李林紅

（上海政法學(xué)院國際法學(xué)院，上海 201207）

1 外國判決承認(rèn)與執(zhí)行涉及的基本概念

1.1 外國判決

我國沒有關(guān)于“外國判決”這一概念的直接規(guī)定，但是我國《民事訴訟法》第281 條的規(guī)定可以作為參考依據(jù)，規(guī)定內(nèi)容：“外國法院做出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國人民法院承認(rèn)和執(zhí)行的……或者按照互惠原則，請求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行。”

《公約》也沒有直接對“外國判決”這一概念進(jìn)行定義，只是在《公約》第3 條將“判決”這一概念明確為：一國法院對爭議做出（given）的實(shí)質(zhì)性判斷，而不論該判斷的具體名稱為何；另外《公約》第1條第2款規(guī)定：一成員國法院承認(rèn)與執(zhí)行另一成員國法院做出的判決適用本公約。

羅馬尼亞《關(guān)于調(diào)整國際私法法律關(guān)系的第一百零五號法》在“外國判決效力”一章中將“外國判決”這一概念直接定義為：本法所指的外國判決是指由外國法院、公證機(jī)關(guān)或其他主管機(jī)關(guān)所做出的判決文書。

上述規(guī)定雖然在具體表述上存在差異，但是均使用了“做出”這一術(shù)語，由此可知，一項(xiàng)判決是否屬于“外國判決”取決于對“判決做出地”的判斷，也就是說判決做出國即為該判決的“國籍國”。對我國而言，只要不是中華人民共和國人民法院做出的判決，都屬于“外國判決”。

1.2 外國判決的效力

外國判決是承認(rèn)與執(zhí)行的對象，而承認(rèn)與執(zhí)行的具體內(nèi)容則為判決的具體效力。判決的效力是指生效判決所發(fā)生的實(shí)際作用，大陸法系將判決效力分為三大類：判決的原有效力、判決的附隨效力以及判決的事實(shí)效力。[1]

判決的原有效力是指判決本身所具有的最基本的效力，包括既判力、形成力以執(zhí)行力；判決的附隨效力是指除判決本身所具有的效力之外，依據(jù)判決做出國的法律明文規(guī)定而產(chǎn)生的效力。[2]例如依據(jù)我國民訴法的有關(guān)規(guī)定，判決的做出將產(chǎn)生中斷訴訟時效的效力；而判決的事實(shí)效力則指沒有法律依據(jù)但判決事實(shí)上產(chǎn)生的影響力。例如一項(xiàng)判決中對案件事實(shí)的認(rèn)定，對后訴審理法官內(nèi)心價值判斷產(chǎn)生的實(shí)際影響，但是判決的事實(shí)效力并不需要外國法院的承認(rèn)與執(zhí)行。

2 判決既判力的相關(guān)規(guī)定

2.1 國際公約中“判決既判力”的有關(guān)規(guī)定

判決既判力這一概念的內(nèi)涵與外延并不十分清楚，各個國際公約的表述均有相關(guān)表述，但比較粗糙、簡單?！逗Ｑ烂裆淌掳讣鈬袥Q的承認(rèn)和執(zhí)行公約》第4條將“判決在請求國不能再作為普通程序的上訴標(biāo)的，并且在請求國是可以執(zhí)行的”作為外國判決在被請求國獲得承認(rèn)與執(zhí)行的必要條件；[3]海牙《選擇法院協(xié)議公約》第八條的第三款和第四款規(guī)定：一項(xiàng)判決只有在原審國是有效的才應(yīng)得到承認(rèn)，并且只有在原審國是可執(zhí)行的才應(yīng)得到執(zhí)行，如果判決在原審國是復(fù)審的對象，或者申請一般性復(fù)審的時限未過，可以推遲或者拒絕承認(rèn)或者執(zhí)行；[4]目前已經(jīng)結(jié)束第三輪談判的海牙《外國民商事判決承認(rèn)與執(zhí)行公約》將判決既判力表述為“具有法律效力或在原審國具有可強(qiáng)制執(zhí)行效力”、“判決在原審國是復(fù)審對象或者仍在法定上訴期限內(nèi)的，被申請國可以自由裁量對該判決予以承認(rèn)、執(zhí)行，還是中止或拒絕。

上述公約中分別使用了“has effect”（具有法律效力）、“enforceable”（是可執(zhí)行的）、“binding”（有約束力）等，而不是“既判力”（res judicata）或“排除效力”（preclusive effects）等既有的表達(dá)判決既判力的術(shù)語，那么這些國際公約中的表述對應(yīng)的是判決的既判效力嗎？我們需要對判決既判效力進(jìn)行更加深入的了解。

2.2 兩大法系判決既判力的有關(guān)規(guī)定

大陸法系國家關(guān)于判決效力的理論大都來自于德國的民事訴訟理論。1877 年德國《民事訴訟法》使用了包括形式確定力與實(shí)質(zhì)確定力兩個方面的內(nèi)涵來界定既判力概念，即從實(shí)體法上，法官對本案做出終局判決從而確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從程序上對當(dāng)事人產(chǎn)生就該事項(xiàng)不得再行爭議的拘束力，以及對法院產(chǎn)生不得隨意變更判決內(nèi)容、不得在后訴中做出與該判決相矛盾判斷的拘束力，之后法國學(xué)者又引入了裁判權(quán)消耗理論來解釋判決的既判力，認(rèn)為法官對案件做出終局判決之后，其裁判權(quán)即告消耗完畢。

在英美法系國家沒有專門意義上的“既判力”這一概念。英國的遵循先例與禁反言規(guī)則發(fā)揮著相當(dāng)于判決既判力的作用，既判的情況被看做推定的真相；在美國發(fā)揮著判決既判力作用的制度更加強(qiáng)調(diào)的是禁止當(dāng)事人就既判事項(xiàng)的重復(fù)爭執(zhí)，但是并不禁止法院的重復(fù)審理，但是由于美國作為普通法系國家，法院需要遵循先例以避免出現(xiàn)前后數(shù)個相互矛盾的判決的情形，所以實(shí)質(zhì)上法院也不得對同一糾紛重復(fù)審理。

可見，各國雖然對于“判決既判力”的認(rèn)識不同、規(guī)定方式不同，但是基于對訴訟效率的共同追求，均有發(fā)揮“判決既判力”作用的相關(guān)制度。

3 判決既判力的內(nèi)涵

從宏觀層面分析，判決的既判力需要處理判決與平行糾紛解決程序的沖突、判決在繼后糾紛解決程序中的效力問題。如果說，一國法院做出的判決與本國其他法院判決、仲裁裁決之間發(fā)生既判效力的問題、相互協(xié)助執(zhí)行問題還比較容易解決的話，則當(dāng)其中之一的做出地或?qū)で髨?zhí)行地在境外時，既判力的相互承認(rèn)問題就會變得復(fù)雜。因?yàn)樵谌狈H公約的情況下，我們對于超出一國國境的司法或準(zhǔn)司法行為缺乏法律上的強(qiáng)制力，而且，國際組織目前也沒有能力統(tǒng)一各國對該問題的認(rèn)識。

從微觀層面分析，判決的既判力包括主觀、客觀與時間范圍三個維度。其主觀范圍意即判決所能拘束的對象范圍。關(guān)于判決的主觀范圍有以下幾種觀點(diǎn)：第一，受限制的主觀范圍—既判力的主觀范圍應(yīng)該嚴(yán)格限制在訴訟當(dāng)事人之內(nèi)，因?yàn)榈谌藳]有經(jīng)過嚴(yán)格的審判程序，則不能被動的受到判決既判力的拘束；第二，擴(kuò)張的主觀范圍—出于訴訟經(jīng)濟(jì)與糾紛一次性解決的價值考量，判決的既判效力可以擴(kuò)張至特定的第三人，比如訴訟的繼承人、訴訟標(biāo)的物占有人以及訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)取?/p>

既判力的時間范圍，意即判決拘束力產(chǎn)生的時間問題。既判力時間范圍確定的重要意義在于當(dāng)事人在基準(zhǔn)時間前提出的主張是法院據(jù)以判決的依據(jù)，而基準(zhǔn)時間后則相同當(dāng)事人不得就同一糾紛再行爭執(zhí)、不得再提出與之相抵觸的主張，法院也不能再為矛盾判斷。據(jù)此可知，影響既判力時間范圍的最重要的因素就是基準(zhǔn)時間，即終局判決產(chǎn)生的時間，對此，英美法系與大陸法系之間存在著較大的差異。因?yàn)橛⒚婪ㄏ祰也捎脟?yán)格的上訴制度：只允許當(dāng)事人在一審法院審理過程中提出過的法律適用問題上訴，而不能在二審時提出新的事實(shí)證據(jù)，這一制度確保了一審法院認(rèn)可案件事實(shí)法律效力上的穩(wěn)定性，判決一經(jīng)做出即為確定，同時產(chǎn)生既判力的拘束作用，而不論該判決是初審判決還是所謂的終審判決；而大陸法系國家一般采用較為寬松的上訴制度：不僅允許當(dāng)事人就法律適用部分提出上訴，也允許當(dāng)事人對案件事實(shí)部分以聲明不服的方式提出上訴，故而，除非當(dāng)事人放棄上訴或者終局判決生效，一審法院做出的事實(shí)認(rèn)定與法律判決都仍處于極其不穩(wěn)定的狀態(tài)之中。

既判力的客觀范圍，意即判決中的哪些判斷將產(chǎn)生拘束當(dāng)事人與司法機(jī)關(guān)的效力。大陸法系之中判決既判力的范圍受制于訴訟標(biāo)的的判斷，基本可以遵循判決既判力客觀范圍等于訴訟標(biāo)的，而訴訟標(biāo)的又受制于當(dāng)事人的訴訟請求，故而，既判效力發(fā)生的客觀范圍在當(dāng)事人提出訴訟請求時就已經(jīng)確定。[5]例如德國就有：當(dāng)事人在訴訟過程中提出新的訴訟請求，即使已經(jīng)在充分抗辯的基礎(chǔ)上由法院做出判斷，該判斷也不具有拘束力。但是隨著近來國際交往程度的不斷加深，人們越發(fā)重視糾紛的一次性解決，而上述將判決既判效力嚴(yán)格限制在當(dāng)事人訴訟請求范圍內(nèi)的做法已經(jīng)不能滿足現(xiàn)實(shí)的需求，故而學(xué)者提出將其擴(kuò)張至判決書的事實(shí)、法律判斷甚至推理與說理部分。

通過上述分析可知判決既判力的核心內(nèi)涵包括以下幾個方面：國家司法機(jī)關(guān)為制作主體；當(dāng)事人與司法機(jī)關(guān)為作用對象；判決確定為其時間起點(diǎn)；判決內(nèi)容為其客觀依據(jù)；不得重復(fù)爭議、后訴中不得為矛盾判斷為其作用效果。那么各個公約中的表述是否包含這些核心要素呢？

首先就公約中規(guī)定的判決制作主體，公約使用了“given by a court”的表述，可見公約項(xiàng)下判決的制作主體為一國的法院，也即該國司法機(jī)關(guān)，主體要件符合；公約使用了“has effect in the state of origin”的表述，可見應(yīng)依原審國法律判斷判決拘束力發(fā)生時間以及拘束的客觀依據(jù)，但是就判決的作用對象而言，公約項(xiàng)下判決的作用對象必將擴(kuò)張至外國的司法機(jī)關(guān)，甚至在特定情形下擴(kuò)張至外國第三人。

通過上述分析可知，雖然公約中沒有直接采用“res judicata”這一術(shù)語，但是公約采用的表述方式包含了既判力概念的核心內(nèi)涵，即公約項(xiàng)下的外國判決只有獲得既判力才能在域外申請承認(rèn)或執(zhí)行。

4 公約中既判力規(guī)定可能面臨的問題

4.1 判決是否發(fā)生法律效力的認(rèn)定

公約在當(dāng)事人申請承認(rèn)或執(zhí)行外國判決時，要求該外國判決has effect(具有法律效力），應(yīng)該依據(jù)何種法律認(rèn)定某一判決是否具有法律效力是當(dāng)事人及被申請國法院首先需要解決的問題，理論上存在“效力延伸說”、“同等效力說”、“最小效力說”以及“最大效力說”等不同解決方式，不同學(xué)說導(dǎo)致不同的適用結(jié)果，本文認(rèn)為宜借鑒《紐約公約》的做法，采用“效力延伸說”，即采用判決做出國的法律判斷在域外申請承認(rèn)與執(zhí)行的判決的法律效力，從而才能保障判決具有一定的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，而不會在其國際流通過程中隨著國界的變化而改變其法律效力的內(nèi)容，也更符合公約中“the judgement has effect in the state of origin”的字面含義。

4.2 判決既判力作用對象的確定

《公約》的加入和批準(zhǔn)只是外國判決得到承認(rèn)與執(zhí)行的第一步，真正實(shí)現(xiàn)判決的國際流通還依賴于各國法律制度與司法機(jī)關(guān)的配合，如果判決效力及于的主體范圍無法確定，則可能產(chǎn)生十分不公平的結(jié)果，本文認(rèn)為《紐約公約》將仲裁裁決的效力嚴(yán)格限制在仲裁協(xié)議當(dāng)事人范圍內(nèi)的做法值得借鑒，宜由公約對判決效力的主體范圍予以明確，從而填補(bǔ)各國規(guī)定之間的差異，使第三人免于不可預(yù)料的法律風(fēng)險，提高判決的國際權(quán)威性、可預(yù)見性。

4.3 判決既判力客觀范圍的確定

判決的哪些內(nèi)容將產(chǎn)生既判效力并可獲到外國法院的承認(rèn)與執(zhí)行，決定當(dāng)事人可獲實(shí)現(xiàn)的權(quán)益的范圍及程度。由于各國具體規(guī)定的差異，在外國判決承認(rèn)與執(zhí)行的過程中根據(jù)不同國家的法律制度取得的承認(rèn)與執(zhí)行的結(jié)果將難以統(tǒng)一，由此是否可以認(rèn)為存在實(shí)質(zhì)意義上的區(qū)別對待？這對申請承認(rèn)與執(zhí)行的當(dāng)事人是公平的嗎？本文雖然希望公約能夠做出規(guī)定對該問題予以明確，但事實(shí)上判決既判力的客觀范圍直接涉及主權(quán)國家的司法主權(quán)，進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定的難度巨大，非一時可能實(shí)現(xiàn)。

4.4 判決既判力與再審程序之協(xié)調(diào)

當(dāng)一份判決遭遇當(dāng)事人的再審申請、正在再審程序中或者已經(jīng)被原審國法院予以撤銷，該判決是可強(qiáng)制執(zhí)行的嗎？《紐約公約》施行過程中關(guān)于仲裁裁決被裁決做出國撤銷之后的執(zhí)行力已經(jīng)引起了世界范圍內(nèi)的熱議， Chromalloy 案也獲得了不少學(xué)者的支持，但是本文更贊同“既然當(dāng)事人已經(jīng)明確選擇了埃及為仲裁地，就應(yīng)考慮到當(dāng)?shù)爻蜂N的規(guī)范，而被申請國法院不應(yīng)去充當(dāng)將當(dāng)事人從其自身不慎重選擇中拯救出來的角色”[6]的觀點(diǎn)，因?yàn)樵谕鈬袥Q承認(rèn)與執(zhí)行領(lǐng)域，亦應(yīng)承認(rèn)判決做出國，也就是原審國做出的撤銷判決的決定，而不論該決定表現(xiàn)為何種形式。但是外國的審判監(jiān)督程序及程序的結(jié)果并不能自動對被申請國法院產(chǎn)生效力，即被申請國法院不應(yīng)依職權(quán)主動審查原審國是否正在進(jìn)行再審程序、判決是否已經(jīng)被原審國撤銷的問題。因?yàn)椴煌诖嬖谏婕氨簧暾垏卮蠊怖娴那樾?，國際民商事案件主要涉及的是當(dāng)事人的私人利益，當(dāng)事人對涉案權(quán)利具有處分權(quán)，即使存在執(zhí)行依據(jù)已經(jīng)被撤銷的情形，當(dāng)事人仍然可以選擇執(zhí)行該判決中確定的責(zé)任內(nèi)容，而當(dāng)強(qiáng)制執(zhí)行相對人申請對執(zhí)行依據(jù)效力進(jìn)行審查時，被申請國法院應(yīng)該依據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)對判決的效力狀態(tài)予以審查，此處強(qiáng)調(diào)將舉證責(zé)任賦予強(qiáng)制執(zhí)行相對人，而不是司法機(jī)關(guān)主動審查，如此不僅減輕了被申請國法院的負(fù)擔(dān)，更體現(xiàn)了對當(dāng)事人意思自治的充分尊重。

5 仲裁裁決的既判力與司法判決既判力之比較

5.1 國際商事仲裁裁決的既判力

《紐約公約》采用了約束力（binding）一詞來描述仲裁裁決在外國申請承認(rèn)與執(zhí)行時的效力要求，本文將從仲裁裁決約束力的主觀范圍、時間范圍以及客觀范圍三個維度進(jìn)行簡單分析。

由于仲裁的契約屬性，仲裁協(xié)議的當(dāng)事人與仲裁裁決的當(dāng)事人具有同一性，所以仲裁裁決只對仲裁協(xié)議的當(dāng)事人產(chǎn)生約束效力；其次是仲裁裁決當(dāng)然對仲裁庭產(chǎn)生的約束效力，仲裁庭應(yīng)該尊重自己做出的判斷，沒有法定事由，不得任意變更仲裁裁決；最后是仲裁裁決對司法機(jī)關(guān)的約束力，當(dāng)今社會仲裁作為與司法審判協(xié)調(diào)并存的重要糾紛解決方式，法院并不能隨意介入仲裁的實(shí)質(zhì)進(jìn)程，在存在生效的仲裁裁決時，法院也不得徑行做出與仲裁裁決相反的判斷，也就是說，法院受仲裁裁決效力的拘束。

世界范圍內(nèi)絕大多數(shù)國家都采用一裁終局的仲裁制度，故而可以認(rèn)為，仲裁裁決約束力起始于仲裁裁決做出之時。

由于仲裁的契約性，仲裁程序具有較強(qiáng)的靈活性，這種靈活性同樣及于仲裁裁決，具體而言，仲裁裁決的形式富有彈性，可以根據(jù)當(dāng)事人的約定進(jìn)行變化，比如當(dāng)事人可以約定仲裁裁決中不寫明案件事實(shí)、裁決理由等內(nèi)容，也可以約定增加其他內(nèi)容，在這種彈性的仲裁裁決文書制度下，裁決理由拘束力減損，故而一般認(rèn)為仲裁裁決的約束力僅限于仲裁裁決主文部分。

通過上述分析可以得知：《紐約公約》中規(guī)定的仲裁裁決拘束力雖然與公約中規(guī)定的判決具有法律效力存在差異，但是同樣基本涵蓋了裁判文書既判效力主觀、客觀方面的核心內(nèi)容，故可以將《紐約公約》第五條解釋為：申請承認(rèn)與執(zhí)行國際仲裁裁決的基本構(gòu)成要件包括裁決“具有既判效力”。

5.2 仲裁裁決既判力與司法判決既判力的區(qū)別

上文從主觀范圍、時間范圍、客觀范圍三個維度分析了仲裁裁決與司法判決既判力的表現(xiàn)形式，故而下文將繼續(xù)從主觀、時間、客觀范圍三個維度分析仲裁裁決與司法判決既判力的區(qū)別。

仲裁裁決既判力與判決既判力主觀范圍的區(qū)別主要因?yàn)閷徟袡C(jī)關(guān)管轄權(quán)來源的不同，司法審判機(jī)關(guān)的管轄權(quán)由法律規(guī)定產(chǎn)生，而仲裁委員會的管轄權(quán)則由當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議產(chǎn)生，所以司法判決既判力的作用對象往往發(fā)生擴(kuò)張的效力，判決將對未參加訴訟程序的第三人，如訴訟繼承人、訴訟標(biāo)的持有人等發(fā)生法律效力。

就既判力的時間范圍而言，仲裁裁決既判力發(fā)生的時間與英美法系國家的司法判決既判力發(fā)生時間相類似，而不同的是大陸法系國家寬松上訴制度下的既判力，只有在終局判決做出之后，判決才具有既判力。

就既判力的客觀范圍而言，司法判決與仲裁裁決在形式上，前者較為嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范，而后者則較為靈活可協(xié)商，當(dāng)事人甚至可以約定最終生效的仲裁裁決中不出現(xiàn)任何描述糾紛過程的內(nèi)容，這一區(qū)別導(dǎo)致在認(rèn)定既判力的客觀范圍時，往往需要將仲裁裁決的既判力嚴(yán)格限制在裁決主文部分，而沒有“爭點(diǎn)效排除”等理論的適用余地。[7]

5.3 仲裁裁決既判力制度與司法判決既判力制度的聯(lián)動

《紐約公約》經(jīng)受住了時間的考驗(yàn)，一定程度上創(chuàng)造了仲裁裁決在世界主要國家間自由流通的模范，但是不可否認(rèn)的是《紐約公約》在實(shí)踐中仍然存在許多需要完善與改進(jìn)的問題。就“被仲裁裁決作出國或者仲裁所適用法律國撤銷后，該仲裁裁決是否仍然可以在國際上獲得他國的承認(rèn)與執(zhí)行”的問題,以公約的簽訂與批準(zhǔn)為契機(jī)將得到妥善化解，具體而言《紐約公約》下仲裁裁決被撤銷之后仍被承認(rèn)與執(zhí)行是因?yàn)橥鈬ㄔ撼蜂N該仲裁裁決的判決沒有獲得被申請國的承認(rèn)與執(zhí)行，也就是說對被申請國而言，撤銷判決不具有域外效力，故而承認(rèn)并執(zhí)行該事實(shí)上已經(jīng)被撤銷的仲裁裁決是順理成章的，但是結(jié)果卻往往是導(dǎo)致國際司法秩序的混亂與沖突。但是如果一切進(jìn)展順利，公約生效后，外國法院判決在符合公約規(guī)定要件的前提下也將獲得被申請國的承認(rèn)與執(zhí)行，被承認(rèn)的“撤銷仲裁裁決的判決”將產(chǎn)生阻止仲裁裁決在被申請國被承認(rèn)與執(zhí)行的效力，從而防止矛盾判決獲得承認(rèn)與執(zhí)行，維護(hù)國際司法秩序的安定性。

6 結(jié)語

糾紛解決制度在整個社會體系中發(fā)揮著“平衡器”的特殊地位，它不僅能保護(hù)當(dāng)事方的合法權(quán)益，而且可以緩解因發(fā)生糾紛而給社會正常運(yùn)行帶來的沖擊。但上述功能的發(fā)揮，必須以各種糾紛解決方式之間的相互協(xié)調(diào)、相互配合又相互制約作為前提條件。[8]不可否認(rèn)的是仲裁確為一種高效、便捷、專業(yè)的糾紛解決方式，但是在各主要國家獲得承認(rèn)與執(zhí)行的仲裁這一糾紛解決方式往往需要當(dāng)事人付出昂貴的糾紛解決成本。

對于目前正在談判進(jìn)程中的海牙《外國民商事判決承認(rèn)與執(zhí)行公約》，我國作為全程參與談判的大國，對于公約條款的最終確定可以產(chǎn)生一定的影響力，在未來的談判中，可以基于上述分析就《公約》中關(guān)于判決既判力的條款含義予以明晰，或者在《公約》的說明材料中予以明確。《選擇法院協(xié)議公約》與《外國民商事判決承認(rèn)與執(zhí)行公約》的制定使一國的司法判決具有獲得外國法院的承認(rèn)與執(zhí)行的可能性，或?qū)⒋蚱茋H商事糾紛領(lǐng)域仲裁獨(dú)占鰲頭的形勢，為當(dāng)事人提供更多選擇可能性。