陳玉

關(guān)鍵詞同性婚姻 合法 婚姻法 變革

一、問題“再出現(xiàn)”

（一）案件出現(xiàn)

案例一：同性聚眾淫亂案。

南京月牙湖派出所民警在其轄區(qū)內(nèi)的賓館進(jìn)行巡邏排查時(shí)發(fā)現(xiàn)賓館內(nèi)有幾名神情慌張且衣衫不整的男子以及尚未使用的安全套數(shù)個(gè)，經(jīng)民警盤問，幾名男子承認(rèn)自己的性取向且開房是為進(jìn)行淫亂活動(dòng)，并供認(rèn)出張強(qiáng)等十余名以往參與者，最終白下區(qū)法院審理后認(rèn)定張強(qiáng)等人構(gòu)成聚眾淫亂罪。

案例二：我國(guó)首例同性婚姻維權(quán)案。

2015年26歲的孫文麟和同性男友胡明亮在長(zhǎng)沙市芙蓉區(qū)民政局試圖辦理登記結(jié)婚被當(dāng)班工作人員拒絕，孫某于2015年年底向芙蓉區(qū)法院提出訴訟，要求判令民政局準(zhǔn)予其結(jié)婚，但該案最終以敗訴告終。

案例一中雙方爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：聚眾淫亂罪的主體是否包含同性，案例二中則是《婚姻法》第二條關(guān)于“一夫一妻”的規(guī)定。辦理案件的民政局工作人員對(duì)該條理解為“只能一男一女”，且《婚姻法》第五條注明“結(jié)婚必須男女雙方完全自愿”，該條款五其他解釋性說明，因此將該條款解釋為“一男一女”具有合理性;而孫某認(rèn)為一夫一妻可指同性或異性雙方。孫某以案例一為依據(jù)認(rèn)為同性既然可以作為淫亂罪的主體亦可作為婚姻法的主體，但最終法院以“曲解法律”為由駁回其訴訟請(qǐng)求。

以此為起點(diǎn)，同性之問的問題獲得了社會(huì)群體的廣泛關(guān)注，也為后來出現(xiàn)的一系列變化做鋪墊。

（二）民法典修訂意見征集

從1954年到2019年，民法典的總則部分已架構(gòu)完整，對(duì)于各分編也進(jìn)行了拆分審議，尤其是對(duì)于婚姻家庭編在19年11月月底已征集完畢，在民法典婚姻家庭編草案三次審議稿征求意見過程中，有意見認(rèn)為，同性婚姻合法化應(yīng)該寫入民法典婚姻家庭編。

截止到2019年，根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，中國(guó)目前已知的同性戀人群比例已達(dá)總?cè)丝跀?shù)的5%甚至更多，雖然同性戀群體在我國(guó)接受程度較低，但截止到2019年11月29日，人們的接受程度較以前有很大的發(fā)展，下面由一個(gè)表格來做簡(jiǎn)單說明：

依據(jù)表格可以看出支持修改的比例較大（持支持意見的人中包含異性戀群體），整體來看該事件的意見評(píng)論較為客觀，同性戀婚姻合法化將會(huì)是一個(gè)不容忽視的發(fā)展方向。

（三）反思

問題的再出現(xiàn)表明，現(xiàn)有理念與制度無法適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展形勢(shì)，對(duì)同性問題“壓制性”的解決壓抑了人性，激化了其與主流群體的矛盾沖突。因此，同性問題怎樣解決是關(guān)鍵：首先，現(xiàn)有理念和制度已經(jīng)無法支撐發(fā)展形勢(shì)，那么如何變動(dòng)既能讓多數(shù)人接受又維護(hù)同性人群利益需要進(jìn)行思考;其次，“形婚”或“騙婚”作為與我國(guó)傳統(tǒng)婚姻相悖離的一種“婚姻方式”，同性戀者一旦選擇進(jìn)入異性婚姻，所出現(xiàn)以及引發(fā)的一系列后果不得不引人思考;最后，若制度發(fā)生變動(dòng)，那么相關(guān)財(cái)產(chǎn)以及子女收養(yǎng)等問題是否與《婚姻法》的規(guī)定一致等應(yīng)當(dāng)進(jìn)行思考。

二、所遇挑戰(zhàn)

以現(xiàn)有國(guó)家如荷蘭、丹麥等為例，同性婚姻問題取得的進(jìn)步是在不斷摸索中逐漸確立的。一個(gè)國(guó)家新的立法條文的出現(xiàn)，需在人們內(nèi)心理解和接受的基礎(chǔ)上制定的具有針對(duì)性和現(xiàn)實(shí)意義的法律條文。

隨著時(shí)代發(fā)展，我國(guó)目前就同性問題不僅具備現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，也有相關(guān)法理理論予以支撐。以人權(quán)、平等權(quán)以及法的自由價(jià)值為例，婚姻權(quán)作為人權(quán)的一種，其具有不可剝奪性;自由作為人類追求的價(jià)值，任何人無權(quán)剝奪他人的自由權(quán)利，或?qū)€(gè)人自由的實(shí)現(xiàn)建立在剝奪他人自由的基礎(chǔ)之上。即使有理論鋪墊，但同性婚姻合法化之路仍然充滿艱辛和挑戰(zhàn)。

（一）傳統(tǒng)觀念的阻礙

中國(guó)傳統(tǒng)一夫一妻制，且“不孝有三，無后為大”，宗族觀念濃厚的傳統(tǒng)社會(huì)里，因無子嗣導(dǎo)致的婚姻悲劇不勝枚舉，現(xiàn)代社會(huì)對(duì)于子嗣問題雖有所改善，出現(xiàn)了一些丁克家庭，但在很多人看來，將子嗣作為婚姻締結(jié)原因的現(xiàn)象依然廣為存在，而同性之間基于生理基礎(chǔ)無法孕育子嗣，于很多傳統(tǒng)家庭來說無法接受。

（二）騙婚、形婚以歿延伸出的精神損害賠償問題

在傳統(tǒng)婚姻觀念下，許多同性戀者迫于家庭和社會(huì)的壓力，為了獲得他人的認(rèn)可，此時(shí)可能會(huì)采取兩種掩蓋性措施，一是隱瞞其性向的事實(shí)，選擇與異性結(jié)婚，形成“騙婚”;二是形婚，即一對(duì)同性伴侶分別與另一對(duì)同性伴侶締結(jié)婚姻，對(duì)四方父母同時(shí)進(jìn)行隱瞞。這兩種掩蓋性措施的出現(xiàn)源自同性戀者對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的妥協(xié)，在此種情形下，往往會(huì)對(duì)另一方當(dāng)事人造成精神痛苦，因此可能引發(fā)一系列的精神損害賠償問題。

（三）關(guān)于后代問題的討論（代孕問題）以及子女收養(yǎng)等問題。

依據(jù)我國(guó)法律，同性戀人并不符合收養(yǎng)條件，雖然國(guó)外有收養(yǎng)先例，但國(guó)外福利機(jī)構(gòu)對(duì)收養(yǎng)人有較為苛責(zé)的條件，不僅考慮生活條件，也要考慮收養(yǎng)父母均為同性對(duì)未成年孩童的影響，當(dāng)然，條件允許下需要考慮被收養(yǎng)人的意見。

但現(xiàn)階段，我國(guó)并沒有同性戀人收養(yǎng)的先例;而代孕是被我國(guó)法律排斥的一種方式，代孕不僅牽涉到婚姻的忠誠(chéng)問題，代孕對(duì)于母體子宮、卵子的取得以及所出生孩子的撫養(yǎng)權(quán)等都無法妥善解決。

（四）家暴、重婚問題

性取向本身界定較為模糊，因此可能出現(xiàn)與異性締結(jié)婚姻甚至孕育子女之后出現(xiàn)性取向變化的現(xiàn)象，這種婚內(nèi)性取向變化可能會(huì)導(dǎo)致三種后果：第一種是雙方協(xié)議離婚，對(duì)財(cái)產(chǎn)、子女問題協(xié)商解決;第二種是婚姻關(guān)系另一方認(rèn)為其欺騙或“惡心”的心理對(duì)其進(jìn)行虐待或家庭冷暴力等問題;第三種是夫妻雙方長(zhǎng)期分居但并未離婚，一方在察覺自身性向之后隱瞞其已婚事實(shí)與另一同性去國(guó)外登記結(jié)婚。這是對(duì)于各國(guó)婚姻法的蔑視，這也是同性戀人群遭受非議的一個(gè)原因。

三、改觀與變革

（一）觀念改變

一項(xiàng)制度或法律的存在以被人接受為前提，無人遵守就是失敗。因此，改變?nèi)说挠^念是首要前提。

1.同性戀非精神疾病

20世紀(jì)時(shí)世界范圍內(nèi)已經(jīng)承認(rèn)其并非疾病，自21世紀(jì)起我國(guó)心理學(xué)和病理學(xué)都將其排除在外。同性戀者雖性取向與主流群體有所區(qū)別，但精神、道德以及社會(huì)存在等方面均不存在差異，對(duì)其進(jìn)行醫(yī)療或心理疏導(dǎo)的干預(yù)反而會(huì)使其感到排斥。所以，平等對(duì)待才是正確認(rèn)識(shí)同性戀群體。

2.同性戀非艾滋病攜帶者

對(duì)于同性戀者尤其是男同性戀者，由于其性接觸的特殊性，直腸粘膜易遭到破壞，體液也是艾滋病病毒的重要載體，因此相較于其他群體感染的可能性較大，但艾滋病傳播途徑多樣，性傳播并非只有同性，異性群體之間同樣存在這種現(xiàn)象，不能因群體本身的特殊性而帶有偏見。

3.同性戀不具有傳染性

有人認(rèn)為接觸便會(huì)傳染性取向，這是沒有任何科學(xué)依據(jù)的。性向出現(xiàn)不同原因有二：一是先天性的，有研究表明是大腦海馬體對(duì)自身性向產(chǎn)生影響，從而使其對(duì)同性人群更有好感;二是后天性的，一般是經(jīng)歷一段感情挫折發(fā)現(xiàn)性取向。這種性取向性的不同取決于自身選擇而不是他人傳染，科學(xué)表明大家都是相同而又平等的個(gè)體，不能用病態(tài)來形容。

（二）立法規(guī)定

以我國(guó)基本國(guó)情作為依據(jù)，以婚姻法及國(guó)外合法化作為參考，建立登記伴侶模式相對(duì)于其他而言在我國(guó)更具有可實(shí)施性。

1.登記伴侶模式指設(shè)立一種新的身份關(guān)系，為有長(zhǎng)久穩(wěn)定的同性伴侶關(guān)系的人進(jìn)行登記的一種模式

大眾本身對(duì)于同性戀群體寬容有限，直接將其認(rèn)可數(shù)年的《婚姻法》進(jìn)行變動(dòng)難以接受，而且我國(guó)并不承認(rèn)非法同居，這與建立同居關(guān)系法也相矛盾，這兩種做法需要一定的社會(huì)基礎(chǔ)，就我國(guó)現(xiàn)階段而言，建立登記伴侶模式是最好的選擇，也為以后的同性婚姻平等權(quán)做好準(zhǔn)備。

2.禁止“重婚”“形婚”“騙婚”以及近親登記等

同性登記，除伴侶性別之外與婚姻法中異性婚姻沒有任何本質(zhì)區(qū)別，禁止“重婚”“形婚”“騙婚”以及近親登記對(duì)于伴侶、家庭之間以及社會(huì)秩序之間的穩(wěn)定都發(fā)揮著重要作用，嚴(yán)重情形下可以《婚姻法》為依據(jù)提起精神損害賠償。

3.子女收養(yǎng)問題。

沒有科學(xué)依據(jù)和權(quán)威數(shù)據(jù)表明性取向受撫養(yǎng)人影響，而且我國(guó)《收養(yǎng)法》并未將性取向和婚姻狀態(tài)列為禁止條件。因此，未來同性戀人收養(yǎng)應(yīng)被允許，但具有更多的限制條件，如需要征求被收養(yǎng)人的意見、不存在戀童傾向等，雙方需對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。

雖然同性婚姻與中國(guó)傳統(tǒng)婚姻觀念相背離，但并不能否認(rèn)其存在意義，這種現(xiàn)象的存在與我國(guó)的憲法基本人權(quán)相適應(yīng)，且隨著社會(huì)大眾的理解度加深，去精神病化及去傳統(tǒng)道德化很大程度促進(jìn)人內(nèi)心的解放，承認(rèn)同性婚姻的存在已是一個(gè)不能回避的問題，這對(duì)于已有的婚姻法是一個(gè)挑戰(zhàn)也是從側(cè)面對(duì)于婚姻家庭編的完善提供一個(gè)更好的思路。