虞志波

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006)

體育運(yùn)動所牽涉的利益越來越廣，興奮劑違規(guī)行為屢見不鮮，違規(guī)的原因也愈加多樣化。在很多興奮劑違規(guī)案件中，運(yùn)動員會主張違規(guī)結(jié)果是由于運(yùn)動輔助人員(Athlete Support Personnel)的過錯導(dǎo)致。盡管這一主張并不阻卻運(yùn)動員個人責(zé)任的成立，卻有可能影響到仲裁庭對運(yùn)動員過錯程度的認(rèn)定，繼而影響到禁賽期的確定。根據(jù)國際體育仲裁院(Court of Arbitration for Sports，以下簡稱CAS)的仲裁實(shí)踐來看，有的案例中仲裁庭會認(rèn)為運(yùn)動輔助人員的過錯在一定程度上可以抵消運(yùn)動員的過錯，而有的案例中仲裁庭則認(rèn)為運(yùn)動輔助人員的過錯導(dǎo)致的違規(guī)后果也應(yīng)由運(yùn)動員負(fù)責(zé)。通過檢索發(fā)現(xiàn)，在CAS認(rèn)為運(yùn)動輔助人員的過錯可以抵消運(yùn)動員過錯的案例中，對運(yùn)動輔助人員法律地位的認(rèn)定傾向于采取“委托理論”，即作為受托人的運(yùn)動輔助人員如果沒有在受托事項(xiàng)范圍內(nèi)妥善為運(yùn)動員服務(wù)，且運(yùn)動員的委托指示和監(jiān)督措施不存在問題，運(yùn)動員的過錯程度就會減輕，禁賽期也相應(yīng)會得到縮減。理論界也僅基于委托和代理關(guān)系對該問題進(jìn)行討論。筆者認(rèn)為無論是適用“委托理論”還是“代理理論”，盡管不影響對運(yùn)動員輔助人員導(dǎo)致的運(yùn)動員興奮劑違規(guī)結(jié)果的認(rèn)定，但是在決定適用的處罰時，卻存正當(dāng)性與合理性問題。

1 運(yùn)動員輔助人員與興奮劑違規(guī)

1.1 具體案件

運(yùn)動員輔助人員在反興奮劑工作中扮演著重要角色，運(yùn)動員聲稱興奮劑違規(guī)結(jié)果主要是由其輔助人員過錯導(dǎo)致的案件不在少數(shù)，以下是兩個經(jīng)典案例。

1.1.1 莎拉波娃案[1]

2016年3月2日，俄羅斯網(wǎng)球運(yùn)動員莎拉波娃的興奮劑藥檢結(jié)果顯示美度銨(Meldonium)呈陽性，隨后莎娃主動承認(rèn)了自己的違規(guī)行為。同年6月，國際網(wǎng)球聯(lián)合會(International Tennis Federation，以下簡稱ITF)興奮劑聽證機(jī)關(guān)決定對莎娃處以2年的禁賽期。后者不服，向CAS提起上訴，主張應(yīng)當(dāng)減輕甚至免除自己的禁賽處罰，因?yàn)槠渌帣z之前的10年一直在使用美度銨，而該種藥物僅僅是在2015年底ITF公布的2016年版禁用清單上被添加上去的。莎娃認(rèn)為其委托了自己的體育經(jīng)紀(jì)人幫助自己查看禁用清單，而該體育經(jīng)紀(jì)人疏于查對新版的禁用清單，由于經(jīng)紀(jì)人的過錯導(dǎo)致自己美度銨違規(guī)。最終CAS仲裁庭適用“委托理論”，認(rèn)定莎娃在委托其體育經(jīng)紀(jì)人幫助自己履行反興奮劑義務(wù)中無重大過錯，減輕了ITF聽證程序?qū)ζ溥m用的處罰。

1.1.2 約豪格案[2]

2016年8月，挪威滑雪運(yùn)動員特蕾莎·約豪格(Therese Johaug)在意大利訓(xùn)練時被太陽曬傷嘴唇，后該運(yùn)動員委托隊醫(yī)購買治療用的乳膏特羅福德明(Trofodermin)，在向隊醫(yī)確認(rèn)無興奮劑違規(guī)風(fēng)險后，約豪格使用了該乳膏。之后的興奮劑檢測卻顯示其樣本中氯睪酮(Clostebol)呈陽性，氯睪酮是2016年世界反興奮劑機(jī)構(gòu)(World Anti-Doping Agency，以下簡稱WADA)禁用清單S1類(合成代謝劑)中的物質(zhì)，在賽內(nèi)賽外都被禁止使用。經(jīng)過聽證，挪威反興奮劑檢查委員會最終決定給予運(yùn)動員禁賽14個月的處罰。約豪格上訴至挪威體育協(xié)會(Norges Idrettsforbund，以下簡稱NIF)之后，NIF將禁賽期縮短至13個月。本案最后交叉上訴至CAS，約豪格主張自己已將與反興奮劑有關(guān)的活動委托給了醫(yī)生，故其盡了最大的注意義務(wù)，產(chǎn)生錯誤的僅是其委托行為，使用特羅福德明乳膏的行為并未違反ITF的反興奮劑規(guī)則。CAS仲裁庭對此不予認(rèn)可，認(rèn)為運(yùn)動員未能盡到檢查藥品標(biāo)簽的注意義務(wù)，自身亦存在過錯，駁回了運(yùn)動員的上訴請求，將禁賽期延長至18個月。

上述兩起案件中，運(yùn)動員均聲稱興奮劑違規(guī)行為是輔助人員的過錯導(dǎo)致的，處理結(jié)果卻截然不同，反映出仲裁庭對于運(yùn)動輔助人員的法律地位與可歸責(zé)性的認(rèn)識并不統(tǒng)一。莎拉波娃案的裁決似乎淡化了運(yùn)動員應(yīng)對自己攝入的物質(zhì)負(fù)責(zé)的既定規(guī)則，而是以運(yùn)動員選任和監(jiān)督履行輔助人的適當(dāng)性來判斷其過錯[3]，而約豪格案則突出強(qiáng)調(diào)了運(yùn)動員的個人責(zé)任。目前對于輔助人員導(dǎo)致的運(yùn)動員興奮劑違規(guī)，處理結(jié)果存在差異，不利于反興奮劑規(guī)則適用的統(tǒng)一化，有悖于“規(guī)則面前人人平等”的基本法理。CAS仲裁庭適用“委托理論”對該問題的解決存在不足，因此需要從新的理論角度對該問題做進(jìn)一步研究。同時，實(shí)踐中如何界定運(yùn)動員輔助人員與運(yùn)動員之間的法律關(guān)系尚無定論，這關(guān)系著對違規(guī)運(yùn)動員和運(yùn)動員輔助人員處罰的正當(dāng)性，以及裁決決定的權(quán)威性，故有必要對這一問題進(jìn)行明確。

1.2 運(yùn)動員輔助人員之法律責(zé)任

在反興奮劑領(lǐng)域承擔(dān)重要職責(zé)的WADA對違背公平精神而提高運(yùn)動員比賽成績的藥物一貫持否定態(tài)度，因此由其制定的禁用清單每年都會增加新的禁用藥物。盡管許多制藥公司會在標(biāo)簽或說明書上標(biāo)明藥品中含有禁用物質(zhì)或運(yùn)動員禁止使用，但只要稍不注意，運(yùn)動員仍有可能誤服受到違禁物質(zhì)污染的藥物。實(shí)踐中，大部分運(yùn)動員由于自身反興奮劑知識匱乏，往往依賴輔助人員幫助自己履行體育組織要求的反興奮劑義務(wù)。

根據(jù)2015年版世界反興奮劑條例(World Anti-Doping Code，以下簡稱WADC)附錄一，運(yùn)動員輔助人員是指“同運(yùn)動員一起工作，治療或協(xié)助運(yùn)動員參加或準(zhǔn)備體育比賽的任何教練、體能教練、領(lǐng)隊、經(jīng)紀(jì)人、運(yùn)動隊工作人員、官員、醫(yī)療和醫(yī)護(hù)人員、家長或其他當(dāng)事人”。附錄對運(yùn)動員輔助人員的定義中有一個重要的前置定語：“與運(yùn)動員一起工作，治療或協(xié)助運(yùn)動員參加或準(zhǔn)備體育比賽”，因此，上述人員若非幫助運(yùn)動員參加或準(zhǔn)備比賽，則不能將其視為運(yùn)動員輔助人員。顧名思義，運(yùn)動員輔助人員承擔(dān)著幫助運(yùn)動員恢復(fù)身體，進(jìn)行日常訓(xùn)練，參加比賽的職責(zé)，其一項(xiàng)重要的任務(wù)便是幫助運(yùn)動員遵守體育組織的反興奮劑規(guī)則，避免出現(xiàn)興奮劑違規(guī)行為。

WADC第18.4.2條規(guī)定：“運(yùn)動員輔助人員應(yīng)參照本條例制定的反興奮劑政策和規(guī)則對運(yùn)動員進(jìn)行教育和輔導(dǎo)。”初步明確了運(yùn)動員輔助人員對于運(yùn)動員應(yīng)盡的幫助義務(wù)。關(guān)于運(yùn)動員輔助人員的具體責(zé)任與義務(wù)，WADC更是設(shè)立了專條規(guī)定：具體包括：21.2.2條“配合運(yùn)動員興奮劑檢查計劃”；21.2.1條“了解并執(zhí)行依照本條例制定的，適用于他們自己以及他們所服務(wù)的運(yùn)動員的所有反興奮劑政策和規(guī)則”；21.2.3條“利用他們對運(yùn)動員的價值觀和行為的影響力，培養(yǎng)運(yùn)動員的反興奮劑觀念”。運(yùn)動員輔助人員協(xié)助運(yùn)動員履行反興奮劑義務(wù)，首先是在反興奮劑機(jī)構(gòu)對運(yùn)動員進(jìn)行檢測的時候，幫助運(yùn)動員接受檢查。其次，由于WADC以及單項(xiàng)體育聯(lián)合會的反興奮劑規(guī)則不斷更新，尤其是WADC禁用藥物清單，每年都會有新的藥物添加上去，運(yùn)動員在繁重的比賽、訓(xùn)練、商業(yè)活動之余，很少能夠完全依靠自己了解這些規(guī)則的更新，此時輔助人員的作用彰顯無遺，其需要第一時間了解這些規(guī)則的變化，并將具體的興奮劑政策和規(guī)則介紹給運(yùn)動員，當(dāng)運(yùn)動員不理解WADC以及其他反興奮劑規(guī)則時，輔助人員還需要為其提供具體的興奮劑指導(dǎo)服務(wù)。另外，輔助人員要在日?；顒又信囵B(yǎng)和提升運(yùn)動員的反興奮劑意識，幫助其養(yǎng)成良好的運(yùn)動習(xí)慣，這在運(yùn)動員日后的職業(yè)生涯中起著極為重要的作用。

輔助人員的反興奮劑作用，以教練和醫(yī)生為例：教練對運(yùn)動員而言往往是最重要的人，無論是場上還是場下，教練在技戰(zhàn)術(shù)指導(dǎo)、日常訓(xùn)練等領(lǐng)域發(fā)揮著不可替代的作用，由于二者的特殊關(guān)系，教練對運(yùn)動員的日常行為擁有巨大的話語權(quán)，一些教練甚至能決定運(yùn)動員職業(yè)生涯的走向，許多運(yùn)動員使用興奮劑就是在教練的要求或幫助下進(jìn)行的，2017年12月5日，中國反興奮劑中心查處了孫慶河事件：原山東兗州體校教練員孫慶河組織十名運(yùn)動員長期使用興奮劑、并強(qiáng)制對運(yùn)動員施用興奮劑，嚴(yán)重違反WADC和《體育運(yùn)動中興奮劑管制通則》，決定對孫慶河終身禁賽，對其他運(yùn)動員分別作出處理[4]。醫(yī)生具有運(yùn)動員所不具備的專業(yè)醫(yī)療知識，無論是在傷病的康復(fù)，抑或是大賽期間的能量補(bǔ)充、賽后恢復(fù)上，都是運(yùn)動員需要依靠的人。許多知名運(yùn)動員都雇用了專業(yè)的私人醫(yī)生為其提供醫(yī)療服務(wù)。此外，團(tuán)隊官員、訓(xùn)練師、營養(yǎng)師等輔助人員，也都在體育賽事中扮演重要角色。

除了協(xié)助運(yùn)動員之外，運(yùn)動員輔助人員中的家長、體能教練、私人醫(yī)生、體育經(jīng)紀(jì)人等，不會直接參與到賽事中；但球隊的隊醫(yī)、教練、甚至是經(jīng)理人員都是賽事參與者之一，同樣有遵守體育組織規(guī)則以及反興奮劑規(guī)則的義務(wù)。無論是參加奧運(yùn)會，還是參加國際單項(xiàng)體育聯(lián)合會或其成員機(jī)構(gòu)組織的比賽，輔助人員需要與賽事組織之間簽訂協(xié)議，同意接受與WADC一致的反興奮劑規(guī)則的約束，因此，運(yùn)動員輔助人員自己使用或者持有興奮劑同樣有可能構(gòu)成興奮劑違規(guī)，上述孫慶河案便是個很好的例子。

2 “委托理論”及“代理人理論”適用不恰當(dāng)

2.1 委托理論及CAS仲裁實(shí)踐中的做法

當(dāng)下體育法領(lǐng)域在研究運(yùn)動員和運(yùn)動員輔助人員之間的關(guān)系時，主要是引用民法中的“委托理論”，以運(yùn)動員和教練的關(guān)系為例，運(yùn)動員作為人力資本投資主體之一，將天賦、青春等成本投資給教練員，教練員通過訓(xùn)練和比賽來對運(yùn)動員的競技能力進(jìn)行加工和再造，這就是一種委托代理關(guān)系。在這層委托代理關(guān)系中，運(yùn)動員是委托人，教練員是代理人[5]。委托合同，又稱委任合同，是根據(jù)當(dāng)事人約定，一方委托他方處理事務(wù)，他方承諾為其處理事務(wù)的合同，在委托合同關(guān)系中，委托他人為自己處理事務(wù)的當(dāng)事人稱為委托人；接受他人的委托而為對方處理事務(wù)的當(dāng)事人稱為受托人[6]。體育案件的“最高法院”是CAS仲裁庭，在當(dāng)事人不針對仲裁裁決向瑞士法院上訴的情況下，其作出的裁決為終審裁決，CAS仲裁庭所在地為瑞士洛桑，2017年版《與體育有關(guān)的仲裁法典》(Code of Sports-related Arbitration)R58條規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)根據(jù)可以適用的規(guī)章，以及在作為補(bǔ)充的情況下根據(jù)當(dāng)事人選擇的法律規(guī)范解決爭議；在當(dāng)事人沒有選擇時，則應(yīng)根據(jù)做出被上訴決定的體育聯(lián)合會、體育協(xié)會或其他體育組織住所地國的國內(nèi)法，或者根據(jù)那些仲裁庭認(rèn)為適合的法律規(guī)則。就后一種情形，仲裁庭應(yīng)該給出裁判的理由?！痹谂懦水?dāng)事人選擇法律的情形下，仲裁庭審理上訴至CAS的案件，除了適用案件所屬運(yùn)動項(xiàng)目的國際單項(xiàng)體育聯(lián)合會的反興奮劑規(guī)則之外，還需要符合仲裁庭住所地法律——瑞士法的規(guī)定。《瑞士債法典》第394條第1款規(guī)定：“委任合同是指受任人按照約定處理其負(fù)責(zé)的事務(wù)，或者提供其承諾的服務(wù)之合同?！钡?96條第2款規(guī)定：“一般而言，委任應(yīng)被認(rèn)為是授權(quán)受任人執(zhí)行法律事務(wù)時所必需的法律行為?！痹摲ㄖ械摹拔巍北闶峭ǔＲ饬x上所說的“委托”。

個人體育項(xiàng)目如網(wǎng)球、高爾夫球中，許多運(yùn)動員都會聘請私人醫(yī)生、教練、經(jīng)紀(jì)人等輔助人員，表現(xiàn)為事先簽署雇傭或服務(wù)合同，運(yùn)動員會將許多本應(yīng)由自己完成的工作授權(quán)給后者完成，此種授權(quán)常被視為運(yùn)動員委托輔助人員幫其履行義務(wù)的過程。在莎拉波娃案中，CAS仲裁庭采信了運(yùn)動員的主張，認(rèn)為其已委托自己的體育經(jīng)紀(jì)人核對WADA禁用清單，但經(jīng)紀(jì)人未能盡職地核對禁用清單導(dǎo)致運(yùn)動員不知道清單已更新，這可以作為認(rèn)定運(yùn)動員構(gòu)成無重大過錯的依據(jù)之一。而在約豪格案中，CAS仲裁庭認(rèn)為，運(yùn)動員盡管向醫(yī)生咨詢了她需要的治療方法，但是這種咨詢建議并非授權(quán)，二者并不相同，約豪格混淆了向醫(yī)生咨詢和對第三人的授權(quán)?？梢钥闯觯珻AS仲裁庭會區(qū)分委托與一般的咨詢，若僅僅是向醫(yī)生征求關(guān)于該產(chǎn)品是否“干凈”的建議，這種沒有進(jìn)行任何監(jiān)督或控制的情況，不構(gòu)成委托授權(quán)；而委托人若能證明自己盡到對被委托對象行為的監(jiān)督義務(wù)，則可以作為減輕處罰的依據(jù)。

盡管仲裁庭根據(jù)不同案件的具體情況區(qū)分是否成立委托關(guān)系，且上述區(qū)分的合理性存疑；但不可否認(rèn)的是，目前CAS仲裁庭在審理運(yùn)動員輔助人員的原因?qū)е逻`規(guī)類案件時，只援用了“委托理論”進(jìn)行釋明。

2.2 “委托理論”適用之評析

對于CAS仲裁庭的上述做法，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“委托理論”僅適用于特殊情形下的體育運(yùn)動興奮劑違規(guī)如馬術(shù)案件，對其他體育項(xiàng)目內(nèi)的興奮劑案件并不合適[7]。筆者贊同此種觀點(diǎn)，馬術(shù)類案件的確有其特殊之處，不只運(yùn)動員，還有賽馬都禁止使用興奮劑。運(yùn)動員可以保證自己遵守反興奮劑規(guī)則，但是賽馬卻不能做出保證，動物不能決定自己的飲食以及治療用藥，也無法期待運(yùn)動員在日常生活中依據(jù)反興奮劑規(guī)則謹(jǐn)慎地管理自己行為的同時還要保障賽馬的飲食、治療安全，因此對作為運(yùn)動共同參與者的賽馬，只能將其委托給專業(yè)人士進(jìn)行管理。

《國際馬術(shù)聯(lián)合會獸醫(yī)管理規(guī)則》(FEI Veterinary Regulations)便以專章的形式規(guī)定了獸醫(yī)、檢測技術(shù)人員、馬匹治療師等人的角色和義務(wù)，包括馬匹的訓(xùn)練、日常照管、治療、反興奮劑、福利等。同時，《國際馬術(shù)聯(lián)合會馬類運(yùn)動興奮劑和控制用藥條例》(FEI Equine Anti-Doping and Controlled Medication Regulations)第10.4條“無過錯的情形下免除禁賽處罰”規(guī)定，在下列情況下，不適用無過錯免除處罰：“(A) 樣品中的禁用物質(zhì)來自標(biāo)簽錯誤或受污染的補(bǔ)充劑。責(zé)任人應(yīng)對他們的馬所攝入的食物負(fù)責(zé)，并且他們已被警告可能會受到補(bǔ)充劑的污染。(B) 責(zé)任人選任的獸醫(yī)或其他輔助人員在未告知責(zé)任人的情形下使用了禁用物質(zhì)。因?yàn)樨?zé)任人應(yīng)對選任的獸醫(yī)與輔助人員負(fù)責(zé)，并且應(yīng)當(dāng)告知他們無論何時都不得給馬使用禁用物質(zhì)?！北M管該條規(guī)定獸醫(yī)過錯導(dǎo)致馬匹興奮劑違規(guī)時運(yùn)動員不得主張無過錯免除處罰，但是在第10.5條“因無重大過錯減輕禁賽處罰”中，卻沒有這一排除適用的規(guī)定，因而在因獸醫(yī)或其他輔助人員的過錯導(dǎo)致賽馬興奮劑違規(guī)時，運(yùn)動員可以主張自己無重大過錯，減輕處罰。

在Al Nahyan v. FEI案[8]中，運(yùn)動員的賽馬因獸醫(yī)的原因出現(xiàn)興奮劑違規(guī)，F(xiàn)EI聽證程序?qū)\(yùn)動員作出了2年3個月的禁賽決定，該案上訴至CAS后，仲裁庭適用了“委托理論”，認(rèn)為馬術(shù)運(yùn)動員將對賽馬的照顧委托給有資質(zhì)的飼養(yǎng)人員，告知被委托人工作的內(nèi)容與范圍，同時對被委托人完成工作進(jìn)行了有效的監(jiān)管，若賽馬仍然被檢測出興奮劑陽性結(jié)果，此時就可以認(rèn)定運(yùn)動員在該委托關(guān)系中無重大過錯，從而減輕對運(yùn)動員的禁賽處罰，最后，CAS仲裁庭裁決將禁賽期間縮短為18個月。盡管該案適用的是2009年版WADC，但在無過錯或無重大過錯減免處罰的條款中，2015年版WADC對2009年版WADC只是進(jìn)行了更加細(xì)化的規(guī)定以及條文的體例調(diào)整，未作出實(shí)質(zhì)性修改，因而不影響本文的分析。

WADC第2.1.1條規(guī)定：“確保沒有禁用物質(zhì)進(jìn)入自己體內(nèi)，是每個運(yùn)動員的個人責(zé)任?！敝T如馬術(shù)比賽這種需要人和動物相互配合賽事中，因?yàn)閯游锉粰z測出興奮劑被認(rèn)定為違規(guī)，不能一律歸咎于運(yùn)動員，只要運(yùn)動員盡到了合格的委托義務(wù)的職責(zé)，便可減免處罰。但在其他僅有運(yùn)動員參加的比賽中，運(yùn)動員需要保證自己的“清白”，僅僅是將反興奮劑義務(wù)委托給其輔助人員，無法證實(shí)其盡到了2.1.1條規(guī)定的責(zé)任。運(yùn)動員不僅要指示輔助人員，自己還需“親力親為”，如核對禁用清單，查看標(biāo)簽等，因而不應(yīng)適用“委托理論”，認(rèn)為運(yùn)動員將反興奮劑的義務(wù)委托給輔助人員。

2.3 “代理人理論”適用之評析

有觀點(diǎn)認(rèn)為，因輔助人員導(dǎo)致運(yùn)動員興奮劑違規(guī)的案件應(yīng)當(dāng)適用合同法上的“代理人理論”：合同一方當(dāng)事人的代理人向合同對方當(dāng)事人履行合同義務(wù)的行為，都應(yīng)該視為是被代理人的行為，代理人的過錯應(yīng)當(dāng)直接歸結(jié)到被代理人身上[7]，也就是將運(yùn)動員輔助人員視為運(yùn)動員的代理人。值得指出的是，雖然我國的民事立法中關(guān)于委托人與代理人無明顯區(qū)別，常常將二者合并稱為“委托代理”。但無論是民法理論還是《瑞士債法典》都對為委托代理進(jìn)行了區(qū)分，依據(jù)委托合同，產(chǎn)生受托人的事務(wù)處理權(quán)，受托人依據(jù)此事務(wù)處理權(quán)，可以代理委托人處理不涉及意思表示的事務(wù)；如受托事務(wù)涉及意思表示，如締結(jié)買賣、租賃等法律行為，需代委托人為意思表示或受意思表示，則需委托人另外授予代理權(quán)以解決受托人行為對相對人的效力問題[9]。也就是說，代理關(guān)系是委托關(guān)系的一種延續(xù)，但是委托并不必然產(chǎn)生代理，代理權(quán)的取得除了委托合同之外，還需要委托人進(jìn)一步明確授權(quán)，如此代理人方可取得代理被代理人實(shí)施民事法律行為的資格。瑞士法中，除了委任，代理規(guī)定在《瑞士債法典》第418a條：“代理人，是承諾長期為一個或數(shù)個委任人的商務(wù)交易而協(xié)商的人，或者以委任人的名義并為其利益而訂立合同的人?！痹摲ǖ渲形泻贤ㄒ话阄魏痛砗贤瑢⒋硪暈槭且环N特殊的委任。

筆者認(rèn)為，適用“代理人理論”同樣有不當(dāng)之處。如上文所述，代理人在取得被代理人的授權(quán)之后，可以獨(dú)立做出意思表示，按照自己的意思與合同相對人實(shí)施民事法律行為，其表面與被代理人并無區(qū)別。代理的要件為：(1)行為的可代理性；(2)代理人為意思表示，這意味著代理人需要是完全民事行為能力人，能夠作出意思表示；(3)顯名原則，代理人需要以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為；(4)代理權(quán)，代理人需要依據(jù)法律或被代理人的委托獲得代理權(quán)限[10]。可以根據(jù)上述要件依次討論代理在運(yùn)動員及其輔助人員的關(guān)系中能否適用：首先，除了人身關(guān)系的行為不能代理外，絕大部分法律行為皆可代理，運(yùn)動員遵照WADC及其他反興奮劑規(guī)則實(shí)施的行為可以代理。其次，運(yùn)動員輔助人員定然具有完全民事行為能力，能夠獨(dú)立實(shí)施民事法律行為，否則無法滿足專業(yè)體育運(yùn)動的要求。再次，輔助人幫助運(yùn)動員的行為，如購買藥品，提供食物等，毫無疑問都是以自己的名義實(shí)施，并非直接代理運(yùn)動員(被代理人)與體育組織或其他相對人訂立合同，而是類似于“幕后”的幫助者，因而這一點(diǎn)并不滿足代理人的要件。最后，在運(yùn)動員和運(yùn)動員輔助人員的關(guān)系中，運(yùn)動員輔助人員雖然能夠基于雙方的合同取得運(yùn)動員的授權(quán)，然而授權(quán)內(nèi)容并非一定是授權(quán)輔助人員代理運(yùn)動員為一定的行為。例如，在莎拉波娃案件中，莎娃雖然授權(quán)體育經(jīng)紀(jì)人幫助自己檢查禁用清單，獲得此種授權(quán)可以實(shí)施無須意思表示的工作，但代理的授權(quán)卻不包含在內(nèi)，因?yàn)榇砣吮厝粫?dú)立做出意思表示，且代理人的權(quán)限極大，因此，輔助人員實(shí)施民事法律行為時所獲授權(quán)情況不能一概認(rèn)為符合代理的要求。綜合上述分析可以看出，盡管符合代理的兩個要件，但由于是否獲得授權(quán)尚不明確，且以自己的名義獨(dú)立與相對人為民事法律行為，故運(yùn)動員輔助人員的行為不屬于代理，從而排除了“代理人理論”在運(yùn)動員與其輔助人員的關(guān)系中的適用。

3 “履行輔助人理論”及其適用

3.1 運(yùn)動員、體育組織及運(yùn)動員輔助人員三者關(guān)系梳理

列舉了“委托理論”和“代理人理論”適用的不恰當(dāng)性，筆者認(rèn)為，有必要借鑒民法中的其他理論對運(yùn)動員輔助人員的角色進(jìn)行定位。討論運(yùn)動員與其輔助人員的關(guān)系及后者的角色，應(yīng)當(dāng)首先明確體育組織、運(yùn)動員、運(yùn)動員輔助人員之間的關(guān)系：

(1)運(yùn)動員個人在參賽前，通過與賽事組織者簽訂參賽報名表，與組織賽事的國際單項(xiàng)體育聯(lián)合會或者國內(nèi)單項(xiàng)體育聯(lián)合會發(fā)生法律關(guān)系：參賽報名表是運(yùn)動員與賽事主辦方之間的協(xié)議，標(biāo)志著運(yùn)動員與賽事組委會之間成立正式的法律關(guān)系。運(yùn)動員應(yīng)該服從賽事組委會在報名表中列出的各項(xiàng)義務(wù)，組委會應(yīng)對運(yùn)動員參與比賽提供相應(yīng)便利，參賽報名表以格式條款對運(yùn)動員權(quán)利進(jìn)行的限定，包括強(qiáng)制仲裁協(xié)議、用藥告知書、禁止使用興奮劑條例等[11]。

(2)運(yùn)動員輔助人員應(yīng)受反興奮劑規(guī)定的約束，這可在WADC第I部分的導(dǎo)言中找到，因?yàn)樗麄兙图尤搿⒄J(rèn)可或參加受WADC約束的體育組織或體育活動達(dá)成了協(xié)議，即運(yùn)動員輔助人員應(yīng)以與運(yùn)動員相同的方式受根據(jù)WADC制定的反興奮劑規(guī)則的約束，WADC的每個簽署方必須采取必要的方式，確保通過協(xié)議或認(rèn)證的方式將所有運(yùn)動員輔助人員納入其權(quán)限范圍。運(yùn)動員輔助人員也需要和體育組織簽訂協(xié)議，承諾遵守體育組織的反興奮劑規(guī)則：一方面自己不得違反該規(guī)則，否則要受到包括禁賽在內(nèi)的處罰；另一方面，如果運(yùn)動員輔助人員故意投放禁用物質(zhì)導(dǎo)致運(yùn)動員興奮劑違規(guī)，或者有指使，幫助等其他違規(guī)行為，不僅運(yùn)動員要受到處罰，運(yùn)動輔助人員也會受到處罰。奧林匹克憲章第40條規(guī)定：“參加奧運(yùn)會的運(yùn)動員，參賽隊伍的官員以及其他人員(competito-r，team official or other team personnel)必須尊重及遵守奧林匹克憲章、WADC……運(yùn)動員、參賽隊伍的官員以及其他人員應(yīng)當(dāng)由其所在國家奧委會辦理報名手續(xù)?！?/p>

(3)運(yùn)動員和輔助人員之間亦存在合同，并基于該合同產(chǎn)生雇傭或合作關(guān)系，后者要為運(yùn)動員提供服務(wù)，其中便有幫助運(yùn)動員在訓(xùn)練和比賽中避免興奮劑違規(guī)；而運(yùn)動員需要支付輔助人員報酬，這是典型的雙務(wù)合同。

3.2 “履行輔助人理論”之要件剖析

上文已經(jīng)提到，在遵守基本的反興奮劑規(guī)則之外，運(yùn)動員輔助人員并非直接和體育組織發(fā)生民事法律關(guān)系，而是基于其與運(yùn)動員之間的合同，幫助運(yùn)動員實(shí)施合同項(xiàng)下的法律行為，履行避免興奮劑違規(guī)之債務(wù)。筆者認(rèn)為，在運(yùn)動員與運(yùn)動員輔助人員的關(guān)系中，“履行輔助人”最符合后者的角色定位。履行輔助人是指輔助債務(wù)人履行債務(wù)之人，不具有獨(dú)立的法律人格，其履行行為在名義上仍被視為債務(wù)人的履行，不完全履行、遲延履行等債務(wù)不履行的責(zé)任由債務(wù)人承擔(dān)[12]。根據(jù)民法理論，履行輔助人存在的前提是債務(wù)人和債權(quán)人存在合法有效的債權(quán)債務(wù)，債務(wù)履行的形式主要是給付，故“履行輔助人理論”能否適用的關(guān)鍵便在于給付的存在。民法上的給付是指在債的關(guān)系中，債務(wù)人為實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)，依照債的宗旨而應(yīng)當(dāng)實(shí)施的行為的總稱，包括財物的給付和行為的給付，積極的給付與消極的給付[13]。

運(yùn)動員參賽前和體育組織簽訂協(xié)議，該協(xié)議的直接后果是產(chǎn)生了運(yùn)動員對體育組織的債務(wù)，即運(yùn)動員有義務(wù)在日常的比賽和訓(xùn)練中規(guī)制自身行為，遵守體育組織的規(guī)則。后者需為其提供合適的參賽條件。在這一雙務(wù)合同之債中，運(yùn)動員給付的形態(tài)為不作為，即運(yùn)動員不得違反反興奮劑條例，給付的表現(xiàn)方式為消極與積極的行為并存，前者如不使用興奮劑藥物，后者包括主動查詢藥物是否還有禁用物質(zhì)成分，學(xué)習(xí)反興奮劑知識，參與相關(guān)培訓(xùn)等。由于運(yùn)動員輔助人員和運(yùn)動員之間訂立了協(xié)議，此時又產(chǎn)生了另一個合同債務(wù)：運(yùn)動員輔助人員有幫助運(yùn)動員確保避免興奮劑違規(guī)之義務(wù)，運(yùn)動員有支付其報酬之義務(wù)?；谠撾p務(wù)合同，運(yùn)動員輔助人員有責(zé)任實(shí)施特定行為，幫助運(yùn)動員給付其應(yīng)當(dāng)實(shí)施的遵守反興奮劑規(guī)則的行為，這便是輔助運(yùn)動員履行其與體育組織之契約義務(wù)。根據(jù)履行輔助人的責(zé)任承擔(dān)原理，運(yùn)動員輔助人員的協(xié)助履行行為后果應(yīng)當(dāng)歸于運(yùn)動員，因而在協(xié)助運(yùn)動員給付反興奮劑的行為債務(wù)的過程中，只要不是故意導(dǎo)致運(yùn)動員興奮劑違規(guī)，輔助人員自身通常不會遭受處罰，違規(guī)的法律責(zé)任歸于債務(wù)人——運(yùn)動員，因?yàn)樽罱K都是以運(yùn)動員的檢測樣本符合或者不符合反興奮劑規(guī)則表現(xiàn)出來。

以上討論是基于運(yùn)動員和輔助人員之間訂立有合同的情形，如果運(yùn)動員輔助人與運(yùn)動員之間無合同關(guān)系，例如，運(yùn)動員為國征戰(zhàn)世界杯、奧運(yùn)會，為俱樂部參加比賽時，教練、隊醫(yī)等都是由國家隊(俱樂部)提供，運(yùn)動員輔助人員是否有協(xié)助運(yùn)動員履行給付的義務(wù)呢？答案是肯定的。此種情形下，法律關(guān)系主體是國家隊(俱樂部)、運(yùn)動員和體育組織，盡管輔助人員和運(yùn)動員之間不存在合同關(guān)系，雙方互不享有債權(quán)，也互不負(fù)擔(dān)債務(wù)，但輔助人員仍然是運(yùn)動員債務(wù)履行的輔助人，因?yàn)檩o助人員與國家隊(俱樂部)簽訂了雇傭合同，雇傭合同的訂立目的是由受雇人向雇用人提供勞務(wù)，同時必須服從雇用人的指示[14]。國家隊(俱樂部)雇用隊醫(yī)等輔助人員最主要的目的便是為運(yùn)動員提供醫(yī)療服務(wù)，教練、領(lǐng)隊等對運(yùn)動員的指導(dǎo)在某種意義上也是為其服務(wù)，此時該雇傭合同在某種意義上構(gòu)成利益第三人合同。利益第三人合同又稱為第三人利益合同或利他契約，指當(dāng)事人一方約定他方向第三人給付，第三人因之取得直接請求給付權(quán)利之契約[15]。利益第三人合同的生效需要經(jīng)過第三人同意，運(yùn)動員便是合同之外的第三人，運(yùn)動員被征召加入國家隊或者加盟俱樂部時會簽訂協(xié)議，規(guī)定國家隊(俱樂部)為運(yùn)動員提供醫(yī)療服務(wù)、比賽設(shè)施等，運(yùn)動員有義務(wù)服從前者的管理，該協(xié)議的簽訂便產(chǎn)生了對上述利益第三人合同明示同意的法律效果。盡管國家隊(俱樂部)聘用隊醫(yī)時，一般不需要征得運(yùn)動員的同意，但由于上述協(xié)議的法律效果，之后若因?yàn)檩o助人員的過錯導(dǎo)致興奮劑違規(guī)，自然也不能以招聘該輔助人員未經(jīng)自己同意為由抗辯。因此，運(yùn)動員在日常的比賽和訓(xùn)練中按照體育組織反興奮劑規(guī)則的要求開展活動時，輔助人員便是其履行輔助人。

3.3 “履行輔助人理論”結(jié)合具體法律規(guī)定的適用

關(guān)于履行輔助人責(zé)任，《瑞士債法典》第101條第1款規(guī)定：“即使委托人以合法的方式將履行債務(wù)或者行使債權(quán)的任務(wù)托付給與其共同生活或者雇傭的輔助人員，對于受托方在完成任務(wù)的過程中給他方造成的損害，委托人仍然要承擔(dān)責(zé)任。”根據(jù)該條規(guī)定，在履行不能或者違約時，債務(wù)人需要就履行輔助人的行為向合同相對人承擔(dān)違約責(zé)任；這是“受其利者蒙其害”，“誰受益，誰負(fù)擔(dān)”原則[16]的體現(xiàn)。相應(yīng)地，因運(yùn)動員輔助人員的過錯導(dǎo)致的興奮劑違規(guī)情形下，運(yùn)動員亦需承擔(dān)不利后果。

為了降低嚴(yán)格責(zé)任原則造成不公正后果的可能性，WADC第10.4和10.5條分別作出了無過錯和無疏忽免除禁賽期以及無重大過錯或無重大疏忽縮減禁賽期的規(guī)定。在CAS仲裁實(shí)踐中，在由運(yùn)動員輔助人員過錯造成的興奮劑違規(guī)案件中，仲裁庭通常會考慮運(yùn)動員的主觀過錯，如果運(yùn)動員證明自己盡到了謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，往往能夠獲得減輕甚至免除處罰的機(jī)會。在CASOG 12/007 ICF v. Jan Sterba案中，捷克皮劃艇運(yùn)動員斯特巴在2012年5月參加倫敦奧運(yùn)會ICF歐洲預(yù)選賽期間，被檢測出β-甲基苯乙胺(β-methylphenylethylamine，以下簡稱“BM”)呈陽性，原因是其服用了一種名為“NO SHOTGUN”的營養(yǎng)補(bǔ)劑，該補(bǔ)劑含有“BM”成分。運(yùn)動員在服用補(bǔ)劑之前還特意詢問過醫(yī)生，獲得肯定答復(fù)之后，才放心地使用了該補(bǔ)劑，并且在興奮劑檢測清單上主動告知檢查人員用藥情況。盡管“BM”不在WADA禁用清單上，但因?yàn)檫@種物質(zhì)是刺激劑的一種，而WADA 2012年禁用藥物清單S6類整個大項(xiàng)就是刺激劑。運(yùn)動員對此難以知曉可以理解，但作為專業(yè)人士的隊醫(yī)應(yīng)當(dāng)告知運(yùn)動員慎用該藥，然而其未能盡到該職責(zé)。最終CAS倫敦奧運(yùn)會臨時仲裁庭認(rèn)為，“BM”雖然不在禁用清單上，但其功能和S6類中的安非他命(amphetamine)相同，皆為刺激劑，屬于興奮劑的一種，因而運(yùn)動員構(gòu)成興奮劑違規(guī)。但由于是第一次違規(guī)，且運(yùn)動員過錯程度低，主觀上無提高成績的目的，最終對其進(jìn)行警告(reprimand)而不禁賽，使其能夠參加倫敦奧運(yùn)會。

斯特巴案中，由于輔助人員的過錯導(dǎo)致運(yùn)動員違規(guī)，CAS仲裁庭考慮了運(yùn)動員自己的過錯程度，減輕了對其適用的處罰。結(jié)合上文，運(yùn)動員和體育組織之間簽訂了協(xié)議，現(xiàn)運(yùn)動員違反了該協(xié)議，盡管是由于醫(yī)生的過錯導(dǎo)致違約，按照合同的相對性，運(yùn)動員仍應(yīng)對ICF承擔(dān)違約責(zé)任，具體表現(xiàn)為禁賽、剝奪參加奧運(yùn)會的資格。CAS仲裁庭卻以隊醫(yī)過錯為由，裁定免除對運(yùn)動員的禁賽處罰，這一結(jié)果是否與債務(wù)人對履行輔助人的輔助行為負(fù)責(zé)的原則相悖？從責(zé)任承擔(dān)的角度來說，“履行輔助人”在此并不適用呢？

筆者認(rèn)為，并非如此?！度鹗總ǖ洹返?01條第2款規(guī)定：“因輔助人員的行為而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任可以事先約定，全部或者部分免除?！痹摲ǖ?01條規(guī)定的是“輔助人員造成的損害”，因此，由于前置定語“輔助人員”的存在，使得本條僅適用于履行輔助人造成損害的情形，而不包括被委托人以及代理人，同時由于本條規(guī)定在債法典當(dāng)中，根據(jù)體系解釋的方法，此處的“損害”包括債務(wù)不履行的違約后果。運(yùn)動員和體育組織簽訂的是合同，合同充分體現(xiàn)當(dāng)事人雙方的意思自治，因此，對于違約責(zé)任的承擔(dān)，雙方當(dāng)事人可以以約定的方式免之，各個國際單項(xiàng)體育聯(lián)合會的反興奮劑規(guī)則都是根據(jù)WADC制定的，WADC規(guī)定了運(yùn)動員責(zé)任豁免的情形，單項(xiàng)體育聯(lián)合會的反興奮劑規(guī)則中也基本上都有運(yùn)動員責(zé)任豁免的情形，運(yùn)動員和賽事組織者簽訂的協(xié)議中，包含遵守上述規(guī)則，自然包括這些特定情況下減免處罰的條文，故上述規(guī)定相當(dāng)于當(dāng)事人雙方通過事前協(xié)商，在合同中規(guī)定了減輕和免除特定情形下因運(yùn)動員輔助人員導(dǎo)致債務(wù)不履行的違約責(zé)任。

3.4 非協(xié)助履行行為的責(zé)任承擔(dān)

輔助人從事的是協(xié)助履行債務(wù)的行為，只有當(dāng)輔助人協(xié)助或代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)時，債務(wù)人方對其行為負(fù)責(zé)。當(dāng)履行輔助人實(shí)施的行為并非幫助債務(wù)人給付債務(wù)時，債務(wù)人無須為其行為后果承擔(dān)責(zé)任。因此，若運(yùn)動員輔助人員的行為并非幫助運(yùn)動員遵守反興奮劑規(guī)則時，興奮劑違規(guī)之不利后果的法律責(zé)任承擔(dān)主體則需進(jìn)行探討。

2014年美國仲裁協(xié)會北美體育仲裁庭(American Arbitration Association North American Court of Arbitration for Sport，簡稱AAA)作出處罰決定，對約翰·布魯內(nèi)爾(Johan Bruyneel)、何塞·馬蒂(Jose Martí)禁賽10年，佩德羅·塞拉亞(Pedro Celaya)禁賽8年。原因是在美國自行車運(yùn)動員蘭斯·阿姆斯特朗(Lance Armstrong)服用興奮劑案件中，三人扮演著重要角色：布魯內(nèi)爾是其所在車隊的總經(jīng)理，馬蒂是車隊醫(yī)生，塞拉亞是車隊的訓(xùn)練師，美國反興奮劑機(jī)構(gòu)證實(shí)十幾年來，三人一直在協(xié)助阿姆斯特朗和車隊其他自行車運(yùn)動員注射EPO、Testosterone和hGH等違禁藥物，向運(yùn)動員體內(nèi)輸送含有興奮劑的血液以提高比賽成績，并且隱瞞用藥事實(shí)。三人不服處罰決定，多次尋求上訴，最終CAS仲裁庭裁定駁回上訴，并且延長了AAA的處罰決定，對布魯內(nèi)爾、馬蒂作出終身禁賽，塞拉亞禁賽15年的處罰。在該案中，布魯內(nèi)爾等三人作為運(yùn)動員輔助人員，不但沒有協(xié)助運(yùn)動員履行反興奮劑義務(wù)，反而幫助運(yùn)動員使用禁用藥物，逃避檢測，這屬于非協(xié)助履行行為，AAA除了裁決阿姆斯特朗終身禁賽，還對輔助人員作出了禁賽決定，CAS仲裁庭在維持了原裁決的基礎(chǔ)上，還延長了對上訴人的禁賽期。理論上來說，即便是非協(xié)助履行行為導(dǎo)致的債務(wù)不履行，在運(yùn)動員和體育組織之間的債務(wù)契約中，由于合同相對性原理，履行輔助人非合同當(dāng)事人，本無對債權(quán)人(體育組織)擔(dān)責(zé)之要求。然而，上文提到，運(yùn)動員輔助人員也需和體育組織簽訂協(xié)議，遵守包括反興奮劑條例在內(nèi)的規(guī)則。因此，運(yùn)動員輔助人員擔(dān)責(zé)之基礎(chǔ)是其和體育組織之間的協(xié)議，后者對其進(jìn)行處罰是依據(jù)二者之間的協(xié)議做出。也就是說，這是根據(jù)事前協(xié)議中的WADC等反興奮劑規(guī)則，由輔助人員自己承擔(dān)的反興奮劑義務(wù)。因此，體育組織(債權(quán)人)對三名運(yùn)動員輔助人員(履行輔助人)的處罰便有了合法性依據(jù)。

非協(xié)助履行行為中，輔助人并非幫助運(yùn)動員履行對體育組織的行為債務(wù)。如果輔助人員單獨(dú)實(shí)施非協(xié)助履行行為造成運(yùn)動員興奮劑違規(guī)，該輔助人員首當(dāng)其沖地面臨處罰；同時，基于嚴(yán)格責(zé)任原則，仲裁庭會根據(jù)運(yùn)動員是否盡到了謹(jǐn)慎注意義務(wù)決定對其適用的處罰。如果輔助人和運(yùn)動員合謀實(shí)施，則根據(jù)反興奮劑規(guī)則對二者同時處罰。

4 結(jié)語

當(dāng)下關(guān)于興奮劑案件，無論是理論探討還是體育仲裁實(shí)踐，都尚未適用“履行輔助人理論”。由于履行輔助人理論本身屬于民法中較為復(fù)雜的概念，而體育法尚未發(fā)展到深入融合民法理論的程度。在由運(yùn)動員輔助人員導(dǎo)致的運(yùn)動員興奮劑違規(guī)案件中，運(yùn)動員難免會將責(zé)任歸于輔助人員，但是體育組織的紀(jì)律處罰機(jī)構(gòu)和CAS仲裁庭并不會因此輕易減輕對運(yùn)動員的處罰。仲裁實(shí)踐適用“委托理論”囿于對運(yùn)動員輔助人員的定位，使得裁決書的論據(jù)說理性不足?！奥男休o助人理論”的契約債務(wù)、給付、協(xié)助履行三大構(gòu)成要件皆具備，且體育運(yùn)動以及反興奮劑實(shí)踐中的主體自治與民法的意思自治殊途同歸，適用“履行輔助人”理論不存在部門法的隔閡，將該理論適用到運(yùn)動員輔助人員和運(yùn)動員關(guān)系中相較其他理論更為適宜，《瑞士債法典》中關(guān)于履行輔助人責(zé)任的立法規(guī)定也完全符合興奮劑案件體育仲裁實(shí)踐中對運(yùn)動員輔助人員導(dǎo)致的違規(guī)的責(zé)任劃分。因此，將運(yùn)動員輔助人員定性為運(yùn)動員反興奮劑義務(wù)的履行輔助人，會使體育機(jī)構(gòu)的紀(jì)律處罰決定以及CAS仲裁裁決合理性和正當(dāng)性得到加強(qiáng)，對于避免類似案件“同案不同判”的現(xiàn)象也有重要意義。