面，可從國際奧委會、世界反興奮劑機構(gòu)和各國際單項體育聯(lián)合會對于興奮劑的規(guī)制中窺得端倪。比照著刑法的罪刑法定、從舊兼從輕、無罪推定、罪刑相當、累犯加重等一系列的基本原則完成了反興奮劑規(guī)則的制定與開展反興奮劑計劃[6]。國家層面，許多西方國家如西班牙、法國、奧地利、挪威、英國、德國等國在國內(nèi)法中都對興奮劑違規(guī)規(guī)定了相關(guān)的罪名、罪狀和刑事責任[7]。

在審理階段，反興奮劑規(guī)則對違規(guī)行為的紀律處罰可以比照刑法對犯罪行為的處罰，借鑒犯罪論與刑罰論的二元結(jié)構(gòu)：運動員或其他運動員輔助人員等適格主體的行為如滿足反興奮劑條例所規(guī)定的興奮劑違規(guī)要件，便侵害了奧林匹克運動所追求的公平體育、純潔體育(play true)這一“法益”，對其施用從最輕的訓誡(reprimand)且不予禁賽的處罰，到禁賽2年甚至是終身禁賽的處罰，與刑事責任承擔中對犯罪人處以非刑罰處罰到限制其人身自由的有期徒刑甚至是無期徒刑(與終身監(jiān)禁)的嚴厲梯度匹配。

在救濟層面，CAS上訴仲裁程序與刑事訴訟的上訴程序具有相似性。體育組織對運動員等違規(guī)人員作出的紀律處罰決定就像刑事訴訟的一審判決結(jié)果，CAS上訴仲裁處啟動上訴仲裁程序?qū)徖砼d奮劑紀律處罰案件，要么是由運動員提起上訴，就像刑事訴訟一審被告對一審判決不服向上一級法院提起上訴；要么是由WADA作為監(jiān)督機關(guān)針對原處罰決定提起的上訴，就像一審判決生效后，有權(quán)提起再審的主體不服判決要求再審。

作進一步延伸，不難發(fā)現(xiàn)CAS上訴仲裁程序的和解結(jié)案與辯訴交易作為解決糾紛的手段亦具有相似性。但辯訴交易作為刑事領(lǐng)域特有的制度，且現(xiàn)行體育仲裁規(guī)則對此無明文規(guī)定，故不能僅基于上文對國際體育仲裁與刑事領(lǐng)域關(guān)系的分析，被直接運用到CAS上訴仲裁程序。然而，在早期一份訴至瑞士聯(lián)邦最高法院的CAS上訴仲裁裁決中，瑞士聯(lián)邦最高法院以辯訴交易不違反公共政策為由維持原仲裁裁決[1]。既然辯訴交易已經(jīng)被瑞士聯(lián)邦最高法院援引以解釋CAS上訴仲裁程序中和解結(jié)案現(xiàn)象的正當性，那么這一結(jié)論就會被瑞士聯(lián)邦最高法院日后在對待類似上訴仲裁裁決時所參考；同時，在體育組織與運動員處理他們之間的糾紛時，基于此種預期性，采取含有“辯訴交易”性質(zhì)的和解手段便具有可能性。此外，這兩者在提高結(jié)案效率的功能、規(guī)范化的路徑上有深刻的一致性，因此在作為糾紛解決的工具手段這一層面，參考辯訴交易，可挖掘CAS上訴仲裁程序中和解結(jié)案的合理性依據(jù)。

辯訴交易(plea bargain)是指在法院開庭審理前，作為控訴方的檢察官和被告人進行協(xié)商，以撤銷、降格指控或要求法院從輕判處刑罰為條件，換取被告人有罪答辯的一種司法制度，達成辯訴交易的刑事案件不再進入正式的庭審，法院以雙方協(xié)議直接定罪量刑[8]。CAS上訴仲裁程序的和解結(jié)案與之不謀而合：經(jīng)雙方當事人協(xié)商一致達成和解協(xié)議，案件不再由第三方(CAS仲裁庭)進行審理，CAS仲裁庭直接依據(jù)當事人達成的和解協(xié)議制作裁決書，旨在賦予和解協(xié)議以強制性的法律效力。盡管運動員在CAS上訴仲裁程序之前已經(jīng)被“定罪”，而辯訴交易中的犯罪嫌疑人在法院裁判作出前尚未被定罪，但適用的時間性并不妨礙比較這兩種制度在其他方面的具體應(yīng)用。

辯訴交易建立在扎實的“訴訟”結(jié)構(gòu)和當事人對抗主義的兩大基礎(chǔ)之上[9]。而CAS上訴仲裁程序的和解結(jié)案也擁有類似的根基，在CAS上訴仲裁程序中，CAS仲裁庭依據(jù)《CAS章程與仲裁規(guī)則》第57條第1款規(guī)定享有全面審查的權(quán)力，意味著此時證據(jù)仍處于仲裁員的觀察之下。當事人并非在上訴仲裁程序初始就和解，都經(jīng)由一段時間才走向和解，那么在和解結(jié)案前，其舉證的內(nèi)容自然為CAS仲裁庭所了解，故CAS仲裁庭不會因為當事人選擇和解結(jié)案而喪失這種觀察能力，即這種三方構(gòu)造是有延續(xù)性的，為雙方當事人能展開“對話”提供了平等協(xié)商的機會。CAS的仲裁裁決視為在瑞士作出的裁決，瑞士雖然不屬于英美法系國家，但是其司法實踐已經(jīng)呈現(xiàn)出對抗制模式的趨勢[10]。雖然CAS的庭審模式傾向于采取糾問式，由仲裁庭主導程序的進展，以滿足高效解決體育糾紛的要求[11]，但在上訴仲裁程序中，若適用和解結(jié)案，則關(guān)注更多的是當事人的自由意志，因此要求CAS仲裁庭不再固守糾問式，而應(yīng)側(cè)重辯論式(對抗制)。故英美法系的對抗制訴訟模式對CAS上訴仲裁程序中的和解結(jié)案頗具參考價值。實質(zhì)性的辯護是構(gòu)筑對抗制的重要基石之一，在紀律處罰案件(乃至其他上訴案件)中，運動員一方成功縮減禁賽期、“勝訴”的原因之一便是積極尋求代理律師應(yīng)訴。辯護力量保證了運動員與體育紀律處罰機構(gòu)形成有效對抗的局面，加深和解結(jié)案所需的平等基礎(chǔ)。

對于那些能找到確切證據(jù)推翻原處罰決定所依證據(jù)的案件而言，和解不過是一種純粹的手段，因為和解與否都不影響改變處罰決定的必然性，主要作用是增強當事人意志的真實性。而像Omar案這類并不能在合意仲裁裁決中發(fā)現(xiàn)確切證據(jù)的案件最需要正當性支撐，因為仲裁裁決沒有和解協(xié)議的具體內(nèi)容并不違反《CAS章程與仲裁規(guī)則》，甚至有時候口頭的和解協(xié)議也可以納入仲裁裁決中[12]。也就是說，即使沒有提出明確的證據(jù)，但只要雙方當事人對于和解協(xié)議均無異議，便得以請求CAS仲裁庭作出合意仲裁裁決，且CAS仲裁庭不審查和解協(xié)議。因此“交易”價值反映到CAS上訴仲裁程序的和解中便是雙方當事人對自己的實體權(quán)利與程序權(quán)利的讓步、處分。在運動員確實提出可能證明其行為不完全符合原指控的證據(jù)，體育紀律處罰機構(gòu)又找不到確切證據(jù)證明其原處罰決定是完全正確時，運動員知道自己盡管沒有重大過錯或重大疏忽，但因沒有履行最大的注意義務(wù)，仍免不了因輕微過錯或疏忽所產(chǎn)生的責任，而為了盡快重返賽場，于是愿意承認存在主觀過錯；而紀律處罰機構(gòu)陷于己方證據(jù)不足的困境，又不想就此放縱這一違規(guī)行為，若此時紀律處罰機構(gòu)能作出運動員能接受的處罰決定，運動員便愿意承認違規(guī)，這樣一來，和解意味著對紀律處罰機構(gòu)原來判斷的部分肯定。簡言之，正是基于各自的利益基礎(chǔ)使和解結(jié)案成為可能。

再者，辯訴交易的重要前提就是被害人與犯罪人的關(guān)系通過刑事和解得以修復。CAS上訴仲裁程序和解結(jié)案的達成亦然。在興奮劑違規(guī)案件中，與違規(guī)運動員同場比賽的其他運動員是直接的具體受害者。對他們而言，紀律處罰機關(guān)對違規(guī)者作出禁賽處罰、取消比賽成績、收回獎牌獎金等決定就是最重要的補償和撫慰。借此，這些無違規(guī)運動員與違規(guī)運動員之間的關(guān)系得到了很大程度的修復，他們不再窮追違規(guī)運動員的責任，進而使處罰機構(gòu)與違規(guī)運動員的后續(xù)和解成為可能。此時是基于共同的利益基礎(chǔ)使和解結(jié)案具有正當性。

不可否認的是，CAS上訴仲裁程序的和解結(jié)案在實踐中作用有限。體育組織不傾向以和解方式解決紀律處罰案件，在少數(shù)采取此方式的案件中，這些體育組織通常也不會愿意主動公開這些和解協(xié)議，因為這可能會導致其他運動員提出相似的處理要求[12]，掀起公平、平等與否甚至上升到人權(quán)層面的唇槍舌戰(zhàn)，所以自和解合法化以來的8年時間里，所能看到的合意仲裁裁決書的數(shù)量還是相當有限的。但無論如何，既然瑞士聯(lián)邦最高法院認定辯訴交易不違反公共政策，意味著CAS有著瑞士聯(lián)邦官方對體育紀律處罰案件適用和解結(jié)案的支持，那么在法院受理裁決異議的時候，在無其他因素干擾時，更多地會肯定這類合意仲裁裁決的效力。

興奮劑案件和解結(jié)案的法治進程是有徑可尋的。CAS上訴仲裁程序采納和解結(jié)案并將其制度化的過程將會是共同理性向公共理性的邁進。共同理性是指仲裁程序中的雙方當事人一致且深刻地認同懲罰與否、懲罰程度，在他們之間完成了自由心證；而公共理性是指待和解規(guī)范化之后為國際社會所接受，對于非故意運動員，更加注重保護他們的權(quán)利，真正實現(xiàn)“公平優(yōu)先，兼顧效率”。

3.2 合規(guī)性依據(jù)

和解結(jié)案的合規(guī)性依據(jù)是雙方當事人就其興奮劑案件請求CAS仲裁庭作出合意仲裁裁決的“請求權(quán)基礎(chǔ)”，要尋找這種基礎(chǔ)必須回到相關(guān)的條文規(guī)定里。

3.2.1 《CAS章程與仲裁規(guī)則》第56條第2款

興奮劑案件上訴到CAS時，程序性規(guī)則適用《CAS章程與仲裁規(guī)則》。該規(guī)則中僅有一處關(guān)于上訴仲裁程序適用和解的條文，見于第56條“上訴申請、答辯狀的完善以及和解”第2款：“仲裁庭可隨時尋求通過和解的方式解決爭議。經(jīng)當事人的同意，任何和解內(nèi)容可以包含在仲裁裁決當中?！痹摋l款所用的措辭“和解”(英文原文為“conciliation”)是在2010年修訂時新增的，與普通仲裁程序的特別適用條款一章中的第42條基本保持一致，因此對“conciliation”的理解也應(yīng)該做相同理解——作廣義解釋，指包含CAS仲裁庭為獲得友好的解決方案所采取的一切努力[12]。當時CAS的年度公告表明之所以納入這一新的條款是為了允許CAS仲裁庭在上訴仲裁程序中能嘗試和解結(jié)案[13]。

觀察該規(guī)定所在的位置，位于上訴仲裁程序的特別條款中，意味著和解是在上訴仲裁程序的框架內(nèi)進行，并非是一個獨立的程序，因此和解僅作為一種在上訴案件中可采取的糾紛解決手段。合意仲裁裁決作為和解的結(jié)果，賦予當事人之間的和解協(xié)議法律約束力和強制效力?！爸俨猛タ呻S時尋求通過和解的方式解決爭議”意味著仲裁庭可以主動促成雙方當事人和解以結(jié)案，此時仲裁員變?yōu)椤昂徒馊藛T”，不再局限于傳統(tǒng)意義上的和解僅在雙方當事人當中進行。但基于上述五個案件仍由雙方當事人自行達成和解協(xié)議，且興奮劑上訴案件的性質(zhì)亦不宜由CAS仲裁庭主動促成和解，所以筆者認為這里區(qū)別于普通仲裁程序的和解結(jié)案，作為例外為CAS仲裁庭主動干預創(chuàng)設(shè)規(guī)則。CAS仲裁庭所尋求的努力，如上述5個案件，主要體現(xiàn)在應(yīng)當事人的請求暫停上訴仲裁程序，通過當事人相對方的和解要求等。

“任何和解協(xié)議的內(nèi)容經(jīng)雙方當事人同意后可以納入仲裁裁決中”說明和解協(xié)議所受約束之少，也表明CAS設(shè)立和解制度的信心。如前文所述，雖然在2010年和解結(jié)案才被寫進規(guī)則條文中，但實際上此前就有上訴類型的案件適用和解結(jié)案了，顯示CAS對和解結(jié)案的方式具有包容性與前瞻性，同時這種早期的實踐基礎(chǔ)也為該新增規(guī)定埋下了伏筆。

3.2.2 CAS下設(shè)機構(gòu)仲裁適用的規(guī)則

興奮劑案件還會由國際體育仲裁院特別仲裁處(CAS Ad-hoc Division，簡稱CAS AhD)或國際體育仲裁院反興奮劑處(CAS Anti-Doping Division，簡稱CAS ADD)進行審理，如本文開頭CAS在2018年10月12日公布的新聞中涉及的興奮劑案件便由CAS ADD受理。這兩個機構(gòu)的仲裁規(guī)則以《CAS章程與仲裁規(guī)則》為基礎(chǔ)制定，構(gòu)成《CAS章程與仲裁規(guī)則》不可分割的組成部分。

縱觀CAS AHD與CAS ADD的仲裁規(guī)則，雖然沒有關(guān)于紀律處罰案件的和解規(guī)定，但以下條款經(jīng)解釋可以認為這兩個機構(gòu)在行使受理上訴職能時，和解結(jié)案被考慮到當時的情況中。CAS AHD仲裁規(guī)則的第15.2條規(guī)定考慮相關(guān)的情況后，“仲裁庭按照它認為適當?shù)姆绞浇M織程序”；CAS ADD仲裁規(guī)則的第17條法律適用中，“仲裁庭根據(jù)……可適用的規(guī)章……對爭議做出裁決”以及第20.2條規(guī)定仲裁庭若未在奧運會期間作出最終裁決，“與雙方當事人協(xié)商后，仲裁庭應(yīng)決定剩余的仲裁事項適用何種仲裁程序”。據(jù)此筆者認為，“適當?shù)姆绞健卑ê徒?；作為《CAS章程與仲裁規(guī)則》的組成部分，“可適用的規(guī)章”當然指向《CAS章程與仲裁規(guī)則》，和解便包含其中；“仲裁庭應(yīng)決定剩余的事項適用何種仲裁程序”，該仲裁程序亦可包括上訴仲裁程序中的和解。

此外，兩個機構(gòu)的仲裁程序規(guī)則中有關(guān)于仲裁地和仲裁適用的法律的條款——“仲裁應(yīng)遵守《瑞士聯(lián)邦國際私法典》第12章的規(guī)定”。仲裁適用的法律包括實體性法律和程序性法律，仲裁中的和解交叉于實體性與程序性法律范疇的內(nèi)容中，然而在《瑞士聯(lián)邦國際私法典》第12章中不能找到確定這種法律適用的依據(jù)，但是第189條：“仲裁庭以當事人協(xié)議選擇的程序和方式進行裁決”，這種協(xié)議選擇實際上承認了協(xié)議選擇和解結(jié)案的方式。

綜上所述，CAS ADD和CAS AHD的仲裁庭在審理上訴案件時，和解結(jié)案的適用可借由《CAS章程與仲裁規(guī)則》及其所依托的《瑞士聯(lián)邦國際私法》，得以擁有合規(guī)性依據(jù)。

4 限制和解結(jié)案的適用范圍

上訴仲裁程序的和解結(jié)案這一制度改革正在進行，這讓人不禁想起曾經(jīng)CAS的咨詢制度。2011年以前，CAS除了仲裁制度還有與之平行的咨詢制度，從設(shè)立、改革至廢止的這段時間，CAS受理咨詢意見申請和做出咨詢意見的數(shù)量都是極為有限的，咨詢制度的效力、使用主體的局限性以及規(guī)則的抽象性[14]征兆著其廢止的必然性，無法充分地被實際利用。換言之，CAS任何一項制度改革都要接受實踐的最終檢驗，故欲使和解制度被充分運用，就不能重蹈咨詢制度的覆轍，和解規(guī)則必須是明確可行的。

在興奮劑案件中適用和解結(jié)案是現(xiàn)實合理的，但是明文規(guī)定僅見于《CAS章程與仲裁規(guī)則》第56條第2款，該款規(guī)定的“任何和解內(nèi)容經(jīng)當事人同意可以包含在仲裁裁決中”也是存在疑問的：“可以”是授權(quán)性、許可性規(guī)定的用語，意為非必須，那什么情況下是“不可以”的？自由裁量權(quán)讓人捉摸不定，故有必要對和解結(jié)案的適用范圍進一步規(guī)定，使之在實踐中可行。

4.1 限制的原因

和解與調(diào)解作為替代仲裁的糾紛解決機制，在民商事等其他領(lǐng)域的仲裁中基本都作并行規(guī)定，但是在CAS的上訴仲裁程序中，調(diào)解已有一套較為完備的規(guī)則，故和解的具體規(guī)則制定稍滯后于調(diào)解。

根據(jù)《CAS章程與仲裁規(guī)則》制定的《CAS調(diào)解規(guī)則》(CAS Meditation Rules)第1條第2款，“原則上，CAS調(diào)解只適用于解決合同爭議。與紀律處罰有關(guān)的糾紛，包括興奮劑糾紛、打假球和腐敗，都排除在CAS調(diào)解程序之外。但是，在某些案件中，如情況確有需要且經(jīng)雙方當事人明確同意，此類糾紛也可提交到CAS進行調(diào)解”，明確了調(diào)解的適用范圍，除極為例外的情況，興奮劑糾紛等紀律處罰被明確排除在CAS調(diào)解的受案范圍之外。對比修正前的《CAS調(diào)解規(guī)則》第1條的規(guī)定(“CAS調(diào)解僅僅適用于CAS普通仲裁程序的爭議解決，一切有關(guān)紀律糾紛和興奮劑案件都明確排除在CAS調(diào)解范圍以外”)，沒有例外地、絕對性地禁止將調(diào)解適用于涉及紀律處罰的糾紛，可以看出修正后,其拓展了調(diào)解適用的范圍，觸及紀律處罰糾紛[15]。和解與調(diào)解同是新增修訂，但和解卻沒有如調(diào)解一樣作出限制性規(guī)定。

首先，必須肯定調(diào)解與和解這兩種救濟手段均可在CAS上訴仲裁這一管理型程序中發(fā)揮作用。從《CAS調(diào)解規(guī)則》可以看出立法者對調(diào)解在紀律處罰的適用中所持的消極態(tài)度。在備受重視的興奮劑糾紛案件中，調(diào)解相較于和解而言，仲裁員總是以中立且專業(yè)的第三方身份作為調(diào)解員進行引導，同時在一定程度上作為制衡力量以維護當事人(特別是運動員一方)能夠處于平等談判的地位，從而最大限度地保障實質(zhì)正義的實現(xiàn)，這兩點顯性優(yōu)勢仍使其困囿于嚴苛的活動范圍。而和解更多的時候僅由雙方當事人自行達成和解協(xié)議，故這一靈活性極強的替代性糾紛解決機制在興奮劑上訴案件中確應(yīng)三思而行。

其次，從《CAS程序和仲裁規(guī)則》第56條第2款，可以看出CAS對通過和解解決紀律處罰糾紛的方式持肯定的態(tài)度。但無論如何，這種和解范圍應(yīng)該與調(diào)解一樣有各自的界限，并且能為公眾從具有實際效力的文本中所知悉，例如根據(jù)上述《CAS調(diào)解規(guī)則》的例外規(guī)定可知調(diào)解在滿足必要條件時允許適用于興奮劑糾紛案件；在CAS秘書長Reeb和CAS前法律顧問Mavromati兩人編撰的《CAS仲裁規(guī)則述評》一書詳細說明了上訴仲裁程序中調(diào)解適用的條件[1]。然而并不存在像《CAS調(diào)解規(guī)則》一樣的專門規(guī)則文件(如類似命名為《國際體育仲裁院和解規(guī)則》的解釋文件)對和解進行闡明。

最后，CAS作為理性立法者，這樣的規(guī)定在一定程度上暴露其實踐與意圖的偏離，且先不論該規(guī)定的司法實踐如何。樸素觀念認為寬泛的規(guī)定與一匹脫韁的野馬無異，所以對于興奮劑案件和解結(jié)案而言，《CAS章程與仲裁規(guī)則》的規(guī)定模糊，不具有足夠的操作性和實際的參考意義，導致某些情況達成的和解協(xié)議僅由運動員作為“被動”接受方[1]。

鑒于興奮劑案件適用和解結(jié)案的討論尚未形成一致意見，無論是運動員還是公眾都需要有一個接受的過程，不能一蹴而就，故需要明確其適用的案件范圍以使討論能夠步驟化。

4.2 明確和解結(jié)案的適用范圍

CAS仲裁庭對個案作出裁決的依據(jù)是各相關(guān)的體育聯(lián)合會或國家的反興奮劑規(guī)則，這些反興奮劑規(guī)則都是依據(jù)WADC制定的，為了與WADC銜接，統(tǒng)一CAS各仲裁庭的認定標準，可能有三種方案明確和解適用的案件范圍：第一，根據(jù)WADC第2條對10種興奮劑違規(guī)行為進行劃分；第二，根據(jù)WADC第10條所有的處罰種類進行劃分；第三，以WADC第2條為主，輔之以第10條進行劃分。

方案一雖然根據(jù)行為進行認定比較方便，但對于禁賽幅度有重合部分的違規(guī)行為而言，存在不公。例如A行為的禁賽期幅度為2～4年，B行為的禁賽期幅度為2年以內(nèi)，劃分時若只允許予B行為和解，便會對A行為2年禁賽期的部分造成不公。方案二直接將原處罰機構(gòu)作出的處罰內(nèi)容對照既定允許和解的標準，判斷是否符合，更是一目了然，但是此時也會造成一種潛在的不公：因為先前處罰所依據(jù)的事實一旦認定錯誤，就會形成立法不公的現(xiàn)象。例如A、B運動員本來都是非故意且無重大過錯和重大疏忽，但同一處罰機構(gòu)認為A是故意，給予4年禁賽期處罰，認為B是非故意，給予2年禁賽期處罰，若規(guī)定4年禁賽期處罰禁止和解，此時就讓A當事人喪失了和解救濟的可能。因此筆者傾向于方案三，擬提出的具體規(guī)則條文草案如下：

上訴案件涉及被發(fā)現(xiàn)、使用或企圖使用或持有禁用物質(zhì)和禁用方法的違規(guī)行為可以適用和解，但在和解過程中發(fā)現(xiàn)該行為確是故意，則不得和解，除非和解結(jié)果為4年禁賽期處罰。涉及以下任一興奮劑違規(guī)行為不得和解：

(1)逃避、拒絕或未完成樣本采集的行為；

(2)違反信息行蹤管理規(guī)定；

(3)篡改或企圖篡改興奮劑管制過程中的任何環(huán)節(jié)；

(4)從事或企圖從事任何禁用物質(zhì)或禁用方法的交易；

(5)賽外對運動員使用或企圖施用任何禁用物質(zhì)或禁用方法，或賽外對運動員施用或企圖施用任何賽外禁用物質(zhì)或禁用方法；

(6)共謀；

(7)禁止性的合作；

(8)十年內(nèi)多次違規(guī)；

(9)集體項目運動隊涉嫌違規(guī)

此外，由WADA作為上訴方的上訴案件，以及其他要求加重處罰的上訴案件也不得和解。

之所以作出以上規(guī)則設(shè)想是因為：首先，“被發(fā)現(xiàn)、使用或企圖使用或持有禁用物質(zhì)和禁用方法的違規(guī)行為”分別對應(yīng)的是WADC的2.1、2.2和2.6條款。已有合意仲裁裁決的案件均涉及在樣本中發(fā)現(xiàn)禁用物質(zhì)或其代謝物或標記物的興奮劑違規(guī)行為，并且在實踐中，根據(jù)WADA公布的年度興奮劑違規(guī)報告，該違規(guī)行為也最為普遍(統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)違反WADC 2.1條款的行為從2013年到2016年的占比分別為86.38%、86.86%、85.48%、83.13%)[16]。同時WADC 10.2條和10.5條均對2.1、2.2和2.6條統(tǒng)一規(guī)制(WADC 10.2條：“因被發(fā)現(xiàn)、使用或企圖使用或持有某種禁用物質(zhì)和禁用方法而被禁賽。對違反條款2.1、2.2或2.6的(第一次)違規(guī)行為進行禁賽的期限如下……”WADC 10.5.1：“涉及特定物質(zhì)或受污染的產(chǎn)品而違反條款2.1、2.2或2.6的行為應(yīng)減輕處罰”)，說明WADA認為這三類行為具有同質(zhì)性與同構(gòu)性，并且上文所述五起案件中的運動員行為均屬于該類別，因此筆者認為這三種興奮劑違規(guī)行為可以和解。之所以提出但書：“在和解過程中發(fā)現(xiàn)該行為確是故意，則不得和解”，是因為主觀方面的故意根本有違體育精神，破壞體育運動固有的價值觀，對故意違規(guī)的行為WADC仍然堅定“與之斗爭”的立場[17]，并且國際社會無論如何也不允許企圖通過和解以減輕故意違規(guī)者處罰的做法。第二個但書：“除非和解結(jié)果為4年禁賽期處罰”的提出是因為在一般的上訴仲裁中，上述三類故意違規(guī)行為依據(jù)WADC的10.2條規(guī)定應(yīng)處4年禁賽期處罰。若能以4年禁賽期作為和解協(xié)議的結(jié)果，這樣既達到對其懲罰的目的，又在仲裁和時間的成本上有利于違規(guī)運動員；從教育的目標來看，對運動員而言，這也是自覺承認錯誤的體現(xiàn)，國際社會也相對容易接受。

其次，列舉的9項不得適用和解的規(guī)定中，第1項和第2項行為在證據(jù)方面相當難舉證，而且這兩類行為可構(gòu)成樣品采集缺位的先原因行為，致使無法進一步認定運動員有無使用興奮劑，不宜和解。第3項行為，一方面違規(guī)者的主觀即為故意，另一方面證據(jù)通常掌握在采集方、檢測方手中，和解可能使官方憑借其聯(lián)合后的過分優(yōu)勢使運動員的權(quán)利難以保障；雖然說和解需要當事人雙方達成合意，如果運動員覺得自己的權(quán)利無法通過和解得到保障，可以選擇不和解，由仲裁庭作出仲裁，但是時間成本會可能會使得運動員屈服，前文亦提及有時候運動員只是和解協(xié)議的“被動接受方”。第4項和第5項行為依照WADC第10.3.3條會被處以4年到終身禁賽的處罰，起罰點之高、處罰幅度之大，難以判斷和解對處罰幅度把握的適度性；特別對于可以判處終身禁賽的情形，若以和解結(jié)案會引起國際社會的熱議與批評。第6、第7、第9項行為，其行為主體復數(shù)性要求對個體行為的表現(xiàn)形式、情節(jié)的輕重進行單獨的認定；尤其是集體項目運動隊的興奮劑違規(guī)，反映了在反興奮劑領(lǐng)域何謂“共同犯罪”，心理趨同性、責任的分散使得他們敢于違規(guī)。特殊情形下，隊伍中個別的運動員可能是“脅從犯”或者是“受害者”，如此復雜的認定理應(yīng)由仲裁庭進行而非由當事人自行和解。第8項行為不言自明地拒絕適用和解，第一次違規(guī)如果是無重大過錯或無重大疏忽，運動員就應(yīng)更為謹慎，履行其最大的注意義務(wù)，接二連三的再犯、重犯是不被接受的，是和解不能承受之重。

最后的排除規(guī)定包含兩種類型的上訴案件，而這兩類案件有重合的部分，即由WADA上訴的案件通常要求加重對運動員的處罰。該規(guī)定是基于Prokopiev案(Prokopiev接受“加刑”至4年禁賽期處罰)以及另一個由WADA提起上訴案件[1](該案其中一名運動員接受終身禁賽)提出的。和解以加重處罰結(jié)案雖然有實例，但對其是否要特別限制仍值得討論。第一，這類案件通常由WADA作為上訴方，認為先前處罰決定不符合反興奮劑條例的規(guī)定，要求加重處罰，這說明先前所認定的案件事實或者適用法律可能存在重大錯誤；第二，WADA因其身份的特殊性提起上訴使得這類案件的關(guān)注度會比普通的上訴案件高，和解結(jié)案可能會降低其公信力，引起人們對其身兼監(jiān)督機關(guān)的公正性懷疑；第三，基于保障運動員權(quán)利的角度，不能也不應(yīng)該和解結(jié)案，加重處罰只有通過仲裁機構(gòu)的審理才能充分說理，而和解協(xié)議和合意仲裁裁決書通常是簡易的。

有反對意見認為上述某些針對不允許和解的規(guī)則剝奪了運動員選擇和解這一救濟手段的權(quán)利，筆者不排除這種可能性。同時根據(jù)上述內(nèi)容也不難看出CAS在興奮劑案件中嚴格限制和解結(jié)案適用的態(tài)度，甚至只將和解結(jié)案視為例外，但需要強調(diào)的是該設(shè)想僅作為現(xiàn)階段(在和解規(guī)則補充前、國際社會對其接納態(tài)度進一步開放前)的實施參考。對和解結(jié)案適用范圍的規(guī)制實際上是對秩序、公正與自由這三種價值位階的探討，和解所能適用的范圍越大越凸顯自由的價值，而現(xiàn)在的設(shè)想確實是側(cè)重對秩序、公正價值的追求，因為筆者認為和解結(jié)案的適用必須經(jīng)歷一個與其他法律制度類似的發(fā)展過程，先保證實現(xiàn)秩序、公正的基本價值，繼而追求自由這一更高位階的價值。

5 縮小當事人不服合意仲裁裁決向瑞士聯(lián)邦最高法院提出異議的理由選擇范圍

CAS仲裁裁決視之為在瑞士作出的仲裁裁決，對仲裁裁決有異議的，根據(jù)《瑞士聯(lián)邦國際私法》相關(guān)規(guī)定向瑞士聯(lián)邦最高法院提出。

當WADA意欲對合意仲裁裁決提出異議時，為保護裁決給當事人帶來的信賴利益以及限制WADA的公權(quán)力，應(yīng)該有著更嚴格的異議標準，區(qū)別于普通仲裁程序和一般的上訴仲裁程序中不服CAS仲裁庭裁決向瑞士聯(lián)邦最高法院提出異議的情形。除《瑞士聯(lián)邦國際私法》第190條第1款第(1)(2)(3)項關(guān)于管轄權(quán)、仲裁員和仲裁庭情況及仲裁裁決范圍的規(guī)定外，就CAS合意仲裁裁決向瑞士聯(lián)邦高級法院提出異議的理由應(yīng)該只保留“仲裁裁決違反公共利益”。

將“當事人平等原則或陳述意見的權(quán)利未得到維護”排除首先是基于CAS仲裁庭在每份合意仲裁裁決書中所提到的“保證雙方當事人的意愿沒有被操控”這一點；接著考慮到和解協(xié)議的達成一般不會損害當事人的利益，任一部門法的和解制度都會以民法中當事人對權(quán)利處分為鑒，同理，上訴仲裁程序中的和解協(xié)議也是由雙方當事人對實體權(quán)利與程序權(quán)利的讓步與妥協(xié)而達成的“契約”，視之為深思熟慮的“理智之舉”。平等與否，當事人的感知才是最接近事實真實的，不宜讓WADA以其標準代替當事人共同協(xié)商一致的標準，當然這也是對法律真實的部分舍棄。不否認有發(fā)生損害一方當事人利益的可能性，但是這極小的概率也是能為和解制度所接受的，畢竟當這種損害大于運動員能因和解而受益時，基于“人是理性的動物”這一公理，一位理性的運動員不會甘愿冒此等風險等待一輪程序結(jié)束之后又被法院審查。

對于保留“仲裁裁決違反公共利益”這一條款，是需要斟酌的，對于CAS仲裁裁決，只有瑞士聯(lián)邦法院的法官有權(quán)根據(jù)瑞士法律規(guī)定解釋是否違反公共政策，且在實踐中，極少以公共政策為由撤銷CAS仲裁裁決[18]。筆者認為此處的“公共利益”應(yīng)該是國際體育公共利益，而國際體育公共利益和瑞士國內(nèi)公共利益是交叉關(guān)系，對于不屬于瑞士國內(nèi)公共利益的部分就需要瑞士聯(lián)邦法院的法官進行司法衡量；其次以此為理由提出異議應(yīng)極為謹慎，因為在合意仲裁裁決書中CAS仲裁庭也明確了“確保和解協(xié)議的條款沒有違反公共政策”，若要提起異議要求法院審查實際上就涉及實體內(nèi)容的審查以及形成對CAS不信任的局面。

需要注意的是，上述就合意仲裁裁決向瑞士聯(lián)邦最高法院提起異議的理由選擇范圍的縮小，不僅適用于WADA，亦適用于作為異議方的相關(guān)當事人。

6 結(jié)語

在處理體育紀律處罰特別是涉興奮劑糾紛的CAS上訴仲裁程序中，允許雙方當事人達成和解并據(jù)此請求仲裁庭制作裁決書——這種和解結(jié)案的嘗試隨著體育仲裁理論和實踐的不斷發(fā)展，儼然成為一種兼具私力救濟和公力救濟性質(zhì)的手段。為了適應(yīng)現(xiàn)實需求，必須確保CAS上訴仲裁程序和解結(jié)案這一“變革”能有序進行。

現(xiàn)階段因和解具體規(guī)則并不明確，應(yīng)盡量避免對興奮劑案件適用和解結(jié)案。在尋求救濟的階段發(fā)現(xiàn)原處罰決定是錯誤的，如已上訴到CAS，當事人可依《CAS章程與仲裁規(guī)則》第56條第1款規(guī)定請求CAS仲裁庭依法作出裁決；或者CAS仲裁庭依《CAS章程與仲裁規(guī)則》第57條第1款規(guī)定將案件發(fā)回重審，由原處罰機關(guān)作出正確的決定。如未上訴到CAS，由負責內(nèi)部救濟的復議機關(guān)重新作出決定。若堅持適用和解結(jié)案，CAS仲裁庭應(yīng)當在合意仲裁裁決中援引《CAS章程與仲裁規(guī)則》第56條，以表明其對和解協(xié)議的明示認可。

在有條件修訂有關(guān)和解規(guī)則的情況下，首先是對《CAS章程與仲裁規(guī)則》的修訂——依第70條和第8條規(guī)定，在第20條中新增關(guān)于和解的總則性規(guī)定：“國際體育仲裁院的和解規(guī)則應(yīng)根據(jù)《國際體育仲裁院和解規(guī)則》運行”。其次，為與前述總則性新增內(nèi)容保持一致，參照《CAS調(diào)解規(guī)則》的體例，制定專門的和解結(jié)案規(guī)則解釋文本，將上文所述的和解適用范圍、WADA介入和解進行形式審查以及合意仲裁裁決的制作等內(nèi)容納入其中，以使日后CAS上訴仲裁程序中的和解結(jié)案依法得以適用。