張培

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

在國家任務(wù)復(fù)雜化、行政手段多元化的背景下，通過行政協(xié)議實現(xiàn)行政治理目標(biāo)的公私合作方式已經(jīng)成為我國政府依法行政的重要組成部分。行政主體既是行政協(xié)議的組織實施者，也是公共利益的守護(hù)者。為有效維護(hù)公共利益，行政主體在協(xié)議履行過程中被賦予“行政優(yōu)益權(quán)”。依據(jù)王名揚教授關(guān)于“行政優(yōu)益權(quán)”①行政優(yōu)益權(quán)包括：對契約對方當(dāng)事人的選擇權(quán)、要求對方當(dāng)事人履行義務(wù)權(quán)、監(jiān)督權(quán)、指導(dǎo)權(quán)、強制執(zhí)行權(quán)、單方變更和解除權(quán)、制裁權(quán)。王名揚.法國行政法[M].北京：北京大學(xué)出版社2016：20.界定，單方變更、解除權(quán)是行政優(yōu)益權(quán)行使最為主要的表現(xiàn)方式。2014年修訂的《行政訴訟法》第12條第1款第11項規(guī)定將行政協(xié)議正式納入了行政訴訟體系中，并且賦予了行政主體在行政協(xié)議履行過程中的單方變更、解除權(quán)。從私法的角度看，單方變更權(quán)涉嫌違反私法契約原則中的意思一致，由行政機關(guān)片面改變行政相對人的契約義務(wù)的行為，可能會背離了平等原則；而單方解除權(quán)能夠直接停止已建立的契約關(guān)系，并強制執(zhí)行，也會導(dǎo)致一樣的問題。從公法角度看，單方變更、解除權(quán)指的是在行政協(xié)議的履行過程中，為了防止公共利益受到重大損害，行政主體有權(quán)單方變更、解除行政協(xié)議。

目前，我國立法對行政協(xié)議履行過程中行政主體如何行使單方變更、解除權(quán)缺乏具體明確的規(guī)范，僅在爭議發(fā)生后的立案審查和起訴期限等方面有相應(yīng)規(guī)定。這導(dǎo)致了法院在審理行政主體單方變更、解除行政協(xié)議相關(guān)案件時，對“公共利益”的判定，權(quán)利行使的合法性、合約性審查，以及補償、賠償問題的法律適用缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而造成法官難以否定行政主體以“公共利益”為由的主張，致使行政主體違約成本低且難被追責(zé)。有鑒于此，本文嘗試通過對行政主體行使單方變更、解除權(quán)理論基礎(chǔ)、立法和司法審查現(xiàn)狀的梳理，探尋立法與司法實務(wù)中存在的問題，并嘗試通過解答這些問題來建構(gòu)合法、合理和普遍適用的司法審查規(guī)則，以實現(xiàn)對單方變更、解除權(quán)的法律控制。

一、單方變更、解除權(quán)的制度源流

行政協(xié)議的單方變更、解除權(quán)早在行政協(xié)議出現(xiàn)之初就已產(chǎn)生。法國與德國關(guān)于行政協(xié)議的理論在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了重要影響，其有關(guān)單方變更、解除權(quán)的規(guī)定也較為完善。由于德國的行政契約立法與法國的行政契約立法的側(cè)重點不同，兩國立法中有關(guān)單方變更、解除權(quán)的內(nèi)容也存在差異。

法國作為行政協(xié)議理論的“母國”，在立法上采用“管理原則”，偏重于行政主體對行政協(xié)議的全面控制，行政性較強而合意性不足。依據(jù)“管理原則”，無論行政協(xié)議中是否規(guī)定，基于公共利益的考量，行政主體都有一些不能放棄的特權(quán)。亦即，在行政協(xié)議履行過程中，公共利益遭受重大損害時，行政主體享有單方變更、解除權(quán)。雖然法國立法明確規(guī)定行政主體可以基于公共利益之目的而單方解除變更合同，但并不意味著因公共利益就能犧牲締約人的利益。因此，為保護(hù)締約當(dāng)事人，法國立法還采用了“不可預(yù)見理論”和“統(tǒng)治條款”（又稱“君王行為”）來限制行政機關(guān)的單方變更、解除權(quán)。依據(jù)“不可預(yù)見理論”，行政協(xié)議在履行過程中出現(xiàn)締結(jié)協(xié)議時所不能預(yù)見的情況時，相對人繼續(xù)履行協(xié)議遭受損失的有權(quán)要求行政主體補償。依據(jù)“統(tǒng)治條款”，行政協(xié)議在履行過程中，行政主體基于公共利益的需要而進(jìn)行變更或解除時，相對人必須接受行政主體對相對人的損失承擔(dān)補償和賠償責(zé)任。[1]

與法國法不同，德國法上的行政契約仍然強調(diào)當(dāng)事人間“地位平等”的私法契約觀，德國的行政契約法更加注重對行政相對人權(quán)利的保障。為此，德國《行政程序法》①德國《行政程序法》第60條：行政機關(guān)為防止或排除對公共福祉之重大不利益，亦得終止契約。只規(guī)定行政機關(guān)基于公共利益需要行使的單方解除權(quán)，對單方變更權(quán)并無規(guī)定，亦即不承認(rèn)單方變更權(quán)。另外，德國行政程序法還引入了“情勢變更原則”，行政協(xié)議以協(xié)議為本位，當(dāng)發(fā)生情勢變更的情況時，主張通過雙方協(xié)商的方式解決協(xié)議履行問題；雙方協(xié)商不能達(dá)成共識并涉及公共利益時，行政主體可以解除行政協(xié)議。[2]雖然這是有關(guān)變更權(quán)的規(guī)定，但由于變更需要雙方協(xié)議，協(xié)議不成也不能直接變更而只能解除，因此行政主體并沒有單方變更權(quán)。此外，德國立法還規(guī)定因履行行政協(xié)議而產(chǎn)生的爭議和基于協(xié)議的賠償爭議由專門的行政法院管轄。德國法上行政主體雖然只有單方終止行政協(xié)議的權(quán)利，但在理論上一直認(rèn)同行政協(xié)議雙方當(dāng)事人所受的法律保護(hù)是不同的。

我國尚未引入法國“不可預(yù)見理論”或者德國“情勢變更原則”，從我國行政協(xié)議的相關(guān)立法與實踐發(fā)展來看，早在行政協(xié)議納入行政訴訟受案范圍時，我國為了維護(hù)公共利益，就借鑒了法國的“管理原則”和“統(tǒng)治條款”來建構(gòu)行政主體行使單方變更、解除權(quán)的制度?，F(xiàn)階段，這一制度設(shè)計不僅符合我國傳統(tǒng)經(jīng)濟模式——行政主體與行政相對人之間“命令——服從”模式的發(fā)展規(guī)律，而且在一定程度上能夠使行政職能得到順利實現(xiàn)，公共利益得到有效保障并兼顧相對人的利益?；凇肮芾碓瓌t”，私主體因逐利而忽視公共利益是一種“經(jīng)濟理性”，這種私主體的本能容易造成其提供的服務(wù)存在質(zhì)量問題，行政主體享有單方變更、解除權(quán)能夠使其盡早發(fā)現(xiàn)問題并有效改正，從而保障公共服務(wù)的連續(xù)性，行政主體的行政職能亦能得到順利實現(xiàn)。行政主體為實現(xiàn)行政管理目標(biāo)而采用與私主體簽訂行政協(xié)議的方式，將部分公共服務(wù)交由私主體履行，但仍有維護(hù)公共利益的責(zé)任與義務(wù)，行政主體單方變更、解除權(quán)的本質(zhì)正是其履行該項職責(zé)的表現(xiàn)?；凇敖y(tǒng)治條款”，為了兼顧相對人的利益，行政協(xié)議履行過程中行政主體濫用其在行政管理中的主導(dǎo)地位而違法使用單方變更、解除權(quán)的，不僅侵害了相對人合法的信賴?yán)?，而且損害了政府權(quán)威。在這種情況下，法院通過行政訴訟的方式判令行政主體對相對人進(jìn)行補償與賠償，能夠兼顧相對人的利益。

二、單方變更、解除權(quán)的立法現(xiàn)狀

（一）行政協(xié)議單方變更、解除權(quán)的文本規(guī)范

在北大法寶法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫中，分別以“行政協(xié)議”和“行政合同”為關(guān)鍵詞，在“中央法規(guī)司法解釋”和“地方法規(guī)規(guī)章”用“全文”進(jìn)行檢索，從檢索結(jié)果中選取與行政協(xié)議單方變更、解除權(quán)有關(guān)的文本規(guī)范，立法統(tǒng)計顯示如表1所示②北大法寶法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫訪問地址：http：／／www．pkulaw．cn／訪問日期：2020 年3 月14 日。：

表1 行政協(xié)議單方變更、解除權(quán)立法統(tǒng)計

從表1中可以看出，我國現(xiàn)行法律、司法解釋和地方性法規(guī)都對行政協(xié)議的變更和解除作出了規(guī)定。從立法精神上看，相關(guān)規(guī)定都以限制行政機關(guān)濫用單方變更、解除權(quán)為旨要，具有以下意義：

一方面，賦予行政機關(guān)單方變更、解除行政協(xié)議的權(quán)力體現(xiàn)了我國《憲法》中的“公共利益優(yōu)先原則”。我國憲法并未直接規(guī)定公共利益優(yōu)先于個人利益，但該原則已經(jīng)蘊含在現(xiàn)有的憲法規(guī)定之中，如憲法第10條、第13條、第51條、第54條等。這些條款雖然涉及土地和私人財產(chǎn)權(quán)、個人自由和權(quán)利等內(nèi)容，然而其中所蘊含的“公益優(yōu)于私益”的法理卻可應(yīng)用于社會生活的方方面面?！哆m用解釋》第15條、《行政協(xié)議規(guī)定》第16條及其他地方政府規(guī)章和規(guī)范性文件中，均規(guī)定行政協(xié)議單方變更、解除權(quán)的行使要基于公共利益的主張，這體現(xiàn)、貫徹并執(zhí)行了我國憲法中“公共利益優(yōu)先原則”。

另一方面，限縮了法官的自由裁量權(quán)。其一，《適用解釋》頒布以前，法院對行政主體單方變更、解除權(quán)行使條件的裁判往往依據(jù)行政協(xié)議學(xué)說進(jìn)行認(rèn)定，④“公共利益需要”、“符合法律規(guī)定”、“符合協(xié)議約定”、“情勢變更”及“其他條件（如：國家行政管理需要、虛假協(xié)議）”等諸如此類的理由，均是法院認(rèn)定行政主體單方變更、解除權(quán)行使的理由，亦即行政主體單方變更、解除權(quán)行使的合法標(biāo)準(zhǔn)。沈廣明：《行政協(xié)議單方變更或解除權(quán)行使條件的司法認(rèn)定》，載《行政法學(xué)研究》2018年第3期。分歧較多，同案不同判的情況時常發(fā)生?！哆m用解釋》頒布后，定分止?fàn)?，明確規(guī)定“公共利益需要”和“符合法律規(guī)定”是行政主體單方變更、解除權(quán)行使的合法理由。這一規(guī)定也被其后的地方立法和《行政協(xié)議規(guī)定》所吸收，在很大程度上限制了法官的自由裁量權(quán)。其二，《適用解釋》第14條規(guī)定法官在審查單方變更、解除協(xié)議是否合法時“可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定的民事法律規(guī)范”；《行政協(xié)議規(guī)定》第25條規(guī)定有關(guān)行政協(xié)議單方變更、解除權(quán)行使案件的起訴期限適用行政法律規(guī)范。這兩條規(guī)范在一定范圍內(nèi)限縮了法官在法律適用方面的自由裁量權(quán)，明確了法官采用民事法律規(guī)范時應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守“不違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定”這一界限。

（二）行政協(xié)議單方變更、解除權(quán)立法的不足

前文所列出的文本規(guī)定，在很大程度上規(guī)范了行政協(xié)議單方變更、解除權(quán)的行使條件，卻依然存在以下問題：

首先，行政協(xié)議單方變更、解除權(quán)行使條件中，“公共利益需要”這一條件貫穿始終，而就我們目前的立法與司法實踐來看，“公共利益”概念多變且具有不確定性。公共利益概念、范疇和判斷標(biāo)準(zhǔn)的模糊化，使得行政主體對損害公共利益的認(rèn)定以及是否達(dá)到嚴(yán)重程度判斷有偏差，從而造成單方變更、解除權(quán)的濫用或不作為情況的發(fā)生，甚至影響是否對相對人進(jìn)行補償和賠償。

其次，相關(guān)規(guī)定多為實體性規(guī)定，缺乏程序性規(guī)定。行政協(xié)議單方變更、解除權(quán)的行使，必須通過正當(dāng)程序才能確保變更、解除權(quán)的行使是出于公共利益的需要。正當(dāng)程序不僅應(yīng)當(dāng)包含判斷公共利益的程序內(nèi)制度，還應(yīng)當(dāng)包含告知、說明理由、聽取意見、重大事項聽制度和事后救濟等制度，這些內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在相關(guān)立法中予以明確。

再次，補償、賠償?shù)姆蛇m用不明確?！缎姓V訟法》第78條中對行政協(xié)議單方變更、解除權(quán)的行使造成相對人損失的補償、賠償責(zé)任作出了規(guī)定。在司法實踐中，法官對參照適用國家賠償制度還是民事賠償制度存有爭議，《適用解釋》有可以參照適用民事訴訟制度的相關(guān)規(guī)定，但就補償、賠償問題適用哪一規(guī)范尚不明確。在司法實踐中，如果參照適用國家賠償法的有關(guān)規(guī)定，往往形成行政主體違約成本較低的結(jié)果，欠缺懲罰性，從而不能有效預(yù)防或抑制行政主體濫用單方變更、解除權(quán)的情況。

最后，對行政主體怠于行使單方變更、解除權(quán)存在立法缺失。以政府與社會資本合作協(xié)議為例，國企的加入凸顯了行政主體單方變更、解除權(quán)立法與監(jiān)管機制的缺失。現(xiàn)有體制下，政府與國企存在天然聯(lián)系，二者之間不僅存在無可避免的利益輸送，還容易導(dǎo)致內(nèi)部監(jiān)管缺失，行政主體怠于行使單方變更、解除權(quán)更容易造成對公共利益的損害。

（三）行政協(xié)議單方變更、解除權(quán)立法不足的成因

自我國行政訴訟制度建立以來，經(jīng)過二十多年的發(fā)展，行政協(xié)議類案件于2014年《行政訴訟法》修改后正式納入行政訴訟受案范圍，具有里程碑式意義。然而相關(guān)立法規(guī)定仍存在不足之處，其成因如下：

首先，《適用解釋》明確行政主體行使單方變更、解除權(quán)要基于“公共利益需要或者其他法定理由”，在對這一規(guī)定給予肯定的同時，我們還要有更加理性的思考。一方面，公共利益本身是一個非常重要又相對模糊的概念，從憲法文本的不同規(guī)定中就能窺見一斑。在法律法規(guī)對公共利益沒有作出統(tǒng)一界定的情況下，對公共利益的判斷只能依據(jù)法理精神在個案中進(jìn)行具體分析。另一方面，“公共利益需要”和“其他法定理由”這兩個概念存在內(nèi)在的邏輯沖突，這使得公共利益的界限進(jìn)一步模糊化。

其次，我國行政訴訟制度尚處于發(fā)展與完善階段，一方面，這一制度成立之初即存在重實體而輕程序的問題。為解決行政案件“立案難”“審理難”和“執(zhí)行難”的問題，行政訴訟制度在改革過程中，探求實質(zhì)性化解爭議并維護(hù)行政相對人合法權(quán)益，因而在立法與實踐中均存有重實體而輕程序的現(xiàn)象，具體到行政協(xié)議類案件中也不例外。另一方面，國家賠償制度建立時間不長，在行政協(xié)議類訴訟中，究竟適用國家賠償?shù)姆梢?guī)定還是適用民事賠償?shù)姆梢?guī)定來彌補相對人的損失，也是近年來爭議不斷的話題，對這一問題的爭議的解決尚待一定時間將司法實務(wù)中的問題類型化并最終形成法律規(guī)范。

最后，《行政訴訟法》第12條第1款第11項規(guī)定“違法變更、解除……等協(xié)議的”屬于行政訴訟受案范圍，這里的“違法”強調(diào)的是行政主體的積極作為，對行政主體的不作為行為是否屬于“違法”的范疇，是造成對行政主體怠于行使單方變更、解除權(quán)立法缺失的重要原因。另外，一般的行政不作為案件中，行政主體侵犯的是行政相對人的利益，由行政相對人提起訴訟。在行政協(xié)議類案件中，行政主體怠于行使單方變更、解除權(quán)，侵害的是公共利益而非行政相對人的利益，在這樣的情況下，原告缺失，訴訟程序難以啟動，法院對政府的監(jiān)督缺乏有效性。

三、行政協(xié)議單方變更、解除權(quán)的司法審查現(xiàn)狀

（一）行政協(xié)議單方變更、解除權(quán)的司法審查概況

在中國裁判文書網(wǎng)以“行政案件”“行政協(xié)議”“行政優(yōu)益權(quán)”三者為共同檢索條件，可以檢索到的判決與裁定文書共899件。①中國裁判文書網(wǎng)，訪問地址：http：／／wenshu．court．gov．cn／，訪問日期：2020 年3 月20 日。其中，2015年14件，2016年46件，2017年97件，2018年270件，2019年472件。由此可見，自2014年《行政訴訟法》修改將行政協(xié)議納入行政訴訟受案范圍及2015年《適用解釋》對行政主體的單方變更、解除權(quán)進(jìn)行規(guī)定后，此類案件的受理數(shù)量呈井噴式發(fā)展。從司法文書入手來分析這些案件的論證過程和裁判結(jié)果，我們可以得出以下觀點：

首先，明確了行政協(xié)議單方變更、解除權(quán)含義與特征。單方變更、解除權(quán)的含義在前文已有表述，其特征則表現(xiàn)如下：第一，單方變更、解除權(quán)是行政主體享有的能夠直接對行政相對人作出終止協(xié)議或者變更原協(xié)議中權(quán)利義務(wù)關(guān)系的權(quán)力，其本質(zhì)是一種行政權(quán)；第二，單方變更解除權(quán)只能由行政主體一方享有，行政相對人不能享有。其實，民事合同中也存在單方解除權(quán)的概念，民事合同中的單方解除權(quán)合同雙方都可以享有，但是在行政協(xié)議中，單方變更解除權(quán)中的“單方”有兩層含義，一是指該權(quán)力僅賦予行政主體，行政相對人并不享有該權(quán)力，二是與“合意”作出相反，該權(quán)力由行政主體單方作出并通知行政相對人后即生效。

其次，對公共利益的界定不斷完善。公共利益是一個模糊的概念，我國現(xiàn)有立法中采用了這一概念但并未對其進(jìn)行明確解釋，這一概念的內(nèi)涵、外延及其理論隨著實踐的變化而在不斷更新?，F(xiàn)階段，我國司法實務(wù)中對這一概念的解釋存在“事實上的公共利益需要”和“法律規(guī)定的公共利益需要”之分。對二者在實踐中的采用情況上，有學(xué)者將《適用解釋》的頒布作為時間節(jié)點，《適用解釋》頒布之前，法院多采用前者，亦即行政機關(guān)直接依據(jù)個案事實自行判斷是否涉及公共利益需要；《適用解釋》頒布之后，法院逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椴捎煤笳?，亦即行政機關(guān)自行不能自行決斷，個案中的公共利益需要存在現(xiàn)實的法律依據(jù)。相較而言，后者的解釋進(jìn)路以法規(guī)范作依托，客觀性和說服力更強。[3]

最后，合約性審查的重要性增強。鑒于司法權(quán)與行政權(quán)二者的特定關(guān)系，司法權(quán)在對行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)督的時候，需在法律授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行，從而使得司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督僅限于合法性原則。行政協(xié)議兼具行政性與契約性的雙重屬性，需要不同的審查原則去承載，僅從行政性角度出發(fā)審查行政主體單方變更、解除權(quán)行使的合法性，忽視從契約性角度出發(fā)審查合約性，容易造成行政權(quán)濫用從而不利于保護(hù)相對人的權(quán)利。[4]近年來行政協(xié)議類案件的司法實踐顯示，法院進(jìn)行合約性審查正在進(jìn)行重要性強化的轉(zhuǎn)變，單方變更、解除行政協(xié)議類案件亦是如此。②如“武漢江城樂業(yè)投資有限公司訴湖北省宜昌市宜都市政府行政合同及行政賠償案”，湖北省宜昌市中級人民法院（2013）鄂宜昌中行初字第00003號行政判決書。

（二）行政協(xié)議單方變更、解除權(quán)司法審查中存在的問題

行政協(xié)議單方變更、解除權(quán)行使類案件的司法實踐雖然有較大發(fā)展，但法院對這類案件的司法審查仍然存在以下問題：

首先，合約性審查的適用規(guī)則不明晰。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，行政協(xié)議中行政主體單方變更、解除權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)符合合法性和合約性。法院在司法審查過程中，合約性審查被認(rèn)為是合法性審查后續(xù)審查中更為嚴(yán)格的審查模式，法官就此類案件應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行合法性審查，后作出違約性審查。[5]目前，我國僅在《行政協(xié)議規(guī)定》第11條作出了法院進(jìn)行合法性審查的規(guī)定，對合約性審查的適用尚未明確；而最高法院認(rèn)為“行政協(xié)議既是行政行為，具備行政行為的一般屬性；又是一種合同，體現(xiàn)合同制度的一般特征”③最高人民法院（2017）最高法行申2289號行政裁定書。，對合約性審查的適用規(guī)則亦未明晰。

其次，程序性審查的范圍不明確、適用性不強。德國《行政程序法》第60條要求行政主體在行使單方變更、解除權(quán)時應(yīng)遵循最基本的程序正義原則。近年來，我國正當(dāng)程序原則對行政訴訟案件的重要性加強，通過程序正義以維護(hù)實體正義是有關(guān)行政實體法與行政訴程序發(fā)展的方向。具體到行政協(xié)議類案件中，法院在判定行政協(xié)議中行政主體單方變更、解除權(quán)行使的合法性時，也應(yīng)當(dāng)從實體和程序兩個方面為著手審查標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)階段，“是否有違公共利益”是經(jīng)法律法規(guī)明確的實體標(biāo)準(zhǔn)，而程序標(biāo)準(zhǔn)方面，僅《行政協(xié)議規(guī)定》第11條作出了“是否遵守法定程序”這樣的原則性規(guī)定，程序性審查的范圍尚不明確、適用性欠缺。

最后，補償、賠償數(shù)額的確定規(guī)則不明。依據(jù)“統(tǒng)治條款”，行政機關(guān)基于保障公共利益行使單方變更、解除權(quán)對相對人損失應(yīng)當(dāng)給予的補償、賠償。無論是補償還是賠償，其數(shù)額的確定多是基于“特別犧牲理論”和“契約財務(wù)平衡原則”。[6]現(xiàn)有的規(guī)范依據(jù)并不能明確補償、賠償數(shù)額的確定規(guī)則究竟采用那個理論，法官是案件的審理過程中自由裁量權(quán)較大。

（三）行政協(xié)議單方變更、解除權(quán)司法審查存在問題的成因

從上文立法與司法審查中存在的問題看，二者雖有重合的部分，但呈現(xiàn)問題的側(cè)重點不同。研究行政協(xié)議單方變更、解除權(quán)司法審查存在問題的成因，亦可以追根溯源于立法存在不足，現(xiàn)實中也確實如此。立法的疏漏導(dǎo)致了司法實踐中常常出現(xiàn)“無法可依”的狀態(tài)。[7]上文所提出的司法審查實踐中存在的問題，其背后的成因無不與立法的缺失相聯(lián)系。第一，司法實踐中，法院對行政協(xié)議類案件的合約性審查雖然在逐漸加強，但現(xiàn)有立法僅《行政協(xié)議規(guī)則》第11條規(guī)定了法院對行政主體行使單方變更、解除權(quán)的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，合約性審查還處于實踐先行階段，立法上尚未予以確認(rèn)，“合約性審查的適用規(guī)則不明晰”，從而造成司法實踐中法官對具體案件的合約性審查要不要適用以及究竟采用何種適用規(guī)則等爭議。第二，我國僅在《行政協(xié)議規(guī)定》第11條作出法院審查行政機關(guān)合法性時“是否遵守法定程序”的規(guī)定。但這一規(guī)定過于原則化，“法定程序”所要求的具體范圍是什么尚不明確，因而造成人民法院的適用困境。第三，《行政訴訟法》第78條僅對補償、賠償責(zé)任作出原則性規(guī)定，法官在具體案件的審理中基于“特別犧牲理論”還是“契約財務(wù)平衡原則”來進(jìn)行自由心證將會影響補償、賠償數(shù)額的確定。加之有關(guān)補償、賠償在適用行政法律規(guī)范或是民事法律規(guī)范上存有爭議，從而使得補償、賠償數(shù)額的確定規(guī)則不明。

四、建構(gòu)行政協(xié)議中單方變更、解除權(quán)的司法審查規(guī)則

（一）界定公共利益的范疇

法國、德國以及我國立法均規(guī)定，行政協(xié)議單方變更、解除權(quán)的行使必須是基于公共利益的需要。只有在公共利益將遭受重大損害時，行政主體才可以行使這一權(quán)利，這是法律賦予行政主體行政單方變更、解除權(quán)重要依據(jù)之一。[8]然而，公共利益概念、范疇和判斷標(biāo)準(zhǔn)的模糊化，一方面使得行政主體對損害公共利益的認(rèn)定以及是否達(dá)到嚴(yán)重程度判斷有偏差，從而造成單方變更、解除權(quán)的濫用或不作為情況的發(fā)生，甚至影響是否對相對人進(jìn)行補償；另一方面，行政協(xié)議類訴訟案件的審理中，公共利益的難以把握使得法官往往認(rèn)可行政主體對繼續(xù)履行行政協(xié)議會造成公共利益遭受重大損失的主張和舉證，而不再做更進(jìn)一步的審查和判定，在一定程度上成為行政協(xié)議類案件駁回判決數(shù)量偏高的原因之一。對此，立法與司法實務(wù)中，應(yīng)盡快明確公共利益的概念，從而界定公共利益的范疇。具體來說：首先，應(yīng)在《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋中為“公共利益”作出相關(guān)定義與解釋，捋順“公共利益”和“其他法定理由”的關(guān)系；其次，類型化的公共利益，應(yīng)當(dāng)明確其遭受損失所應(yīng)達(dá)到的數(shù)額、比率、程度等標(biāo)準(zhǔn)；再次，明確行政主體基于公共利益為由行使單方變更解除權(quán)的應(yīng)當(dāng)遵守比例原則、考慮相關(guān)因素和控制損害最小等原則；最后，明確公共利益的說明與論證程序，亦即行政主體須向行政相對人說明理由，必要時采取聽證程度等。此外，還可以采用第三方評價機制，將其作為評估“公共利益”的程序條件之一，并認(rèn)可其所作評價的效力。

（二）以合法性審查為主兼顧合約性審查

人民法院應(yīng)尊重行政主體的自由裁量權(quán)，同時要保持司法謙抑的態(tài)度?；凇肮芾碓瓌t”，我國立法賦予行政主體單方變更、解除行政協(xié)議的權(quán)利。行政主體的這一權(quán)利是一種行政權(quán)，行政機關(guān)行使這一權(quán)力的行為就是行政行為，鑒于權(quán)力行為單方強制性，因此必須對其進(jìn)行合法性審查。然而，行政協(xié)議畢竟是一種合同，除行政性外還有契約性，為有效監(jiān)督權(quán)力、保護(hù)權(quán)利、實質(zhì)化解行政協(xié)議爭議、實現(xiàn)個案公正，法院在行政主體行使單方變更、解除權(quán)的行政協(xié)議案件的審理過程中應(yīng)當(dāng)以合法性審查為主，兼顧合約性審查。

一方面，法院的合法性審查可以從以下幾個方面入手：其一，行政主體是否適格，亦即行政機關(guān)是否具備法定職權(quán)；其二，行政主體行使單方變更、解除權(quán)是否經(jīng)過法定程序，亦即是否經(jīng)過先行告知和說明理由等程序；其三，行政主體行使單方變更、解除權(quán)是否符合法定形式，如是否采用書面形式等，其四，行政行為依據(jù)的事實是否清楚、內(nèi)容是否合法適當(dāng)、證據(jù)充分與否等。①最高人民法院（2016）最高法行申2066號行政裁定書。

另一方面，法院的合約性審查可以從以下幾個方面入手：其一，以公共利益的理由主張變更、解除行政協(xié)議的，法院審查行政主體對公共利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)是要能夠符合常情；其二，以其他法定事由主張變更、解除行政協(xié)議的，法院審查該理由是否成立；其三，審查行政主體變更、解除協(xié)議時所調(diào)整范圍是否符合比例原則，是否考慮了相關(guān)因素，以及是否選取了控制損害最小原則；其四，審查行政主體違法行使單方變更、解除權(quán)造成相對人損失及補償、賠償情況。[2]

（三）明確補償、賠償問題的法律適用

行政協(xié)議作為一種公法合同，不僅要恪守行政協(xié)議中蘊含的行政性特質(zhì)，還應(yīng)當(dāng)遵循合同上平等自愿有償?shù)囊话阍瓌t?！缎姓V訟法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定，行政協(xié)議履行中，行政主體違法使用單方變更、解除權(quán)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任并對相對人進(jìn)行補償與賠償。司法實踐中對于行政協(xié)議案件中的補償、賠償問題存在較大的爭論。[9]如前文所訴，現(xiàn)有的規(guī)范依據(jù)并不能明確補償、賠償數(shù)額的確定規(guī)則究竟采用“特別犧牲理論”還是“契約財務(wù)平衡原則”，也不能明確什么情況下適用行政法律規(guī)范、什么情況下適用民事法律規(guī)范。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，在行政協(xié)議類案件的審理中，人民法院首先應(yīng)當(dāng)按照行政協(xié)議中合法有效的約定判決行政機關(guān)所應(yīng)承擔(dān)的補償、賠償責(zé)任；在行政協(xié)議沒有約定的情況下，先按照行政法律規(guī)范規(guī)定來判決行政機關(guān)所應(yīng)承擔(dān)的補償、賠償責(zé)任，適用行政法律規(guī)范顯失公平時可以適用民事法律規(guī)范；在行政協(xié)議沒有約定且行政法律規(guī)范亦未規(guī)定的情況下，可以直接適用民事法律規(guī)范判決行政機關(guān)所應(yīng)承擔(dān)的補償、賠償責(zé)任。[10]在這樣的適用規(guī)則下，行政法律規(guī)范被優(yōu)先選擇適用，如國家賠償法。對行政協(xié)議類案件來說，此類賠償欠缺懲罰性，往往不能有效防止行政主體濫用單方變更、解除權(quán)情況的發(fā)生。筆者認(rèn)為，對補償、賠償問題的法律適用不應(yīng)一概而論，應(yīng)當(dāng)從平衡協(xié)議主體之間的利益出發(fā)，將相對人的實際投入與損失量化作為補償標(biāo)準(zhǔn)，通過“對價”方式平衡相關(guān)主體間利益，謹(jǐn)慎選擇適用“特別犧牲理論”或“契約財務(wù)平衡原則”，進(jìn)而確定這一問題的裁判適用行政法律規(guī)范抑或民事法律規(guī)范。

五、結(jié)語

黨的十八屆三中全會《決定》提出“推廣政府購買服務(wù)，凡屬事務(wù)性管理服務(wù)，原則上都要引入競爭機制，通過合同、委托等方式向社會購買”，①2013年11月，黨的十八屆三中全會《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》。從而確立了行政協(xié)議在國家行政管理中的地位。此后，我國對行政協(xié)議的相關(guān)立法進(jìn)入蓬勃發(fā)展階段。2014年修訂的《行政訴訟法》將行政協(xié)議正式納入了行政訴訟體系中，并且賦予了行政主體在行政協(xié)議履行過程中的單方變更、解除權(quán)；2015年《適用解釋》用7個條文對行政協(xié)議爭議訴訟進(jìn)行了規(guī)范；2019年《行政協(xié)議規(guī)定》用29個條文對行政協(xié)議爭議進(jìn)行了全面規(guī)范。于此同時，司法實踐也飛速發(fā)展，無論是行政協(xié)議類案件的立案與審結(jié)情況，還是法院對行政主體行使單方變更、解除權(quán)的審理情況，都有了質(zhì)的提升。然而，此類案子在現(xiàn)實生活中的情況復(fù)雜多樣，現(xiàn)有立法還不能包羅行政協(xié)議類案件的萬象，相關(guān)立法在行政主體行使單方變更、解除權(quán)方面的缺失，也造成了法院在審理此類案子中的諸多障礙與爭議。因而，行政協(xié)議單方變更、解除權(quán)未來的研究與完善，應(yīng)從立法與司法兩方面入手，一方面在立法缺失的情況下，實踐先行；實踐經(jīng)驗有了成熟的成果則須盡快上升為立法。另一方面，立法亦應(yīng)當(dāng)具有前瞻性，可以在借鑒域外優(yōu)秀經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，用先進(jìn)的立法理念與技術(shù)，指引司法實踐的方向。而要解決眼下緊迫的問題，則需要從界定公共利益的范疇、明確補償、賠償問題的法律適用，堅持以合法性審查為主兼顧合約性審查的方式來建構(gòu)行政協(xié)議中單方變更、解除權(quán)的司法審查規(guī)則。