陳洪兵

一、想象競合中“一個(gè)行為”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

“觀念的競合(即想象競合——引者注)本來是數(shù)罪，只是立法者將社會(huì)一般觀念上評價(jià)為‘一個(gè)行為’的場合，特別規(guī)定作為科刑上一罪處理而已”(6)[日]內(nèi)田文昭：《混合的包括一罪について》，《能勢弘之先生追悼論集：激動(dòng)期の刑事法學(xué)》，東京：信山社2003年版，第366頁。。日本判例認(rèn)為，所謂“一個(gè)行為”，是指撇開法律上的評價(jià)，舍棄構(gòu)成要件上的視角，基于自然意義上的觀察，行為人的動(dòng)態(tài)在社會(huì)見解上被評價(jià)為一個(gè)動(dòng)態(tài)的情形。(7)參見日本最大判昭和49·5·29刑集28卷4號(hào)114頁。我國臺(tái)灣地區(qū)實(shí)務(wù)以行為人的決意數(shù)量作為判斷行為個(gè)數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)。(8)參見1988年臺(tái)上字第二七九九號(hào)判決；1989年臺(tái)上字第一一六〇號(hào)判決。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者黃榮堅(jiān)也認(rèn)為：“決定行為數(shù)的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是行為人的行為決意：一個(gè)行為決意(沖動(dòng))所支配之身體現(xiàn)象是一行為，另行起意所生之身體現(xiàn)象是另外一個(gè)行為?！?9)黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》(下)(第三版)，北京：中國人民大學(xué)出版社2009年版，第580頁。學(xué)者甘添貴亦認(rèn)為：“所謂‘一個(gè)行為’，乃行為人基于一個(gè)意思決定所實(shí)施，依自然之觀察，在社會(huì)通念上，得認(rèn)系一個(gè)且為同一身體動(dòng)靜之謂?！?10)甘添貴：《罪數(shù)理論之研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社2008年版，第114頁。

上述域外理論與實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，強(qiáng)調(diào)以自然觀察的身體動(dòng)靜或是行為人的主觀決意，作為判斷“一個(gè)行為”的標(biāo)準(zhǔn)，恐均有失偏頗。因?yàn)榇_定行為個(gè)數(shù)的最終目的，在于通過犯罪構(gòu)成要件全面評價(jià)行為的法益侵害事實(shí)，在此基礎(chǔ)上宣告合理的刑罰。也即，行為人完全可以基于一個(gè)行為決意，如出于報(bào)復(fù)動(dòng)機(jī)的殺人碎尸、基于竊取車內(nèi)財(cái)物的目的毀窗取物，而事實(shí)上實(shí)施了數(shù)個(gè)行為、侵害了數(shù)個(gè)法益，理應(yīng)認(rèn)為存在數(shù)個(gè)行為、觸犯了數(shù)個(gè)罪名進(jìn)而數(shù)罪并罰。又如，行為人為追求“一石二鳥”、“一箭雙雕”的“最佳效果”，完全可能有意地將犯罪行為“打造”成一個(gè)自然意義上的行為，例如將多人用一把鎖非法拘禁在一個(gè)房間里、讓多人同時(shí)將小手指并排伸到鍘刀下、刻意地一槍兩命，或者將毒品、槍支、偽造的貨幣裝在一個(gè)背包里，僅從自然意義上觀察，屬于“一個(gè)行為”，但若認(rèn)定為一個(gè)行為，而不是從規(guī)范的視角認(rèn)定為數(shù)個(gè)行為進(jìn)而數(shù)罪并罰，則明顯不利于保護(hù)法益，也“近乎宣稱法律鼓勵(lì)高效率或高智商犯罪：假如有人實(shí)施犯罪，欲侵害兩個(gè)以上法益，則盡可能以‘一行為’(如‘一刀’)完成，因?yàn)橐劳ㄕf觀點(diǎn)，行為人只對侵害數(shù)個(gè)法益之一承擔(dān)責(zé)任。這顯然嚴(yán)重背離了刑法的指引功能”(11)李曉磊：《想象競合理論簡約化研究》，《中國刑事法雜志》2014年第6期。。

國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，是一行為還是數(shù)行為，“歸根到底還是由一行為‘主觀上源自單一的行為動(dòng)機(jī)，客觀上具有單一事實(shí)情狀的一致性’的本質(zhì)特征所決定的”(12)王彥強(qiáng)：《“從一重處斷”競合條款的理解與適用——兼談我國競合(罪數(shù))體系的構(gòu)建》，《比較法研究》2017年第6期。。但是，拋開構(gòu)成要件與法益保護(hù)的要求，僅憑不具有明確標(biāo)準(zhǔn)的所謂“單一的行為動(dòng)機(jī)”與“單一事實(shí)情狀的一致性”，所得出的行為數(shù)的結(jié)論難免具有恣意性。還有學(xué)者主張，“所謂一個(gè)行為，不是從犯罪構(gòu)成的評價(jià)上看是一個(gè)行為，而是基于自然的觀察，在社會(huì)的一般觀念上被認(rèn)為是一個(gè)行為”，同時(shí)認(rèn)為“除了進(jìn)行一般觀念的理解外，還要進(jìn)行某種程度的規(guī)范評價(jià)”(13)張明楷：《刑法學(xué)》(上)(第五版)，北京：法律出版社2016年版，第482頁。。應(yīng)該說，強(qiáng)調(diào)對行為個(gè)數(shù)的判斷，除了進(jìn)行自然的觀察、社會(huì)一般觀念的理解之外“還要進(jìn)行某種程度的規(guī)范評價(jià)”，具有合理性。而所謂“某種程度的規(guī)范評價(jià)”，無非是從構(gòu)成要件的角度，結(jié)合法益保護(hù)及量刑合理化的要求等方面，進(jìn)行規(guī)范性意義上的考量。誠如學(xué)者所言，外在或者自然意義上的行為個(gè)數(shù)或者行為方式，只是表象而非實(shí)質(zhì)，而客觀行為所表現(xiàn)出來的對法益侵害的個(gè)數(shù)，以及造成侵害的主觀罪過個(gè)數(shù)，才是刑法上行為個(gè)數(shù)評價(jià)關(guān)鍵之所在，因此“將刑法中‘行為’概念進(jìn)行二元?jiǎng)澐质峭桩?dāng)?shù)?，即自然意義上的行為與規(guī)范意義上的行為”。(14)李曉磊：《想象競合理論簡約化研究》，《中國刑事法雜志》2014年第6期。

既然理論上“一般均在自然和規(guī)范的雙重視角之下對同一‘行為’進(jìn)行衡量”(15)王明輝、唐煜楓：《想象競合犯之“同一行為”判斷》，《中國刑事法雜志》2009年第12期。，就必須回答想象競合“從一重處斷”的實(shí)質(zhì)根據(jù)。理論上對于想象競合到底是一罪還是數(shù)罪一直爭論不休，(16)丁慧敏：《想象競合的功能及其存在根據(jù)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第3期。但就刑法已經(jīng)明確規(guī)定對想象競合犯應(yīng)當(dāng)從一重處罰的德國、日本等國而言，只能尋找從一重處罰的實(shí)質(zhì)根據(jù)。刑法理論普遍認(rèn)為，想象競合的場合雖然也引起了復(fù)數(shù)的法益侵害事實(shí)，而在違法性上與并合罪(即數(shù)罪并罰)并無區(qū)別，但相對于因數(shù)個(gè)行為與意思決定而引起復(fù)數(shù)的法益侵害事實(shí)的典型數(shù)罪而言減少了責(zé)任，“正是這種責(zé)任減少是想象競合作為科刑上一罪特別處理的根據(jù)所在”(17)[日]山口厚：《刑法總論》(第3版)，東京：有斐閣2016年版，第407頁。，或者說“‘一個(gè)行為’屬于將意思發(fā)動(dòng)的一次性予以類型化的要件”(18)[日]松原芳博：《刑法總論》，東京：日本評論社2013年版，第453頁。。因此，想象競合中“‘一個(gè)行為’的判斷標(biāo)準(zhǔn)，就是一次‘規(guī)范意識(shí)的突破’”(19)[日]林正彥：《想象競合中的“一個(gè)行為”》，《小林充先生、佐藤文哉先生古稀祝賀刑事裁判論集》(上卷)，東京：判例タイムズ社2006年版，第221頁。。換言之，對想象競合中的“一個(gè)行為”應(yīng)從規(guī)范意識(shí)的突破次數(shù)進(jìn)行判斷，規(guī)范性意義上行為人只有一次突破規(guī)范意識(shí)的，即為一個(gè)行為而成立想象競合，但若在規(guī)范性意義上存在數(shù)次規(guī)范意識(shí)的突破，則應(yīng)認(rèn)為存在數(shù)個(gè)行為進(jìn)而原則上應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。當(dāng)然，在“規(guī)范意識(shí)的突破”次數(shù)，即行為個(gè)數(shù)的判斷上還應(yīng)提煉出一些具體的適用規(guī)則。

二、行為個(gè)數(shù)認(rèn)定規(guī)則的提煉

(一)對象的不同屬性對行為個(gè)數(shù)判斷的影響

若不同的行為對象在刑法上存在不同的評價(jià)，當(dāng)行為人對行為對象的不同屬性存在認(rèn)識(shí)時(shí)，即便從自然意義上看僅為一個(gè)行為，也可能在規(guī)范性意義上認(rèn)定存在數(shù)個(gè)行為進(jìn)而數(shù)罪并罰。例如，槍支與普通財(cái)物在刑法上分屬盜竊槍支罪與盜竊罪的對象。當(dāng)行為人認(rèn)識(shí)到公安局長家的保險(xiǎn)柜里既有錢又有槍時(shí)，無論是裝在一個(gè)麻袋里一次扛走，還是分兩趟拿走，都不應(yīng)影響將其評價(jià)為兩個(gè)行為進(jìn)而以盜竊槍支罪與盜竊罪數(shù)罪并罰。之所以在自然意義上的一個(gè)行為可能在規(guī)范性意義上被評價(jià)為數(shù)罪，是因?yàn)椤耙粋€(gè)事物具有多個(gè)屬性，其各個(gè)屬性均可能成為法律評價(jià)的對象，這一點(diǎn)取決于規(guī)范的目的”(20)Günther Jakobs，Stratrecht Allgemeiner Teil Die Grundlagen und die Zurechenungslehre，2 Aufl.,Walter de Gruyter，1991，S.892.。我國《刑法》第204條第2款規(guī)定，行為人以一個(gè)自然意義上的欺騙行為騙取國家出口退稅款的，騙取的所繳納的稅款部分成立逃稅罪，騙取稅款超過所繳納的稅款部分成立騙取出口退稅罪，因而數(shù)罪并罰。這也充分說明，對一個(gè)自然意義上的行為，完全可能在規(guī)范性意義上評價(jià)為數(shù)個(gè)行為。(21)陳建清：《論騙取出口退稅行為的刑法適用及處罰》，《暨南學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2016年第11期。又如，我國刑法根據(jù)對象不同，設(shè)置了琳瑯滿目的走私罪罪名，當(dāng)行為人在一次走私活動(dòng)中，同時(shí)走私毒品、武器、核材料、偽造的貨幣、珍貴文物、珍貴動(dòng)物制品、淫穢物品以及汽車等普通物品時(shí)，應(yīng)該根據(jù)對象的不同屬性，認(rèn)定存在數(shù)個(gè)走私行為，進(jìn)而以走私毒品罪、走私武器罪、走私核材料罪、走私假幣罪、走私文物罪、走私珍貴動(dòng)物制品罪、走私淫穢物品罪以及走私普通貨物、物品罪數(shù)罪并罰，而不是認(rèn)定為想象競合犯僅以一罪處罰。(22)張明楷：《刑法學(xué)》(上)(第五版)，北京：法律出版社2016年版，第483頁。同樣，若從行為人家里或者車上同時(shí)搜出毒品、槍支、假幣，也應(yīng)認(rèn)為行為人具有數(shù)個(gè)非法持有行為或者運(yùn)輸行為，進(jìn)而應(yīng)以非法持有毒品罪、非法持有槍支罪、持有假幣罪數(shù)罪并罰，或者運(yùn)輸毒品罪、非法運(yùn)輸槍支罪、運(yùn)輸假幣罪數(shù)罪并罰。行為人一筆交易同時(shí)出售增值稅專用發(fā)票、增值稅專用發(fā)票以外可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票、普通發(fā)票的，只要行為人認(rèn)識(shí)到存在多種性質(zhì)不同的發(fā)票，就應(yīng)認(rèn)定存在數(shù)個(gè)行為，進(jìn)而以非法出售增值稅專用發(fā)票罪、非法出售用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪、非法出售發(fā)票罪數(shù)罪并罰。行為人非法在禁漁期撒網(wǎng)捕魚，同時(shí)網(wǎng)到普通魚蝦與珍稀魚類，只要行為人認(rèn)識(shí)到可能同時(shí)捕撈普通魚類與珍稀魚類，就應(yīng)認(rèn)為存在數(shù)個(gè)行為，進(jìn)而應(yīng)以非法捕撈水產(chǎn)品罪與非法獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪數(shù)罪并罰。

(二)一身專屬法益對行為個(gè)數(shù)判斷的影響

眾所周知，法益可以分為生命、健康、名譽(yù)、自由等一身專屬法益與財(cái)產(chǎn)等非專屬法益。對于一身專屬法益的侵害，原則上應(yīng)以被害者的人數(shù)確定行為個(gè)數(shù)，當(dāng)行為人有意以一個(gè)自然意義上的行為侵害數(shù)個(gè)人的一身專屬法益時(shí)尤應(yīng)如此，否則難以達(dá)致罪刑相適應(yīng)。“是順次殺害一家三口，還是扔一顆炸彈一次性解決，并沒有本質(zhì)的不同，均應(yīng)成為三個(gè)殺人罪的并合罪(即數(shù)罪并罰——引者注)”(23)[日]內(nèi)田文昭：《混合的包括一罪について》，《能勢弘之先生追悼論集：激動(dòng)期の刑事法學(xué)》，東京：信山社2003年版，第355頁。。質(zhì)言之，“一行為同時(shí)侵犯了多個(gè)高度專屬的個(gè)人法益時(shí)，成立實(shí)質(zhì)競合(即數(shù)罪并罰——引者注)而非想象競合”；行為人扔一顆手榴彈炸死了數(shù)人時(shí)，“不為想象競合，應(yīng)按照實(shí)質(zhì)競合實(shí)行數(shù)罪并罰”(24)丁慧敏：《想象競合的功能及其存在根據(jù)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第3期。。尤其是當(dāng)行為人扔一顆手雷炸死了正在空曠地面上玩耍的兩個(gè)小孩時(shí)(周圍沒有其他人)，不能認(rèn)定為爆炸罪，只有認(rèn)為成立兩個(gè)故意殺人罪進(jìn)而以同種數(shù)罪并罰，方能完整評價(jià)行為所造成的全部法益侵害事實(shí)和實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。同理，“同時(shí)將兩個(gè)被害人在同一處所加以監(jiān)禁，在犯罪認(rèn)識(shí)與評價(jià)上，均應(yīng)成立‘兩個(gè)’性質(zhì)上屬于繼續(xù)犯的剝奪行為自由罪，絕無僅成立‘一罪’之理”(25)靳宗立：《集合犯概念于臺(tái)灣地區(qū)實(shí)務(wù)之運(yùn)用》，《人民檢察》2016年第16期。。強(qiáng)迫數(shù)人將小手指伸到鍘刀下，合一次鍘刀同時(shí)切斷數(shù)人的小指頭(輕傷)，在網(wǎng)上發(fā)一個(gè)帖子誹謗多人，一次交易同時(shí)收買多名被拐賣的婦女、兒童，均應(yīng)根據(jù)被害者的人數(shù)確定行為個(gè)數(shù)，進(jìn)而分別以非法拘禁罪、故意傷害(輕傷)罪、誹謗罪、收買被拐賣的婦女、兒童罪同種數(shù)罪并罰。特別是我國非法拘禁罪基本犯、故意傷害致人輕傷、誹謗罪、收買被拐賣的婦女、兒童罪基本犯的法定最高刑僅為三年有期徒刑，若僅從自然意義上觀察認(rèn)定為一個(gè)行為進(jìn)而想象競合，則明顯導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)，而放縱犯罪。

(三)行為重合的程度對行為個(gè)數(shù)判斷的影響

行為之間可能存在重合的部分，但達(dá)到何種程度的重合，才是一個(gè)行為，刑法理論上存在主要部分重合說、部分重合說、著手重合說與分割不能說之間的對立。(26)[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》(新版第4版)，東京：成文堂2012年版，第489頁。部分重合說、著手重合說以及分割不能說，要么導(dǎo)致一個(gè)行為的范圍過小或者過大，要么標(biāo)準(zhǔn)不明而不具有可操作性。主要部分重合說認(rèn)為，符合構(gòu)成要件的各自然行為至少其主要部分重合時(shí)，才是一個(gè)行為。相對而言，主要部分重合說對一個(gè)行為范圍的確定較為適度，因而具有合理性。(27)李昕霞：《論想象競合犯中一行為的認(rèn)定》，《福建法學(xué)》2017年第2期。長期以來，無論刑法理論還是司法實(shí)務(wù)，對行為個(gè)數(shù)的判斷顯得過于粗疏，未能在對行為進(jìn)行細(xì)分的基礎(chǔ)上考量行為的主要部分是否重合，難免將本來的數(shù)個(gè)行為粗放地認(rèn)定為一個(gè)行為，而不利于保護(hù)法益，也導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。例如，有學(xué)者一方面認(rèn)為，如果行為人僅僅毀壞電力設(shè)備(盜割電線)，在觸犯破壞電力設(shè)備罪構(gòu)成要件時(shí)，不可能同時(shí)觸犯盜竊罪，另一方面又認(rèn)為，只有當(dāng)行為人將電力設(shè)備轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有，才能同時(shí)觸犯破壞電力設(shè)備罪與盜竊罪，成立想象競合。(28)張明楷：《法條競合中特別關(guān)系的確定與處理》，《法學(xué)家》2011年第1期。這明顯前后矛盾，因?yàn)樵搶W(xué)者事實(shí)上承認(rèn)在破壞電力設(shè)備的場合存在破壞電力設(shè)備(剪斷電線)和轉(zhuǎn)移被剪斷的電線兩個(gè)行為，原本應(yīng)以破壞電力設(shè)備罪與盜竊罪數(shù)罪并罰。這與破壞他人價(jià)值昂貴的防盜門后竊取室內(nèi)的財(cái)物，或者敲碎豪車的窗玻璃竊取車內(nèi)的財(cái)物，應(yīng)認(rèn)為存在數(shù)個(gè)行為進(jìn)而以故意毀壞財(cái)物罪與盜竊罪數(shù)罪并罰，是一個(gè)道理。同樣，在輸油管道上打孔盜油，也存在打孔與盜油兩個(gè)行為，理應(yīng)以破壞易燃易爆設(shè)備罪與盜竊罪數(shù)罪并罰，而不應(yīng)認(rèn)為只有一個(gè)行為而成立想象競合犯，因?yàn)榇蚩仔袨榕c盜油行為的主要部分并不重合。

是老聞?lì)^兒扶著車把手親眼看見嚴(yán)寬的遺體被推進(jìn)火化車間那滾燙的爐膛，咔嚓，咣當(dāng)，墻壁上的鐵板緊閉，眨眼間，陰陽兩相隔，只嘆塵緣一念差！

討論行為的主要部分是否重合，理論與實(shí)踐中更多涉及的是繼續(xù)犯與即成犯、狀態(tài)犯之間行為個(gè)數(shù)判斷問題。例如，行為人撿拾槍支后殺人的，若行為人持槍之時(shí)并無用之殺人的念頭，則成立非法持有槍支罪與故意殺人罪進(jìn)而數(shù)罪并罰，但如果行為人一開始就有用之殺人的念頭，則殺人的預(yù)備行為與非法持有槍支的行為存在重合，成立非法持有槍支罪(繼續(xù)犯)與故意殺人罪(即成犯)的想象競合犯。不過，如果行為人為了殺人而買槍，則完全可能認(rèn)為成立非法買賣槍支罪(狀態(tài)犯)與故意殺人罪(即成犯)進(jìn)而數(shù)罪并罰。同樣，非法拘禁罪與綁架罪作為繼續(xù)犯，非法拘禁過程中實(shí)施傷害、殺人、強(qiáng)奸、侮辱等犯罪行為，或者綁架控制人質(zhì)后又使用暴力、脅迫手段劫取人質(zhì)隨身攜帶的財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)為行為的主要部分并不重合，因而應(yīng)以非法拘禁罪、綁架罪與相關(guān)犯罪數(shù)罪并罰。(29)李昕霞：《論想象競合犯中一行為的認(rèn)定》，《福建法學(xué)》2017年第2期。認(rèn)為在綁架過程中劫取人質(zhì)隨身攜帶的財(cái)物，成立綁架罪與搶劫罪的想象競合犯的司法解釋規(guī)定，(30)參見2001年11月8日最高人民法院《關(guān)于對在綁架過程中以暴力、脅迫等手段當(dāng)場劫取被害人財(cái)物的行為如何適用法律問題的答復(fù)》。則存在疑問。

綜上，基于自然與規(guī)范雙重視角認(rèn)定行為個(gè)數(shù)，可以提煉出三條規(guī)則：第一，若行為對象在刑法評價(jià)上具有不同的屬性，當(dāng)行為人對此也存在認(rèn)識(shí)時(shí)，即便自然意義上僅有一個(gè)行為，也應(yīng)在規(guī)范意義上認(rèn)定為數(shù)個(gè)行為進(jìn)而數(shù)罪并罰；第二，當(dāng)侵害的屬于一身專屬法益，行為人對此存在認(rèn)識(shí)而有意選擇以自然意義上的一個(gè)行為完成犯罪時(shí)，原則上應(yīng)當(dāng)根據(jù)被害者的人數(shù)確定行為個(gè)數(shù)，尤其是當(dāng)不(同種)數(shù)罪并罰就不能做到罪刑相適應(yīng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持認(rèn)定為數(shù)個(gè)行為進(jìn)而以同種數(shù)罪并罰；第三，對自然意義上的行為應(yīng)盡量細(xì)分，當(dāng)細(xì)分后行為的主要部分并不重合時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為數(shù)個(gè)行為進(jìn)而數(shù)罪并罰。

三、行為個(gè)數(shù)認(rèn)定規(guī)則的運(yùn)用

(一)有組織犯罪認(rèn)定中的重復(fù)評價(jià)問題

我國刑法中兩個(gè)典型的有組織犯罪的罪名(《刑法》第120條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪以及第294條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪)條款均規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織或者黑社會(huì)性質(zhì)組織，又實(shí)施殺人、爆炸、綁架等其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。對此立法，張明楷教授早在2007年第三版教科書中就明確指出：“如果一個(gè)組織沒有實(shí)施任何違法犯罪活動(dòng)，司法機(jī)關(guān)不可能將其認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)的組織。在此意義上，本罪具有重復(fù)評價(jià)的性質(zhì)。從立法論上來說，其合理性值得研究?！?31)張明楷：《刑法學(xué)》(第三版)，北京：法律出版社2007年版，第770—771頁。其在第四版教科書中堅(jiān)持了同樣的立場。(32)張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，北京：法律出版社2011年版，第942頁。張明楷教授在其最新一版教科書中雖然堅(jiān)持了前幾版質(zhì)疑立法合理性的一貫立場，但進(jìn)一步指出，“本罪的適用不僅嚴(yán)重違背責(zé)任主義，侵害行為人的合法權(quán)益，而且嚴(yán)重妨礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展，助長司法腐敗。設(shè)立一個(gè)犯罪卻不能明確劃定該罪的處罰范圍時(shí)，就不得設(shè)立此罪。所以，本書建議立法機(jī)關(guān)廢除本罪(指組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪——引者注)?！?33)張明楷：《刑法學(xué)》(下)(第五版)，北京：法律出版社2016年版，第1072頁。

數(shù)罪并罰說在德國也曾得到廣泛的支持，但后來德國有判例主張作為想象競合犯處理。(34)BGHSt 29，288，290。德國羅克辛教授也支持想象競合說立場，認(rèn)為行為人作為組織成員資格的可罰性，正是體現(xiàn)在其為組織所實(shí)施的具體犯罪活動(dòng)上，除去其實(shí)施的具體犯罪行為，參加行為不再具有可罰性基礎(chǔ)。(35)Vgl. C.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band II，C.H.BecK，2003, S.827.

筆者認(rèn)為，由于恐怖組織、黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)者，對于恐怖組織、黑社會(huì)性質(zhì)的組織的建立、維系與發(fā)展發(fā)揮關(guān)鍵性作用，而恐怖組織、黑社會(huì)性質(zhì)的組織存在本身，對公共秩序、公共安全就具有一定的抽象性危險(xiǎn)，故對于組織、領(lǐng)導(dǎo)者而言，應(yīng)認(rèn)為存在數(shù)個(gè)行為進(jìn)而堅(jiān)持?jǐn)?shù)罪并罰。但就一般參加者而言，其“參加”行為的犯罪性，正體現(xiàn)于聽命于組織、領(lǐng)導(dǎo)者所具體實(shí)施的犯罪活動(dòng)上，因而應(yīng)認(rèn)為參加者只有一個(gè)行為，僅成立參加恐怖組織、黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與其所實(shí)施的具體犯罪的想象競合犯，從一重處罰即可。

(二)危險(xiǎn)駕駛中行為個(gè)數(shù)的認(rèn)定

筆者曾提出，“一開始追逐競駛或醉酒駕駛就肇事的，成立危險(xiǎn)駕駛罪與交通肇事罪的想象競合；追逐競駛或醉酒駕駛一段時(shí)間后肇事的，因行為主要部分并不重疊，成立危險(xiǎn)駕駛罪與交通肇事罪，數(shù)罪并罰”(36)陳洪兵：《中國式的刑法競合問題研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社2016年版，第88頁。。對此，有學(xué)者批評指出，關(guān)于危險(xiǎn)駕駛致人死亡，“基于危險(xiǎn)駕駛行為的繼續(xù)性特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為只有‘一行為’，不能人為地分割為兩個(gè)階段兩個(gè)行為”，而“作為危險(xiǎn)駕駛罪結(jié)果加重行為所侵害的‘公共交通安全抽象危險(xiǎn)和特定人死亡’兩個(gè)法益”，因此即便危險(xiǎn)駕駛一段時(shí)間后才肇事的，也僅成立交通肇事罪一罪。(37)王彥強(qiáng)：《“從一重處斷”競合條款的理解與適用——兼談我國競合(罪數(shù))體系的構(gòu)建》，《比較法研究》2017年第6期。也就是說，該學(xué)者認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛行為與交通肇事行為主要部分存在重合，危險(xiǎn)駕駛一段時(shí)間后致人死亡，也僅一個(gè)行為而成立想象競合或者法條競合。

筆者認(rèn)為，固然在醉酒駕駛撞人的那一時(shí)點(diǎn)上，行為的主要部分存在重合，但若認(rèn)為僅存在一個(gè)行為進(jìn)而以交通肇事罪一罪論處，則遺漏了撞人之前危險(xiǎn)駕駛行為在行駛過程中對周圍人、車所形成的持續(xù)性公共危險(xiǎn)(如人、車因?yàn)殚W避及時(shí)才躲過一劫)的評價(jià)，而不利于保護(hù)法益。誠如學(xué)者所言：“該時(shí)點(diǎn)以外的持續(xù)醉酒駕駛行為依然能夠承擔(dān)起醉酒駕駛罪的犯罪內(nèi)涵，此外的醉酒過失致人死亡行為相對于醉酒駕駛罪來說不屬于主要部分。因此，本案中雖然存在行為的自然重合，卻不符合規(guī)范限制條件要求，不成立想象競合犯?！?38)王明輝、唐煜楓：《想象競合犯之“同一行為”判斷》，《中國刑事法雜志》2009年第12期。正如行為人在長期非法持有槍支過程中，偶然擦槍走火致人死亡，不可能僅認(rèn)定為過失致人死亡罪一罪，而不同時(shí)成立非法持有槍支罪進(jìn)而數(shù)罪并罰。事實(shí)上，域外刑法理論與判例毫無爭議地認(rèn)為，醉酒駕駛罪與醉駕途中發(fā)生的業(yè)務(wù)過失致死罪屬于并合罪。(39)[日]前田雅英：《刑法總論講義》(第6版)，東京：東京大學(xué)出版會(huì)2015年版，第400頁。因此，筆者還是堅(jiān)持認(rèn)為，危險(xiǎn)駕駛一段路程后肇事，行為主要部分并不重合，應(yīng)認(rèn)為存在數(shù)個(gè)行為，以危險(xiǎn)駕駛罪與交通肇事罪數(shù)罪并罰。不僅如此，肇事后關(guān)閉車燈、逆向、超速行駛，還可能另外成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，進(jìn)而以危險(xiǎn)駕駛罪、交通肇事罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪數(shù)罪并罰。當(dāng)然，醉酒后追逐競駛的，由于行為在“駕駛”上是重合的，應(yīng)認(rèn)為只有一個(gè)行為，僅成立一個(gè)危險(xiǎn)駕駛罪，不過，如果斷斷續(xù)續(xù)地追逐競駛或者醉酒駕駛，則完全可能認(rèn)為存在數(shù)個(gè)行為，進(jìn)而以危險(xiǎn)駕駛罪同種數(shù)罪并罰。

(三)生產(chǎn)、銷售偽劣商品、假冒商標(biāo)、非法經(jīng)營中行為個(gè)數(shù)的認(rèn)定

多個(gè)司法解釋規(guī)定，實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，同時(shí)構(gòu)成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。(40)2001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條；2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》；2002年8月16日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條。問題是，這里的“同時(shí)”是否僅指“一個(gè)行為”，即是否排除了存在數(shù)個(gè)行為進(jìn)而數(shù)罪并罰的可能性？

筆者認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售偽劣商品，同時(shí)假冒商標(biāo)、非法經(jīng)營的，行為人實(shí)施的是一個(gè)行為還是數(shù)個(gè)行為，取決于對各罪的實(shí)行行為以及生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪是否屬于選擇性罪名的理解。就生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪而言，如果認(rèn)為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪以及生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪屬于實(shí)害犯，實(shí)行行為只有“銷售”，不是所謂選擇性罪名；生產(chǎn)、銷售假藥罪與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪屬于抽象危險(xiǎn)犯、選擇性罪名，“生產(chǎn)”與“銷售”均為實(shí)行行為；生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪與生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪屬于一種準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯、選擇性罪名，“生產(chǎn)”與“銷售”均為實(shí)行行為，后兩類則有認(rèn)為存在數(shù)個(gè)行為進(jìn)而數(shù)罪并罰的可能。筆者即持此主張。(41)陳洪兵：《準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯概念之提倡》，《法學(xué)研究》2015年第5期。此外，理論與實(shí)務(wù)均認(rèn)為，假冒的商標(biāo)即使尚未附著在偽劣商品上，或者雖附著在偽劣商品上但尚未銷售的，也可以認(rèn)定為非法經(jīng)營數(shù)額進(jìn)而以假冒注冊商標(biāo)罪既遂論處，(42)2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第七版)，北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第436頁。筆者對此抱有疑問。即使假冒的商標(biāo)已經(jīng)附著在偽劣商品上，但只要還未實(shí)際銷售或者展示出去(如做廣告)，對他人商標(biāo)權(quán)的侵害都還僅具有抽象性危險(xiǎn)，而從假冒注冊商標(biāo)罪最高七年有期徒刑的法定刑配置以及“情節(jié)嚴(yán)重”的成立犯罪要求來看，為了與銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、侵犯著作權(quán)罪、侵犯商業(yè)秘密罪、假冒專利罪的處罰范圍相協(xié)調(diào)，應(yīng)該認(rèn)為，假冒注冊商標(biāo)罪中的“使用”，僅限于銷售以及通過產(chǎn)品展銷、廣告宣傳等形式展示于外的行為方式，而不包括僅僅將假冒的商標(biāo)附著在偽劣商品上以及生產(chǎn)而未銷售的情形。因此，假冒注冊商標(biāo)罪中的“使用”與非法經(jīng)營罪中的“經(jīng)營”以及生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪中的“銷售”行為，是重疊的。由此可以得出三點(diǎn)結(jié)論：第—，就生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪中的五個(gè)實(shí)害犯罪名而言，實(shí)行行為與假冒注冊商標(biāo)罪(產(chǎn)品展銷、廣告宣傳除外)、非法經(jīng)營罪是重疊的，因而只有一個(gè)行為，只能成立生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪、假冒注冊商標(biāo)罪與非法經(jīng)營罪的想象競合，而從一重處罰；第二，就生產(chǎn)、銷售假藥罪、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪以及生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪而言，由于生產(chǎn)行為是實(shí)行行為，因此，在上述偽劣商品上假冒他人注冊商標(biāo)的，存在“生產(chǎn)”偽劣商品行為與假冒注冊商標(biāo)行為(與銷售偽劣商品行為、非法經(jīng)營行為重疊)，從理論上講，可以生產(chǎn)偽劣商品犯罪與假冒注冊商標(biāo)罪、非法經(jīng)營罪數(shù)罪并罰；第三，在商品展銷、廣告宣傳上假冒他人注冊商標(biāo)的，則假冒注冊商標(biāo)的行為與銷售偽劣商品行為、非法經(jīng)營行為并不重疊，存在數(shù)個(gè)行為，因而從理論上講有以生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪、非法經(jīng)營罪與假冒注冊商標(biāo)罪數(shù)罪并罰的可能。

四、“‘同時(shí)’構(gòu)成其他犯罪”規(guī)定的理解適用

刑法分則中類似“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定大致有11處，即《刑法》第120條之二準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪、第133條之一危險(xiǎn)駕駛罪、第149條生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪、第260條之一虐待被監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人罪、第280條之一使用虛假身份證件、盜用身份證件罪、第286條之一拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、第287條之一非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、第307條之一(2處)虛假訴訟罪、第329條搶奪、竊取國有檔案罪、擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國有檔案罪。當(dāng)然表述上并不完全一致。例如，《刑法》第307條之一第3款規(guī)定“又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰”，第4款規(guī)定“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰”，第329條第3款規(guī)定“同時(shí)又構(gòu)成本法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。此外，類似“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的司法解釋規(guī)定，達(dá)九十余處，當(dāng)然表述也不完全一致。

如何理解“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。首先必須明確，“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，必須是一個(gè)行為。如果數(shù)個(gè)行為中，一個(gè)行為觸犯該條第1款，另一行為構(gòu)成其他犯罪的，就應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰”(43)張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪》，《政治與法律》2016年第2期。。不過有學(xué)者認(rèn)為，刑法分則中“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”即“從一重處斷”條款，并不限于想象競合的情形，還應(yīng)包括“交叉關(guān)系的法條競合”，甚至牽連犯等多行為處斷一罪的情形。(44)王彥強(qiáng)：《“從一重處斷”競合條款的理解與適用——兼談我國競合(罪數(shù))體系的構(gòu)建》，《比較法研究》2017年第6期。

的確，僅就司法解釋中“同時(shí)”的表述而言，并不限于想象競合，而是包括大量數(shù)罪并罰的明文規(guī)定。例如，2010年3月15日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童罪的意見》指出：“明知是被拐賣的婦女、兒童而收買，具有下列情形之一的，以收買被拐賣的婦女、兒童罪論處；同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”。又如，2016年4月18日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第17條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，同時(shí)構(gòu)成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法分則另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職罪數(shù)罪并罰?！辈粌H如此，司法解釋還將本來明顯存在兩個(gè)行為原本應(yīng)數(shù)罪并罰的情形，也規(guī)定從一重處斷。例如，2005年6月8日最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：“綁架過程中又當(dāng)場劫取被害人隨身攜帶財(cái)物的，同時(shí)觸犯綁架罪和搶劫罪兩罪名，應(yīng)擇一重罪定罪處罰?！笨墒?，綁架既遂后的搶劫與綁架行為本身的主要部分并不重合，應(yīng)認(rèn)為存在兩個(gè)行為，因此以綁架罪與搶劫罪“實(shí)行數(shù)罪并罰并沒有重復(fù)評價(jià)。如同對綁架過程中強(qiáng)奸婦女的行為實(shí)行數(shù)罪并罰，并沒有重復(fù)評價(jià)一樣”(45)張明楷：《刑法學(xué)》(下)(第五版)，北京：法律出版社2016年版，第986頁。。從這個(gè)角度上看，司法解釋中關(guān)于“同時(shí)”的規(guī)定相當(dāng)隨意，而且存在混淆一行為與數(shù)行為而明顯違背罪數(shù)原理的規(guī)定。即便如此，筆者還是堅(jiān)持認(rèn)為，應(yīng)將“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”中的“同時(shí)”，限于“一個(gè)行為”，在此基礎(chǔ)上，應(yīng)認(rèn)為并不限于想象競合，而是包括特別關(guān)系的法條競合(包容關(guān)系)與交叉關(guān)系法條競合的情形。

首先，雖然只有兩個(gè)分則條文中的“同時(shí)”條款規(guī)定“從一重從重處罰”，但應(yīng)認(rèn)為其他“同時(shí)”條款也可能存在想象競合的情形。由于想象競合并非我國刑法中的法定概念(不同于德日)，因而對于想象競合犯是“從一重處斷”還是“從一重從重處斷”，刑法理論上一直存在爭議。(46)馮軍：《刑法總論》(第三版)，北京：中國人民大學(xué)出版社2016年版，第378頁。理論上的搖擺不定，必然反映在立法上的左支右絀。事實(shí)上，我國刑法理論公認(rèn)《刑法》第329條第3款“有前兩款行為，同時(shí)又構(gòu)成本法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，屬于典型的想象競合犯處罰的規(guī)定。(47)陳興良主編：《刑法學(xué)》(第三版)，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社2016年版，第165頁。因此，“同時(shí)”條款包含了想象競合的情形，當(dāng)無疑問。

其次，雖然“同時(shí)”條款可能包括所謂交叉關(guān)系的法條競合的情形，但絕不能排除特別關(guān)系的法條競合(包容關(guān)系)的情形。有學(xué)者認(rèn)為，虐待被監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人罪與虐待罪之間，以及生產(chǎn)、銷售普通偽劣產(chǎn)品犯罪(《刑法》第140條)與生產(chǎn)、銷售特殊偽劣產(chǎn)品犯罪(《刑法》第141—148條)是所謂交叉關(guān)系的法條競合，因而《刑法》第260條之一第3款以及第149條第2款中的“同時(shí)”條款，是關(guān)于交叉關(guān)系法條競合的處罰原則，而不是“特別法優(yōu)于普通法”的特別關(guān)系法條競合處罰原則的例外性規(guī)定。(48)王彥強(qiáng)：《“從一重處斷”競合條款的理解與適用——兼談我國競合(罪數(shù))體系的構(gòu)建》，《比較法研究》2017年第6期。其實(shí)，為了捍衛(wèi)所謂“特別法優(yōu)先”的特別關(guān)系法條競合的適用原則，而不惜絞盡腦汁、“強(qiáng)詞奪理”，實(shí)無必要。

一則，區(qū)分特別關(guān)系的法條競合與交叉關(guān)系的法條競合本無意義。因?yàn)椴还苁翘貏e關(guān)系的法條競合還是交叉關(guān)系的法條競合，都應(yīng)考慮封閉的特權(quán)條款的優(yōu)先適用。(49)主張交叉關(guān)系法條競合的處罰原則不同于特別關(guān)系法條競合的學(xué)者也承認(rèn)，即便是交叉關(guān)系的法條競合，也應(yīng)考慮具有減輕根據(jù)的封閉的特權(quán)條款的優(yōu)先適用。參見王彥強(qiáng)：《“從一重處斷”競合條款的理解與適用——兼談我國競合(罪數(shù))體系的構(gòu)建》，《比較法研究》2017年第6期。換言之，無論特別關(guān)系法條競合的“特別法優(yōu)先”還是交叉關(guān)系的法條競合的“重法優(yōu)先”，只要同樣考慮具有減輕根據(jù)的封閉的特權(quán)條款的優(yōu)先適用，通常的適用結(jié)果均為重法優(yōu)先。而且，所謂包容關(guān)系與交叉關(guān)系的法條設(shè)置具有偶然性。例如，可以認(rèn)為交通肇事罪與過失致人死亡罪之間屬于交叉關(guān)系的法條競合(因?yàn)橛|犯交通肇事罪未必觸犯過失致人死亡罪)，但就交通肇事致人死亡而言，交通肇事罪與過失致人死亡罪，又可謂一種特別關(guān)系的法條競合。(50)張明楷：《法條競合中特別關(guān)系的確定與處理》，《法學(xué)家》2011年第1期。又如，刑法理論認(rèn)為，招搖撞騙罪與詐騙罪之間屬于交叉關(guān)系的法條競合，(51)冉巨火：《論法條競合與想象競合的區(qū)分及其適用原則——兼論軍職罪中封閉的特權(quán)條款》，《法學(xué)雜志》2016年第4期。但是，就以冒充國家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙的方式騙取財(cái)物而言，在行為方式上具有特殊性，因而招搖撞騙騙取財(cái)物時(shí)，招搖撞騙罪相對于普通詐騙罪可謂特別法條。同樣，相對于虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪，虐待罪的對象為家庭成員，具有特殊性，因而虐待罪可謂特別法條；相對于鞋帽、服裝、煙草等普通偽劣產(chǎn)品而言，藥品、食品、醫(yī)用器材、農(nóng)藥、化妝品等，具有特殊性，因而相對于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪而言，《刑法》第141—148條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售藥品、食品等特殊偽劣產(chǎn)品的犯罪，可謂特別法條。故而，為了捍衛(wèi)所謂“特別法優(yōu)先”的特別關(guān)系法條競合的適用原則，特意區(qū)分特別關(guān)系的法條競合與交叉關(guān)系的法條競合，并無必要。

二則，立法者之所以在《刑法修正案(九)》中陡增八處“同時(shí)”條款，司法解釋也越來越“偏愛”“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”這種表述，無非表明，無論立法者還是司法者越來越意識(shí)到，不僅嚴(yán)格區(qū)分法條競合與想象競合沒有必要，而且區(qū)別所謂特別關(guān)系的法條競合與交叉關(guān)系的法條競合也無實(shí)益，因而除具有減輕根據(jù)的封閉的特權(quán)條款的優(yōu)先適用外，競合時(shí)一律從一重處罰，顯得更加簡潔明快，還能夠最大限度地節(jié)省司法資源。(52)陳洪兵：《競合處斷原則探究——兼與周光權(quán)、張明楷二位教授商榷》，《中外法學(xué)》2016年第3期，。

最后，雖然立法者有權(quán)將數(shù)罪擬制為一罪(如《刑法》第241條第5款)，但將數(shù)罪擬制為一罪畢竟違反罪數(shù)原理，故應(yīng)限于明文規(guī)定的情形，而不能無限推廣，故除非存在刑法的明文規(guī)定且存在將數(shù)罪擬制為一罪的理由，否則不應(yīng)違背罪數(shù)原理草率得出分則中“同時(shí)”規(guī)定包括數(shù)行為、數(shù)罪的情形。此外，罪刑法定原則“既是立法機(jī)關(guān)制定刑法、司法解釋適用刑法必須遵循的原則，也是任何解釋者必須遵循的原則”(53)張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京：北京大學(xué)出版社2009年版，第83頁。。司法解釋也是“解釋”，同樣不能違背罪刑法定原則作出解釋，也就是說，最高司法機(jī)關(guān)并無將數(shù)行為擬制為“一個(gè)行為”、將數(shù)罪擬制為一罪的權(quán)力。固然《刑法》第339條存在“司法工作人員收受賄賂，有前三款行為的，同時(shí)又構(gòu)成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，由于貪贓枉法明顯存在數(shù)個(gè)行為，故該款屬于將數(shù)罪擬制為一罪的情形，(54)如果認(rèn)為受賄罪中的“為他人謀取利益”，屬于受賄罪客觀方面的實(shí)行行為，則受賄瀆職的并未超出受賄罪構(gòu)成要件的范疇，受賄瀆職的，依然只能成立受賄罪與瀆職罪的想象競合犯。但由于該款的表述與典型的“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的表述存在差異，故筆者不將其歸入“同時(shí)”規(guī)定。這樣就能維持“同時(shí)”規(guī)定僅限于一個(gè)行為成立想象競合或者法條競合情形的結(jié)論。

五、總 結(jié)

想象競合中“一個(gè)行為”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，就是一次“規(guī)范意識(shí)的突破”，因此對想象競合中“一個(gè)行為”應(yīng)從規(guī)范意識(shí)的突破次數(shù)進(jìn)行判斷，即規(guī)范性意義上行為人只有一次突破規(guī)范意識(shí)的，即為一個(gè)行為而成立想象競合，若在規(guī)范性意義上存在數(shù)次規(guī)范意識(shí)的突破，則應(yīng)認(rèn)為存在數(shù)個(gè)行為進(jìn)而原則上應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

基于自然與規(guī)范雙重視角認(rèn)定行為個(gè)數(shù)，可以提煉出三條規(guī)則：第一，若行為對象在刑法評價(jià)上具有不同的屬性，當(dāng)行為人對此也存在認(rèn)識(shí)時(shí)，即便自然意義上僅有一個(gè)行為，也應(yīng)在規(guī)范意義上認(rèn)定存在數(shù)個(gè)行為進(jìn)而數(shù)罪并罰；第二，當(dāng)侵害的屬于一身專屬法益，行為人對此存在認(rèn)識(shí)而有意選擇以自然意義上的一個(gè)行為完成犯罪時(shí)，原則上應(yīng)當(dāng)根據(jù)被害者的人數(shù)確定行為個(gè)數(shù)，尤其是當(dāng)不(同種)數(shù)罪并罰就不能做到罪刑相適應(yīng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持認(rèn)定為數(shù)個(gè)行為進(jìn)而以同種數(shù)罪并罰；第三，對自然意義上的行為應(yīng)盡量細(xì)分，細(xì)分后行為的主要部分并不重合時(shí)，應(yīng)認(rèn)定存在數(shù)個(gè)行為進(jìn)而數(shù)罪并罰。

由于恐怖組織、黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)者，對于恐怖組織、黑社會(huì)性質(zhì)組織的建立、維系與發(fā)展發(fā)揮關(guān)鍵性作用，而恐怖組織、黑社會(huì)性質(zhì)的組織存在本身，對公共秩序、公共安全就具有一定的抽象性危險(xiǎn)，故對于組織、領(lǐng)導(dǎo)者而言，應(yīng)認(rèn)為存在數(shù)個(gè)行為進(jìn)而堅(jiān)持?jǐn)?shù)罪并罰。但就一般參加者而言，其“參加”行為的犯罪性，正體現(xiàn)于聽命于組織、領(lǐng)導(dǎo)者所具體實(shí)施的犯罪活動(dòng)上，因而應(yīng)認(rèn)為參加者只有一個(gè)行為，僅成立參加恐怖組織、黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與其所實(shí)施的具體犯罪的想象競合犯，從一重處罰即可。

危險(xiǎn)駕駛一段路程后肇事，行為的主要部分并不重合，應(yīng)認(rèn)為存在數(shù)個(gè)行為，應(yīng)以危險(xiǎn)駕駛罪與交通肇事罪數(shù)罪并罰。肇事后關(guān)閉車燈、逆向、超速行駛，還可能另外成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，進(jìn)而以危險(xiǎn)駕駛罪、交通肇事罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪數(shù)罪并罰。醉酒后追逐競駛的，由于行為在“駕駛”上是重合的，應(yīng)認(rèn)為只有一個(gè)行為，僅成立一個(gè)危險(xiǎn)駕駛罪。如果斷斷續(xù)續(xù)地追逐競駛或者醉酒駕駛，則完全可能認(rèn)為存在數(shù)個(gè)行為，進(jìn)而以危險(xiǎn)駕駛罪同種數(shù)罪并罰。

就生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪中的五個(gè)實(shí)害犯罪名而言，實(shí)行行為與假冒注冊商標(biāo)罪(產(chǎn)品展銷、廣告宣傳除外)、非法經(jīng)營罪是重疊的，因而只有一個(gè)行為，只能成立生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪、假冒注冊商標(biāo)罪與非法經(jīng)營罪的想象競合，而從一重處罰。就生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪以及生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪而言，由于生產(chǎn)行為是實(shí)行行為，因此，在上述偽劣商品上假冒他人注冊商標(biāo)的，存在“生產(chǎn)”偽劣商品行為與假冒注冊商標(biāo)行為(與銷售偽劣商品行為、非法經(jīng)營行為重疊)，從理論上講，可以生產(chǎn)偽劣商品犯罪與假冒注冊商標(biāo)罪、非法經(jīng)營罪數(shù)罪并罰。在商品展銷、廣告宣傳上假冒他人注冊商標(biāo)的，則假冒注冊商標(biāo)的行為與銷售偽劣商品的行為、非法經(jīng)營行為并不重疊，存在數(shù)個(gè)行為，因而從理論上講有以生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪、非法經(jīng)營罪與假冒注冊商標(biāo)罪數(shù)罪并罰的可能。

刑法分則中類似“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定大致有11處，類似“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的司法解釋規(guī)定，多達(dá)九十余處。應(yīng)將“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”中的“同時(shí)”，限于“一個(gè)行為”，在此基礎(chǔ)上，應(yīng)認(rèn)為并不限于想象競合，而是包括特別關(guān)系的法條競合(包容關(guān)系)與交叉關(guān)系法條競合的情形。