摘 要 律師調查令是對于傳統(tǒng)的調查取證方式的一種全新嘗試。在現(xiàn)如今的司法實踐中，當事人和訴訟律師空享有自行取證的權利，實際卻難以行使。律師調查令制度讓當事人的調查取證權得以實現(xiàn)，有效地緩解舉證難。律師調查令制度在很多地區(qū)開展了試點，也在實踐中取得了不錯成績。律師調查令在試行過程中也存在很多問題，沒有確切的立法地位，各地試點關于律師調查令的適用范圍、運行機制、責罰機制、保障機制等都不夠規(guī)范完善，亟待我們去進一步實踐、完善和規(guī)范。

關鍵詞 調查取證權 調查令 完善路徑

作者簡介：郭夢露，河南財經(jīng)政法大學刑事司法學院，碩士研究生，研究方向：民事訴訟法。

中圖分類號：D926.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.037

我國現(xiàn)行的民事訴訟法雖然規(guī)定了當事人自行取證的權利，但是實踐中往往難以行使，律師調查令的出臺強化了當事人調查取證的能力，也提高了訴訟效率，節(jié)約了司法資源。是一舉多得的好制度，但是這樣的好制度不可避免的也存在一些問題，本文是基于當前的試點實踐中暴露的問題引發(fā)思考，旨在提出解決和完善措施。

一、律師調查令制度的概述

（一）律師調查令的概念

律師調查令，是指民事訴訟的當事人在舉證時，調查收集證據(jù)因客觀原因不能，向受理法院提出申請，受理法院對申請進行審查后，簽發(fā)給當事人或律師的，持令人可憑此調查令向被調查對象收集特定證據(jù)的法律文件。律師調查令從1996年首次出現(xiàn)在我國的法院，到現(xiàn)在已經(jīng)有二十多年了。但是律師調查令真正熱起來卻是中央《關于深化律師制度改革意見》《關于依法保障律師執(zhí)業(yè)權利的規(guī)定》，[1]這些文件強調要完善律師執(zhí)業(yè)保障機制和收集證據(jù)制度，也鼓舞法院探索試行律師調查令這一制度。全國地位的法院緊跟重要的步伐在轄區(qū)內開展了律師調查令的試點實行。因此律師調查令這一制度在我國的構建是有意義的。

（二）律師調查令的現(xiàn)實意義

1.律師調查令有利于緩解取證難

律師調查令的出現(xiàn)使當事人的調查取證權，調查取證權有一紙法律條文變成了實實在在的權利，強化了當事人的舉證能力。我國的民訴法雖然規(guī)定當事人享有自行取證的權利，但條文過于籠統(tǒng)，并未規(guī)定詳細的取證方式或手段，這導致當事人空享有此權利，行使時卻面臨諸多阻礙，當事人和訴訟代理人只能選擇向法院求助，請法院對證據(jù)加以調查收集。而律師調查令可以彌補這一空白，為當事人因客觀原因難以取證時，提供了一條可行的途徑。

2.律師調查令有利于提高訴訟效率

近年來，隨著法治的推動，越來越的人拿起法律作為保護自身權利的武器，解決矛盾的首選，這就加重了法院的壓力，案件多人手少，法院不僅要承擔審判工作，還要承受調查取證的重擔。律師調查令制度的出現(xiàn)能夠緩解這一難題，一方面可以調動當事人和律師調查取證的積極性，強化當事人的舉證能力。另一方面，律師調查令的出現(xiàn)將取證的重擔由法官轉移到當事人和律師身上，法官也能將更多的時間精力放在案件的審判上，保證案件的審判結果，實現(xiàn)司法的公平正義。

3.律師調查令有利于保障法官中立裁判

民事訴訟的審判模式是法官居中裁判，當事人平等對抗。但是受傳統(tǒng)訴訟模式的影響，法官在審判中處主導地位，法官不可避免的會提早接觸到證據(jù)，過早的形成自由心證，難以在審判時保持中立。律師調查令將取證重擔由法院轉向當事人和律師，減少法官與證據(jù)的接觸，同時也能使當事人充分的辯論，推動庭審的實質化。此制度還能夠進一步優(yōu)化當前的民事訴訟結構。

二、我國律師調查令制度的實踐現(xiàn)狀考察

（一）律師調查令制度在運行中存在的問題

律師調查令在試點的實踐中取得了不俗的成績，這是我們需要肯定的，但也要看到暴露出的問題，主要集中在以下幾個方面：

1.律師調查令適用階段不統(tǒng)一

在開展律師調查令制度試行點的各地區(qū)法院之中，由于各地的風土人情和經(jīng)濟政治的差異，導致律師調查令的適用階段缺乏統(tǒng)一性。關于律師調查令的適用，河南省審理和執(zhí)行中實行，浙江省杭州市法院在執(zhí)行中實施，而天津高院在案件受理以后都可申請，遼寧省在訴訟的全過程中都實行。僅僅從這四個省我們就能看出律師調查令的適用階段不統(tǒng)一。

2.律師調查令基礎內容規(guī)定不統(tǒng)一

從各地的文件中我們可以看出該項制度的基礎內容規(guī)定不統(tǒng)一。第一，適用的證據(jù)種類，遼寧省高院的律師調查令的適用證據(jù)主要是含有金融信息的書證、電子數(shù)據(jù)、視聽資料等，天津高院就列舉出律師調查令適用的證據(jù)種類，關于公司的股權結構、經(jīng)營資質等工商檔案，關于自然人的一些信息;第二，內容，一般都包含案件編號、當事人的信息、律師的信息，以及調查令的有效期等，但有的還要包含調查令的回執(zhí)、承辦法官的聯(lián)系方式。第三，懲戒，有的法院規(guī)定了詳細的情形，有的則是一帶而過。

3.取證時相關人員缺乏配合意識

律師調查令雖然受到一定程度的重視，但公眾對律師調查令的認知、配合度不夠。尤其是當相對人為國家機關、團體、企事業(yè)單位時，受傳統(tǒng)思想的影響不配合調查取證，甚至于有些部門認為律師調查令缺乏法律依據(jù)，沒有像判決書一樣的強制力，不履行配合取證義務，[2]沒有法律處罰，無須承擔相應的法律責任，使得律師調查令處于比較尷尬的地位。故而實踐中即便持有律師調查令，在取證時相關人員的配合度也較低。

（二）當前律師調查令制度問題的原因剖析

1.調查令缺乏立法上的支持

關于律師調查令的法律依據(jù)，一般都認為是我國《民訴法》第64條和《律師法》第35條，但事實上律師調查令僅僅能吸取這兩個法條背后的立法價值，并不能將其作為立法的支持，因而律師調查令是不存在法律依據(jù)的。而且我國律師調查令還處于試點階段，各地法院對律師調查令的探索水平不一，多數(shù)以試行通知或指導意見的形式來規(guī)定律師調查令這一制度，這種文件一般層級低、效力低，實踐中容易被推諉，難以保證律師調查令的施行成果。也正是因為該制度缺乏立法上的支持，使得律師調查令的地位不清不楚。

2.調查令的強制力不足

我國的律師調查令制度目前尚處于試點階段，試行實踐中律師調查令得不到有效的執(zhí)行，對于被調查人、被調查單位的不配合行為，沒有相應的處罰手段或應對之道，行為人不需要承擔不配合調查產(chǎn)生的后果。責罰體系的缺失，使得調查令強制執(zhí)行力嚴重缺乏，調查令的作用產(chǎn)生了異化，造成任何機關單位乃至個人的輕視，以至于用簡單的理由就可以被搪塞過去。律師調查令若沒有國家法律作為后盾，在律師取證難的大環(huán)境中只能起到緩解的作用，難以真正地發(fā)揮作用。

3.法官的自由裁量權過大

由于各地律師調查令的規(guī)定都是自行制定，未形成統(tǒng)一，導致法院對于律師調查令的審查簽發(fā)享有很大的自主性，這增大了法官的裁量權。我們以杭州為例，杭州中院規(guī)定，律師調查令要有案件的執(zhí)行承辦人提出申請，再有局長審批，才能使用。同時文件也規(guī)定申請調查的事項要與案件有關聯(lián)，證據(jù)有調查收集的必要。這太模糊籠統(tǒng)，會使法官在裁斷時缺乏約束導致肆意。

三、民事訴訟律師調查令制度的完善建議

（一）明確律師調查令的法律地位

目前，我國關于律師調查令制度的試點都是高級法院根據(jù)司法改革對保障律師執(zhí)業(yè)權利的要求和相關的立法精神、法律價值取向而制定的，在立法中未有明確的規(guī)定，從域外國家的立法來看，大陸法系國家實行文書提出命令，其中日本將此作為了一項“國民義務” ，至于英美法系國家則是證據(jù)開示制度，[3]域外國家的立法經(jīng)過了長時間的實踐和不斷的完善，已經(jīng)發(fā)展的很成熟，制度的優(yōu)勢也得到了時間的證明，我國可以學習，將律師調查令納入我國的民事訴訟的立法中，以立法的形式規(guī)定律師調查令的實施細則，以確保其施展應有的作用。

（二）規(guī)范律師調查令的實施程序

第一，統(tǒng)一律師調查令的適用階段。當前試點中關于律師調查令的適用階段多集中于案件的審判和執(zhí)行階段。但我認為證據(jù)的收集要從立案開始，律師調查令只是當事人不能自行取證時，法院給予當事人自行取證的途徑。在立案階段就能使用律師調查令，證據(jù)能得到全面及時的收集，當事人的訴權也能得到實現(xiàn)，這能提高立案的質量和效果。第二，統(tǒng)一律師調查令的使用。律師調查令的使用，從主體到內容再到格式都要統(tǒng)一。明確律師調查令的申請主體，一般是當事人及其代理律師，因為當事人事關自身利益所以被列為申請主體，代理律師是由當事人委托并得到當事人授權的。調查令的內容，向法院提交調查令申請，應該內容統(tǒng)一，就如起訴書一樣，應該包含案件、當事人和被調查對象的情況。最后是格式均要統(tǒng)一。第三，統(tǒng)一律師調查令的審查簽發(fā)。法院對待律師調查令的審查、簽發(fā)需保持慎重的態(tài)度。申請調查令的內容要明確，比如申請的主體是誰，調查的對象的情況，需要調查的事項有哪些，調查的理由是什么等等，都要清楚明了，不可含糊帶過。申請調查令需得是當事人或者訴訟代理律師提出，理由也是需要明確的，[4]被調查的事項也是要與案件的事實有關聯(lián)的，是有有必要收集的價值的。法官在審查簽發(fā)律師調查令時，要客觀慎重公正，只有符合條件，才能批準簽發(fā)調查令。

（三）建立律師調查令的保障機制

任何一項制度想要穩(wěn)定運行并取得預期效果，需要配套的制度保障。律師調查令也是如此。律師調查令的保障機制就是賦予當事人對律師調查令提出異議并尋求救濟的權利，[5]當事人沒有異議權也就沒有了發(fā)言權，如果申請調查令被不予批準，要如何救濟，是否可以起訴或上訴，對于被調查人來說沒有異議權，當遭到侵害時，就無法保障自己的權益。對于當事人的異議不予審查、理踩，法院遂律師調查令審查簽發(fā)的不妥之處如何糾正。所以賦予當事人能向法院提出異議、申請救濟的權利。

四、結語

我國對律師調查令制度的學習還處于摸索階段，從試點的實踐可以看出律師調查令制度是緩解當事人和律師取證難的有效措施。雖然該項制度在試點中存在一些不足需要進一步完善，但是構建統(tǒng)一的律師調查令制度是勢在必行的，我們還要不斷探索和挖掘。

參考文獻：

[1] 王杏飛，劉洋.論我國民事訴訟中的律師調查令[J].法治研究，2017（3）：118-130.

[2] 鄧月媛.律師調查令制度的運行狀況分析與完善建議[J].寧波廣播電視大學學報，2018（1）：101-105.

[3] 張荷，趙文艷.在京津冀地區(qū)統(tǒng)籌推進適用律師調查令的路徑探索[J].天津法學，2019（1）：82-88.

[4] 陳在上.論我國刑事訴訟中律師調查令制度之建構[J].新疆社會科學，2017（3）：112-118.

[5] 崔險險.律師調查令制度在我國民事訴訟中的完善[J].懷化學院學報，2019（4）：77-80.