張 鵬

(南京師范大學(xué) 中國法治現(xiàn)代化研究院，江蘇 南京 210023)

2020年5月28日，第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)采用分置式立法模式明確規(guī)定了自甘風(fēng)險規(guī)則。所謂分置式立法模式，是指文體活動的不同參加者之間的自甘風(fēng)險規(guī)則規(guī)定于《民法典》第1176條第1款，“自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；但是，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外”；而文體活動組織者與參參加者之間的責(zé)任判定則規(guī)定于《民法典》第1198條至第1201條之中，即適用與負(fù)有安全保障義務(wù)的經(jīng)常場所和公共場所的經(jīng)營者、管理者或者群眾性活動的組織者(以下簡稱經(jīng)營者)、教育機構(gòu)、第三人的責(zé)任規(guī)定。自甘風(fēng)險規(guī)則的確立對于保障體育運動參加者的權(quán)益具有里程碑式的意義，解決了以往司法實踐中將自甘風(fēng)險規(guī)則作為默認(rèn)前提加以適用所引發(fā)的實踐沖突。但自甘風(fēng)險規(guī)則在司法適用中存在自愿判斷、責(zé)任排除、規(guī)制漏洞等三方面的難點。為此，比較我國與英美法自甘風(fēng)險規(guī)則的構(gòu)成要件，以及英美法上自甘風(fēng)險規(guī)則的歷史演進(jìn)，為我國《民法典》自甘風(fēng)險規(guī)則的司法適用提供可行建議。

1 自甘風(fēng)險規(guī)則統(tǒng)一司法分歧

從我國司法實踐來看，盡管在《民法典》出臺之前，立法中并未有自甘風(fēng)險規(guī)則的明確依據(jù)，但其仍被作為當(dāng)然前提適用于體育領(lǐng)域的民事糾紛之中，一旦受害人參與體育活動即被法院視為自愿承擔(dān)該項運動中的風(fēng)險。法院默認(rèn)體育運動的自身特性決定了在體育運動中出現(xiàn)人身傷害屬于正?，F(xiàn)象，對于體育運動中因?qū)苟a(chǎn)生的傷害，視為自愿承擔(dān)比賽中的風(fēng)險[1]?！睹穹ǖ洹访鞔_自甘風(fēng)險規(guī)則主要解決了以下兩個方面的司法適用分歧：

第一，自甘風(fēng)險的判定標(biāo)準(zhǔn)沖突。以往全國各地法院在適用自甘風(fēng)險規(guī)則時分別采用了不同的判定標(biāo)準(zhǔn)。一種觀點認(rèn)為：除侵權(quán)人主觀故意或者重大過失實施的侵權(quán)行為外，受害人應(yīng)自行承擔(dān)體育活動中的全部風(fēng)險和損害賠償責(zé)任。另一種判決則將嚴(yán)重違反比賽規(guī)則的行為與故意侵權(quán)行為共同排除在外[2]。此次《民法典》自甘風(fēng)險規(guī)則采納了前一種意見，解決了自甘風(fēng)險判斷中例外情形的差異化判定。

第二，自愿參加者與經(jīng)營者的責(zé)任判定混同。我國法院以往在適用自甘風(fēng)險規(guī)則時判斷核心在于受害人是否盡到確保自身安全的注意義務(wù)，即受害人本身是否存在過錯而導(dǎo)致了損害的發(fā)生。在這一前提下，我國法院要求體育運動參加者對于體育運動中可能受到各種意外傷害，必須盡到高度注意義務(wù)，包括對自身能力的評估、對器械的檢查以及各種意外的防范。這一要求往往造成受害人因舉證難而敗訴，導(dǎo)致判決不公的結(jié)果。例如，在“譚意訴北京金輝會議有限公司”一案中，法院認(rèn)定譚意在滑雪時未能提前對滑雪場提供的滑雪器具進(jìn)行檢查、并且未能在事故發(fā)生時和事發(fā)后保留證據(jù)證實滑雪器具出現(xiàn)問題，最終判定受害人由于其過錯和舉證不能，承擔(dān)全部責(zé)任。又如，在“賀曦瑤訴北京軍都山滑雪場有限公司”一案中，受害人主張由于侵權(quán)人中級滑雪道不符合要求、存在安全隱患，并且未能清除雪道上的雪包而導(dǎo)致其摔傷，法院要求受害人承擔(dān)雪道存在設(shè)計缺陷的舉證責(zé)任[3]。鑒于雪道設(shè)計和維護(hù)的專業(yè)性，這一過高要求導(dǎo)致受害人幾無獲勝可能?？梢姡酝痉▽嵺`中對受害人的舉證責(zé)任要求過高，過分傾向于經(jīng)營者的保護(hù)，不利于鼓勵大眾廣泛參與體育運動并實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。此次《民法典》采用分置式立法模式解決了司法實踐中的上述難題。

2 《民法典》與英美法中自甘風(fēng)險規(guī)則的界定差異

相比較而言，我國《民法典》中關(guān)于自甘風(fēng)險規(guī)則的規(guī)定，與英美法的共通之處在于：自甘風(fēng)險規(guī)則適用的法律后果是完全免除侵權(quán)人的法律責(zé)任。這就與《民法典》第1173條被侵權(quán)人過錯的規(guī)定區(qū)分開來，后者僅僅只能“減輕”侵權(quán)人的責(zé)任(《民法典》第1173條規(guī)定：“被侵權(quán)人對同一損害的發(fā)生或者擴大有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任”)。但不容忽視的是，我國《民法典》中自甘風(fēng)險規(guī)則與英美法上的規(guī)定并非完全一致。在域外法上，自甘風(fēng)險規(guī)則，是受害人完全明知(in full knowledge)危險的存在，仍自愿承擔(dān)(voluntarily accepted)該危險所可能造成的人身傷害并放棄訴訟權(quán)利的完全抗辯事由。此次《民法典》規(guī)定與域外經(jīng)驗的主要區(qū)別體現(xiàn)為以下三個方面：

第一，構(gòu)成要件不同。從英美法司法實踐來看，自甘風(fēng)險規(guī)則的構(gòu)成要件主要包括：侵權(quán)人是否有證據(jù)證明受害人明知危險存在；受害人自愿承擔(dān)該危險；受害人自愿承擔(dān)人身傷害并放棄訴訟權(quán)利等。而我國《民法典》僅明文規(guī)定了“自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動”作為單一要件，英美法上的多重構(gòu)成要件是被排除在自甘風(fēng)險規(guī)則之外還是蘊含于單一要件之中，需要進(jìn)一步加以解釋。

第二，性質(zhì)界定不同。英美法上自甘風(fēng)險規(guī)則被定性為抗辯事由，而我國《民法典》將自甘風(fēng)險規(guī)則列入第七編“侵權(quán)責(zé)任”的第一章“一般規(guī)定”之中，未能明確該規(guī)則究竟是侵權(quán)責(zé)任中的歸責(zé)要件還是抗辯事由。由此帶來的司法適用難點在于究竟由原告還是被告承擔(dān)自愿參與體育活動的舉證責(zé)任承擔(dān)不明確，影響原被告雙方的責(zé)任衡平。

第三，例外情形不同?！睹穹ǖ洹分袑ⅰ捌渌麉⒓诱邔p害的發(fā)生有故意或者重大過失”作為自甘風(fēng)險規(guī)則的適用例外。但在英美法上，即使侵權(quán)人存在重大過失，自甘風(fēng)險抗辯仍可適用[4]。例如，侵權(quán)人不顧公共安全，在公共場所燃放煙花爆竹，若受害人在明知潛在風(fēng)險的情況下，仍然靠近欣賞煙花，則盡管侵權(quán)人存在重大過失威脅到公共安全，但仍可基于自甘風(fēng)險抗辯免于賠償受害人的損失[5]。

3 英美法上自甘風(fēng)險規(guī)則的構(gòu)成要件

從美國、加拿大、澳大利亞等英美法系國家的司法實踐來看，自甘風(fēng)險規(guī)則主要包括以下三項構(gòu)成要件：(1)受害人必須明知危險的存在。英美法上，侵權(quán)人必須證明被害人明知(actual knowledge)或應(yīng)當(dāng)知道(objective knowledge)危險的存在[6]。(2)受害人在意志自由的情況下同意接受該危險。若受害人在作出同意之意思表示時存在欺詐、誤解、智力障礙、醉酒、神志不清等情形，則自甘風(fēng)險抗辯不能適用[7]。(3)受害人必須以明示或者默示的行為自愿承擔(dān)人身傷害并放棄訴訟權(quán)利[8]。受害人不僅應(yīng)當(dāng)自愿承擔(dān)人身傷害的危險性，而且，受害人必須以合同、行為等形式自愿放棄訴訟權(quán)利[9]。作為自愿承擔(dān)人身傷害和訴訟權(quán)利的前提，受害人必須擁有相應(yīng)的民事行為能力。未成年人在英美法上僅有有限的締約能力，因此在司法實踐中通常被判定并不具備放棄前述兩類權(quán)利的能力[10]。易言之，對于未成年人，侵權(quán)人難以主張自甘風(fēng)險抗辯。

在體育領(lǐng)域，自甘風(fēng)險規(guī)則的適用有下述兩個顯著的特點：(1)自愿參與體育運動、甚至是付費參與體育運動，絕非自動表明受害人自動接收運動風(fēng)險并且放棄訴訟權(quán)利。這一點在我國《民法典》規(guī)定中并未提及。在英美法上，受害人在參加體育運動時意識是否清醒、是否自愿承擔(dān)人身傷害和訴訟風(fēng)險均需加以進(jìn)一步判斷。簡言之，自甘風(fēng)險規(guī)則不能自行證立[11]。(2)在證明受害人自愿主動承擔(dān)風(fēng)險時，侵權(quán)人必須證明其采用了合理的方式向受害人說明免責(zé)條件。例如，在Crocker v.Sundance Northwest Resorts Ltd.一案中，受害人在參與雙人雪橇速降比賽時簽訂了包括免責(zé)條款在內(nèi)的協(xié)議，但法院認(rèn)定自甘風(fēng)險抗辯并不成立。原因在于：受害人在簽訂協(xié)議時，侵權(quán)人并未向受害人提示免責(zé)條款的存在，并且受害人在簽訂協(xié)議時處于明顯醉酒的狀態(tài)，因而法院判定受害人未能閱讀該條款，亦未能以語言或者行為等其他方式同意接受該條款并放棄訴訟權(quán)利，自甘風(fēng)險抗辯不能成立[12]。

4 英美法上自甘風(fēng)險規(guī)則的最新進(jìn)展

根據(jù)受害人對于自愿接受危險的方式，英美法上將自甘風(fēng)險規(guī)則區(qū)分為明示自甘風(fēng)險與默示自甘風(fēng)險兩種類型。明示自甘風(fēng)險，是指以書面或者口頭的形式自愿承擔(dān)參與活動中的危險。最常見的形式是滑雪、體操、馬術(shù)等體育活動中的合同免責(zé)條款。在美國，《侵權(quán)法重述(第三次)》將明示自甘風(fēng)險作為獨立的抗辯事由加以規(guī)定[13]。與此相對應(yīng)，默示自甘風(fēng)險，是指侵權(quán)人與受害人之間未通過合同或其他形式明示約定免除侵權(quán)人對受害人的特定注意義務(wù)，但基于受害人自愿參加帶有固有風(fēng)險的特定活動，因而推定受害人自愿承擔(dān)風(fēng)險[14]。

4.1 固有風(fēng)險的引入

所謂固有風(fēng)險(inherent risk)，又被稱為自明風(fēng)險(obvious risk)，是指蘊含于危險性活動之中的、無法被消除的自帶風(fēng)險[15]。體育活動中固有風(fēng)險表現(xiàn)為在球類活動中偶然被球擊中、甚至被對方隊員無意撞倒的風(fēng)險等[16]。進(jìn)入新世紀(jì)以來，澳大利亞、加拿大等國自甘風(fēng)險規(guī)則的最主要發(fā)展體現(xiàn)為具有危險性活動中固有風(fēng)險概念的引入。從澳大利亞自甘風(fēng)險規(guī)則的發(fā)展歷史來看，侵權(quán)人要證明受害人在主觀上知道傷害危險的存在極具難度，由此造成的直接后果就是受害人勝訴率畸高、訴訟數(shù)量和賠償數(shù)額激增。在1999-2002年期間，澳大利亞侵權(quán)法過于保護(hù)受害人的傾向?qū)е鹿藏?zé)任保險等上升到無法承受的程度。對此，澳大利亞聯(lián)邦政府和州政府等共同成立“過失審查委員會”，推動侵權(quán)法改革，要求個人對其所從事的危險行為自行承擔(dān)責(zé)任[17]。為此，在自甘風(fēng)險規(guī)則構(gòu)成要件中引入固有風(fēng)險作為假定前提，即對于固有風(fēng)險，法律假定受害人應(yīng)當(dāng)知道該類傷害風(fēng)險的存在，侵權(quán)人無須再對此承擔(dān)證明責(zé)任；同時，這一假定是可被推翻的。值得注意的是，固有風(fēng)險的判斷采用客觀標(biāo)準(zhǔn)——只要對理性人而言是固有風(fēng)險即可；但受害人意欲推翻這一假定，則仍采用主觀標(biāo)準(zhǔn)。這也就意味著，受害人一方面可以證明該風(fēng)險不是體育運動中的固有風(fēng)險，另一方面，即使前一主張未被采信，受害人仍可證明其主觀上并不知道該風(fēng)險的存在[18]。同樣，在加拿大，危險是否顯而易見是自甘風(fēng)險規(guī)則適用的考量因素[19]。

4.2 基本型和派生型默示自甘風(fēng)險

美國法在固有風(fēng)險的基礎(chǔ)上，將默示自甘風(fēng)險區(qū)分為基本型和派生型默示自甘風(fēng)險兩種類型?；拘湍撅L(fēng)險(primary assumptionof risk)，是指就具有危險性活動中的固有風(fēng)險，體育活動場地的提供者或者共同參加者不承擔(dān)風(fēng)險防范之義務(wù)。而派生型默示自甘風(fēng)險(secondary assumption of risk)，則是指針對具有危險性活動的固有風(fēng)險之外的其他外部風(fēng)險，侵權(quán)人對受害人負(fù)有法定注意義務(wù)，但受害人明知侵權(quán)人違背義務(wù)所造成的風(fēng)險并自愿承擔(dān)該風(fēng)險。美國法不再將派生型默示自甘風(fēng)險作為單獨的抗辯事由[20]，而是被納入共同過失的判斷之中，侵權(quán)人的賠償責(zé)任取決于其過錯的程度[21]。總而言之，由于固有風(fēng)險的存在，在基本型默示風(fēng)險中體育活動場地的提供者或者共同參加者并不承擔(dān)警告受害人風(fēng)險存在抑或消除危險的任何法定或約定義務(wù)，因而并無追究侵權(quán)人是否存在過失的必要[22]。

5 我國自甘風(fēng)險規(guī)則的司法適用難點及其解決路徑

5.1 自愿的判斷標(biāo)準(zhǔn)

《民法典》采用分置式立法模式的優(yōu)勢在于將未成年人在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間的人身損害單獨加以明確，避免對未成年人是否自愿參與文體活動并承擔(dān)風(fēng)險加以判斷。但是，這一立法模式出現(xiàn)了覆蓋上的漏洞：當(dāng)未成年人參與并非在幼兒園等教育機構(gòu)中舉辦的體育活動時，無法援引《民法典》第1199條至第1201條的規(guī)定，因而未成年人是否自愿參與文體活動仍待明確。無疑，作為無民事行為能力人、限制民事行為能力人是否能夠完全理解并自愿接受體育活動的危險性存在疑問。對于無民事行為能力人而言，這一判斷是否超出了其認(rèn)知范疇，因而，根據(jù)《民法典》第20條的規(guī)定“不滿八周歲的未成年人為無民事行為能力人，由其法定代理人代理實施民事法律行為”，這一行為必須由法定代理人代理實施。對于限制民事行為能力人而言，具有危險性的體育活動是否是“與其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為”仍需根據(jù)民法典第19條“法定代理人代理或同意、追認(rèn)，但可獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為”進(jìn)一步加以判斷，需做區(qū)別對待而不可一概而論。

5.2 增加受害人知道或應(yīng)當(dāng)知道活動危險之構(gòu)成要件

《民法典》自甘風(fēng)險規(guī)則的規(guī)定中受害人“自愿參加”具有危險性的活動并不等于受害人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該活動存在的危險。兩者的區(qū)別在于：第一，對于固有危險而言，法律上推定受害人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該風(fēng)險的存在；但對于固有風(fēng)險以外的其他外部風(fēng)險而言，對受害人則無法做出統(tǒng)一規(guī)定，需要根據(jù)活動免責(zé)條款、受害人的運動經(jīng)驗等進(jìn)行個案判斷。第二，受害人知道或者應(yīng)當(dāng)知道一項活動的危險性要求受害人自愿承擔(dān)危險后果的意思表示真實。受害人在欺詐、脅迫、重大誤解、醉酒等情形下自愿承擔(dān)危險的，自甘風(fēng)險抗辯不能成立。總之，應(yīng)當(dāng)明確受害人具有知道危險存在的民事行為能力、并在意思表示真實的情況下自愿承擔(dān)該危險，自甘風(fēng)險規(guī)則方可適用。

5.3 厘清固有風(fēng)險與其他風(fēng)險的界限

從英美法判例來看，固有風(fēng)險的司法認(rèn)定是自甘風(fēng)險規(guī)則的核心和重點。以滑水(water-skiing)運動為例，參加者會被拖船濺起的水花擋住視線，這一風(fēng)險是固有的。但在澳大利亞Rootes v.Shelton一案中，受害人在滑行中被水花擋住視線后，撞上一艘靜止船舶。法院判定，該碰撞并非受害人自愿接受的、滑水本身的固有風(fēng)險；侵權(quán)人由于疏忽未能警告受害人障礙物的存在，亦未能謹(jǐn)慎駕駛躲避該障礙物，未能盡到謹(jǐn)慎注意義務(wù)，自甘風(fēng)險抗辯不能適用[23]。這一判決被加拿大法院在Pawlak v.Doucette和Roumanis v.Mt.Washington Ski Resort Ltd.等案件中所接受[24]。對此應(yīng)當(dāng)加以借鑒，明確體育運動參加者違反運動規(guī)則，或者違反特定注意義務(wù)所造成的風(fēng)險并不在體育運動固有風(fēng)險范疇之內(nèi)[25]。

5.4 風(fēng)險承擔(dān)與安全保障義務(wù)的銜接

《民法典》分置式立法模式中存在的另一規(guī)制漏洞來自于第1176條與第1198條的銜接適用。體育運動參加者自愿承擔(dān)體育運動固有風(fēng)險之外的風(fēng)險傷害與經(jīng)營者是否盡到安全保障義務(wù)的差異化判斷。在英美法判例中，受害人在體育運動中為追求刺激等目的而鼓動或者協(xié)助侵權(quán)人實施超出固有風(fēng)險的其他危險行為，并自愿承擔(dān)由此帶來的風(fēng)險，則自甘風(fēng)險抗辯仍可適用[26]。我國《民法典》第1198條的適用面臨著這一方面的挑戰(zhàn)，即經(jīng)營者的安全保障義務(wù)是否隨著體育運動參加者自愿承擔(dān)風(fēng)險要求的提高而發(fā)生變化。對此，在司法中應(yīng)當(dāng)明確給出否定答案，仍由體育運動參加者自愿承擔(dān)增加部分的風(fēng)險。