劉品新

（作者系中國人民大學刑事法律科學研究中心副主任、教授）

近期，我到江浙一帶公檢法系統(tǒng)開展網(wǎng)絡(luò)犯罪治理調(diào)研，多次聽到一個形象的說法——“遠洋捕撈?！彼傅氖窃诰W(wǎng)絡(luò)犯罪刑事司法中，往往是乙地的司法機關(guān)對甲地的網(wǎng)絡(luò)犯罪嫌疑人，進行異地性質(zhì)的偵、訴、審?！氨镜匕讣?、本地懲處”，于網(wǎng)絡(luò)犯罪治理而言，漸行漸遠。這樣的辦案跨區(qū)域，小則跨省，大則跨國?？缬蛉绱酥畯V，形似我國沿海漁民的出遠洋打魚之舉。

漁民們的遠洋捕撈既有近海漁業(yè)資源枯竭之無奈，更有易缺監(jiān)管而致遠海漁業(yè)資源受損之弊端。在強調(diào)互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)建設(shè)的今天，網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的“遠洋捕撈”（以下簡稱刑事遠洋捕撈）是否符合實踐理性，就是一個值得冷靜思考的問題。我的基本結(jié)論是否定的。

這加劇了司法的高羈押現(xiàn)象。許多網(wǎng)絡(luò)犯罪并非罪不容赦，有的甚至是制度缺陷引發(fā)，何以普遍采取羈押方式辦案？外地用警，乃一大主因。人們經(jīng)常見到的景觀是，甲地司法機關(guān)浩浩蕩蕩開到乙地，帶走一干人等，以羈押代偵查，以關(guān)押換證據(jù)。被拘留、逮捕的嫌疑人中，通常既有涉案單位的高管，更有領(lǐng)取普通薪水的員工。部分員工在接受訊問時做了有罪供述或指證之后，才可能被取保。他們最后的訴訟身份其實是作為不出庭的證人，警方對其羈押主要是為了順利地調(diào)查取證。涉案單位的高管包括民營企業(yè)家、創(chuàng)業(yè)新秀等，被取保候?qū)彽目赡苄詭缀鯖]有，因為他們于辦案地來說是外地人。哪怕他們認罪認罰，哪怕最后很可能被判緩刑，基本上還得被羈押著候?qū)彙?/p>

這擴大了刑事司法運作的任性現(xiàn)象。刑事司法是一種不得已的手段，必須保持一定的謙抑性。在刑事遠洋捕撈的情勢下，司法機關(guān)辦案不再受到當?shù)厣鐣鷳B(tài)的制約。該不該抓，該不該訴，該不該判，界限就沒那么清晰了。我曾聽民間人士講過，有一起網(wǎng)絡(luò)犯罪本來檢方準備起訴被告單位及兩名高管，后來又臨時快速地追加起訴了4～5名普通員工，背后的原因只是要完成警方的年度辦案指標。此種邏輯，細思極恐。

這復(fù)活了罰款型司法或司法追求罰款的不良現(xiàn)象。司法以輸送正義為宗旨，在任何層面都不應(yīng)當任性追究罰沒的數(shù)額。過去我國部分地方的刑事司法曾經(jīng)有過以罰代刑的陋習，之后為國家法律明令禁止。而刑事遠洋捕撈在很大程度上喚醒了司法機關(guān)追求罰沒的“內(nèi)在欲望”。在我統(tǒng)計的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，許多判了緩刑的案件，往往附帶了數(shù)量不菲的贓款沒收、罰金追繳判處。在這里，“錢”與“刑”之間是一種什么樣的異化關(guān)系？不由人不產(chǎn)生聯(lián)想。

這容易導(dǎo)致司法辦案的地區(qū)沖突。全國司法一盤棋，在刑事遠洋捕撈情況下就滿不是那么一回事了。特別是，在甲地引進的高科技企業(yè)被乙地司法機關(guān)立案查處的情況下，兩地司法機關(guān)能不能配合辦案，就很難說清。一方要查，另一方要保，難免會起爭執(zhí)，產(chǎn)生幺蛾子。乙地去甲地抓人，不告知甲地司法機關(guān)的，有之；甲地司法機關(guān)知道乙地去辦案，半路攔車的，有之；兩地爭管轄、相掣肘的，更有之。

這還助推了刑事領(lǐng)域的放水養(yǎng)魚現(xiàn)象。網(wǎng)絡(luò)犯罪是時代毒瘤，對其盡早預(yù)防、及時打擊方為良策。而現(xiàn)在的刑事遠洋捕撈僅僅是一種非常態(tài)機制，帶有極大的偶然性，根本談不上對網(wǎng)絡(luò)犯罪的有效治理。這就好比乙地的漁民時不時地跨界到甲地去撈魚，而且是撒幾下網(wǎng)就跑，他們不可能有改善甲地生態(tài)的任何愿望。時下人們常說我國已經(jīng)形成了一些網(wǎng)絡(luò)犯罪之“都”，如廣西賓陽、湖北仙桃、河北豐寧、湖南雙峰分別是假冒QQ好友、公檢法、黑社會和通過PS圖片實施詐騙的高發(fā)地。遏制這些地方的網(wǎng)絡(luò)不良生態(tài)，離不開本地黨政機關(guān)的努力。即便外地用警能夠培養(yǎng)一支支打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪之“地區(qū)”性隊伍，亦非好事。犯罪高發(fā)地的司法機關(guān)不去管，其他地方的司法機關(guān)不真管。這必將助長司法領(lǐng)域的非典型“放水養(yǎng)魚”現(xiàn)象。長此以往，網(wǎng)絡(luò)犯罪必將越打越大，打擊之際也是蔓延之時。

上述亂象歸根到底與實質(zhì)性地違反刑事管轄的精髓有關(guān)。依法管轄是程序法治的一臺精密儀器，它決定了一個國家的司法機器能否暢通運轉(zhuǎn)。在我國，刑事遠洋捕撈很多是靠上級指定管轄實現(xiàn)的，有些也靠地方辦案部門的“技巧”性操作。譬如，乙地想管某一起“有油水”的案件，就找上級要個指定管轄的命令，或者到當?shù)厝∫环葑C言，證明本地有受害人……如此“想管就管”，很容易被有心人鉆了空子。我在調(diào)研中了解到，有些巨型網(wǎng)絡(luò)公司專門把服務(wù)器設(shè)在有利益關(guān)系的“乙地”，有了網(wǎng)絡(luò)犯罪報案的需要就啟動報案，當?shù)厮痉C關(guān)不敢懈怠往往重拳出擊，隨隨便便地啟動跨界打擊。為什么說這樣做是實質(zhì)違法的呢？在現(xiàn)代法治國家，“法官法定”——以抽象的一般的法律規(guī)定來確定刑事管轄——是一項鐵律。“法官法定”蘊含著智慧設(shè)計，從根子上是要避免無形之手“以操縱由何人審判來操縱審判結(jié)果”。刑事遠洋捕撈顯然與此不符。它不僅可能人為地設(shè)定審案的法官，也先一步地預(yù)設(shè)了辦案的檢察官、偵查人員。其突出“反智性”表現(xiàn)在，不僅不會帶給辦案機關(guān)高效的行使職權(quán)，更會妨害被告人、人民群眾便利地參與訴訟。

刑事遠洋捕撈不符合刑事訴訟的法治精神，背離了網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的宗旨。作為國家治理的有機組成部分，犯罪治理應(yīng)當強調(diào)預(yù)防重于打擊、常規(guī)治理優(yōu)于嚴打治理。刑事遠洋捕撈就像是在擺花架子、秀氣場，人們看不出其中有預(yù)防網(wǎng)絡(luò)犯罪的任何追求，也看不出一種權(quán)力法定的正常模樣。長此以往，對網(wǎng)絡(luò)犯罪打是打了，但越打越大、越打越多。當今許多人認識到，中國的網(wǎng)絡(luò)犯罪治理效果不彰，網(wǎng)絡(luò)犯罪的升級換代早已將刑事治理遠遠拋到后面。面對層出不窮的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，司法系統(tǒng)應(yīng)對乏力，司法人員存在著極大的本領(lǐng)恐慌、機制失靈。刑事遠洋捕撈又加劇了“恐慌”“失靈”問題。

由是觀之，網(wǎng)絡(luò)犯罪治理，要逐步慎用、進而否定“遠洋捕撈”。具體怎么辦？其一，堅守刑事管轄的法定原則，嚴格限制爭搶管轄。上級司法機關(guān)不能隨隨便便地指定某些地方的司法機關(guān)辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪，下級司法機關(guān)亦不能挖空心思地明搶案源、暗重罰沒。其二，各地司法機關(guān)要自覺對標國家治理、社會治理的要求，忠誠擔當履職一方?！罢l家的孩子誰抱走”，哪個地方出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)犯罪，優(yōu)先由該地司法機關(guān)直接解決。誠然，司法機關(guān)不僅要行使司法職權(quán)，更要與當?shù)赝瑯映袚鷩抑卫?、社會治理責任的黨政部門、社會組織、網(wǎng)絡(luò)平臺等力量形成治理合力，以綜合治理的路子改良網(wǎng)絡(luò)生態(tài)圈！