蔣衛(wèi)忠 薛祖望

黨的十八大以來，中國的司法制度改革，同其他領(lǐng)域的改革一樣，按下了“快進(jìn)鍵”，一系列具有中國特色的司改舉措不斷推出。

執(zhí)業(yè)律師作為法律職業(yè)共同體內(nèi)的一個“方陣”，是這一輪司改的親歷者、受益者，對司改舉措是否有利于價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，具有切身體會。筆者結(jié)合近三十年參與民事訴訟的經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為建立民事訴訟預(yù)裁判制度，應(yīng)當(dāng)列入下一步司改的內(nèi)容。

我們倡導(dǎo)的民事訴訟預(yù)裁判制度，就是指一審法院在作出正式的民事裁判前，向案件的當(dāng)事人發(fā)出擬作出的裁判文書征求意見稿，聽取各方的意見，各方在法院規(guī)定期間內(nèi)就案件事實(shí)認(rèn)定、法律適用、裁判理由和最終裁判的結(jié)果發(fā)表意見，再由法官結(jié)合當(dāng)事人反饋的意見作出正式裁判的訴訟制度。

一個老難題——如何推進(jìn)？

掃描近幾年以來的司改，執(zhí)業(yè)律師驚喜地發(fā)現(xiàn)涉及民事審判的司改舉措可圈可點(diǎn)之處較多，但以下問題似乎仍然沒有很好解決：

一是基層法院收案數(shù)量居高不下。人民法院立案審查制度改革后，只要符合訴訟的基本條件，已經(jīng)實(shí)現(xiàn)“應(yīng)收盡收”，法院收案量普遍上升。最高法從2015年5月開始實(shí)行民事訴訟級別管轄標(biāo)的額大幅上調(diào)，審判業(yè)務(wù)工作大量向基層下沉，不少基層法院因此積案如山，疲于應(yīng)付，于是繁簡分流、律師調(diào)解案件等應(yīng)急措施相繼出臺。但人民法院的收案數(shù)仍然在不斷上升中。

二是一線裁判力量嚴(yán)重不足。法官員額制改革后，一線法官減少，在員額制改革期間還集中“下海”了一批法官，面對潮水般涌來的案件，員額制法官即使日結(jié)一案也完不成審判任務(wù)，面對繁重的工作量，裁判文書帶回家加班完成已經(jīng)成為公開的秘密，法官助理也成為裁判文書撰寫的主要承擔(dān)者，“司法農(nóng)民工”已經(jīng)成為法官的自嘲用語。

三是二審監(jiān)督作用沒有充分發(fā)揮。一審做到了“應(yīng)收盡收”，但是二審沒有做到“應(yīng)改盡改”。二審本來的職責(zé)就是要糾正一審不當(dāng)?shù)牟门?，守住司法這一公平正義的“最后防線”，但是，實(shí)際上，二審秉持的是“能不改盡量不改”，因?yàn)槿绻呐?，不僅得罪基層法院的承辦人，而且工作量和結(jié)案難度增大，結(jié)案率下降，吃力不討好。而二審秉持的盡量不改判（發(fā)回）的審判思維，二審對一審的“體恤關(guān)照”，實(shí)際上又是壯了一審法官“判了再說，有本事你到二審去翻”的膽量。二審改判（發(fā)回）率考核制度，又使得對二審改判和發(fā)回變得十分敏感。從而導(dǎo)致那些案件雖小、裁判偏差度并不大的“小錯”難以得到及時(shí)糾正，進(jìn)而導(dǎo)致該部分案件當(dāng)事人和代理人降低了對司法公平的認(rèn)同感和獲得感，“遲到的正義是非正義”的西方諺語開始在民間流傳。

四是對存有瑕疵的終審裁判的糾正不能及時(shí)實(shí)現(xiàn)。由于二審沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用，當(dāng)事人只能尋求申請?jiān)賹?，但是再審審查也往往是“認(rèn)認(rèn)真真地談話，簡簡單單地駁回”。有些地方法院實(shí)行的“判后答疑”更是流于形式，沒有起到監(jiān)督終審裁判的作用，“判后答疑”成為法官為自己的判決進(jìn)行辯解和延緩社會矛盾的手段而已。至于再審申請被駁回后向檢察機(jī)關(guān)申請監(jiān)督和抗訴，成功的案例更是寥若晨星。

凡上種種情況，導(dǎo)致了習(xí)近平總書記提出的“努力讓人民群眾在每個司法案件中感受到公平正義”的對人民司法工作的總要求總是難以落到實(shí)處，如何突破這“最后一公里”，提升司法公信力，亟待有釜底抽薪之效的“好棋”。

一個大課題——如何推廣？

對民事審判領(lǐng)域存在的上述問題，顯然不可能一味強(qiáng)調(diào)增強(qiáng)法官的責(zé)任心、提升職業(yè)素養(yǎng)來解決，更不可能通過無限增加法官的數(shù)量來解決。

如何找準(zhǔn)進(jìn)一步司法改革的著力點(diǎn)，改變民事審判領(lǐng)域的被動局面，使得改革舉措取得事半功倍的效果，順應(yīng)民眾對公平正義的期盼，筆者認(rèn)為，創(chuàng)立民事訴訟的預(yù)裁判制度，很有必要。

首先，預(yù)裁判制度有利于進(jìn)一步提升司法裁判透明度，促進(jìn)實(shí)體公正性。民事訴訟預(yù)裁判能夠解決司法透明的工作前移，是陽光司法的實(shí)錘之舉，這種做法可以遏制部分法官存在的敷衍心理，因?yàn)轭A(yù)裁判是在正式判決下達(dá)前先交給當(dāng)事人聽取意見的，需要接受當(dāng)事人的質(zhì)疑，這種公開會促使承辦法官更加認(rèn)真地對待各方當(dāng)事人的意見，更審慎地下判。筆者認(rèn)為，這里需要突破審判機(jī)密的傳統(tǒng)概念，對一般的民事訴訟，法官的審判思路和裁判結(jié)果無需保密。近年來，人民法院為加強(qiáng)司法的透明度，已經(jīng)出臺了多項(xiàng)舉措，包括互聯(lián)網(wǎng)直播庭審、裁判文書在裁判文書網(wǎng)上公開等，前者解決了庭審過程公開，后者解決了審判結(jié)果公開，民事審判的神秘性已經(jīng)大大降低。但是互聯(lián)網(wǎng)庭審直播有多少人觀看？對裁判有多少制約作用？而且判決書公開時(shí)，一切已經(jīng)定型，錯的已經(jīng)錯了，更何況一審裁判文書在生效前是不公開的。而實(shí)行預(yù)裁判制度，那就實(shí)現(xiàn)了司法從“形式上的透明”向“實(shí)質(zhì)性透明”的突破。

其次，預(yù)裁判制度有利于及時(shí)發(fā)現(xiàn)、避免司法文書的顯性錯誤。律師經(jīng)常會遇到把基本事實(shí)搞錯的裁判文書，如對于民商事合同履行中的應(yīng)付款金額、已付款金額、欠款余額、利息數(shù)額計(jì)算和敘述錯誤，有把義務(wù)判決顛倒，甚至鬧出了文書中出現(xiàn)“人民幣法院”的笑話，究其原因，工作節(jié)奏快，校對時(shí)間不足，忙中出錯，在所難免，預(yù)裁判制度有利于避免這些不該發(fā)生的問題。

第三，預(yù)裁判制度有利于彌補(bǔ)裁判前訴訟代理人與法官交流不充分的不足。由于案件多，導(dǎo)致法官開庭常常是連軸轉(zhuǎn)，有的地方法院的法官半天安排多個案件的庭審，這種“流水席”式的審理，導(dǎo)致案件事實(shí)、證據(jù)和律師的代理觀點(diǎn)在有限的庭審時(shí)間內(nèi)無法充分展開。而庭外因?yàn)橛蟹ü俸吐蓭熤g的“防火隔離墻”制度，又不能接觸交流，導(dǎo)致了一些證據(jù)材料不能在訴訟過程中“充分燃燒”。不僅如此，而且許多案件不是開庭后馬上下判，而是因?yàn)槎喾N原因，從庭審到下裁判往往是相隔數(shù)月，甚至更長，待到書寫文書時(shí)，法官對案情可能已經(jīng)不是很清晰了，需要重新回顧溫習(xí)，需要與代理的律師進(jìn)行必要的交流。如果法官將判決思路預(yù)先告知并征求當(dāng)事人特別是代理人的意見，實(shí)際上是獲得了裁判者與代理人同步再次回顧案情、再次審視爭議焦點(diǎn)的機(jī)會，從而可以幫助法官在認(rèn)定事實(shí)、適用法律和裁判方面更加精準(zhǔn)，減少裁判失誤。

第四，預(yù)裁判制度有利于彌補(bǔ)法官獨(dú)立審判的局限性。司法改革的一個重要理念就是真正讓裁判者裁判，現(xiàn)在院領(lǐng)導(dǎo)、庭領(lǐng)導(dǎo)一般不干預(yù)案件的具體裁判，但民事案件紛繁復(fù)雜，法官是人不是神，一旦法官認(rèn)定偏差，裁判失當(dāng)，就造成了“一個法官的錯鑄成了整個法院的錯”的結(jié)果。其實(shí)，律師們有深切體會，一個人的經(jīng)驗(yàn)和精力是有限的，對一個案件案情和法律適用的認(rèn)識，也是逐步吃透的，“廬山真面目”是逐步看清的。而如果實(shí)行預(yù)裁判制度，在一審裁判前，代理律師與法官就有機(jī)會對同一問題進(jìn)行反復(fù)的溝通和觀點(diǎn)碰撞，盡可能找到各方當(dāng)事人特別是代理人能夠接受的關(guān)于公平正義的“最大公約數(shù)”。這不是哪一方的妥協(xié)讓步，而是對真相和真理的相向而行，訴訟代理人對事實(shí)認(rèn)定和法律適用的窮盡性努力，對司法公平公正的終極價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)是有益無害的。

第五，預(yù)裁判制度有利于促進(jìn)及時(shí)和解、撤訴，減輕當(dāng)事人的訟累，節(jié)約寶貴的司法資源。當(dāng)事人接到預(yù)裁判文書后，除了提出異議和補(bǔ)充證據(jù)外，也可以視情請求調(diào)解、和解和撤訴，從而避免一審裁判和上訴。如前所述，現(xiàn)在的上訴和申請?jiān)賹?、申請抗訴和法律監(jiān)督，多數(shù)不是因?yàn)檎麄€案件全錯，而是對裁判內(nèi)容中的一部分不服。如果這部分“相對不公”的“小錯”在一審階段得到解決，就可以大大減少二審和再審的工作量，就可以把矛盾糾紛解決在基層。而且我們注意到，只有代理人內(nèi)心認(rèn)判了，當(dāng)事人才有可能最終服判，不必要的二審、再審和苦不堪言的申訴就可以避免。

最后，預(yù)裁判制度有利于減少司法腐敗，朝著司法公正的共同目標(biāo)良性發(fā)展。由于當(dāng)事人、代理人不知道判決的方向而又想獲得勝訴，在這一種心理的驅(qū)使下，部分當(dāng)事人和代理人產(chǎn)生了打探勝敗消息甚至想“搞定法官”的念頭，這就容易出現(xiàn)少數(shù)當(dāng)事人、代理人勾兌法官或者少數(shù)法官利用權(quán)力尋租的情況。而如果實(shí)行預(yù)裁判制，當(dāng)事人和代理人在最終裁判文書出臺前已經(jīng)基本知道法官的裁判思路，心理上不會因?yàn)閾?dān)心遭到法官裁判的“突然襲擊”而產(chǎn)生恐慌和焦慮，因?yàn)楦鞣皆诮优星耙呀?jīng)對自己的訴求和反駁意見是否成立，有了一個預(yù)期和心理承受準(zhǔn)備。

一項(xiàng)新制度——如何推行？

筆者認(rèn)為，推行民事訴訟預(yù)裁判制度，不僅是必要的，而且是可行的。

首先，預(yù)裁判制度與現(xiàn)行法律規(guī)定的法院獨(dú)立審判不沖突。即使實(shí)行預(yù)裁判制度，裁判還是法官為主導(dǎo)，最終裁判權(quán)還是牢牢掌握在法官手中，并沒有降低法院和法官的權(quán)威，這完全不同于有關(guān)部門對司法的干涉。而且此前的司改動作表明，即使與現(xiàn)行的法律，如與民事訴訟法或者人民法院組織法沖突，也可以適時(shí)修改相關(guān)的法律，當(dāng)然也可以報(bào)由全國人大常委會作出法律適用的決定。

其次，具有預(yù)裁判功能的法官釋明制度，在以往的民事訴訟中運(yùn)用效果良好。在以前的民事審判中，實(shí)際上已經(jīng)有了預(yù)裁判制度的萌芽，比如民事證據(jù)規(guī)則中規(guī)定，如果人民法院查明的事實(shí)與原告訴訟請求所陳述的事實(shí)不是同一法律關(guān)系時(shí)，或者法院認(rèn)定的民事行為的效力與當(dāng)事人的訴訟請求不一致時(shí)，經(jīng)法官向當(dāng)事人釋明后可以允許變更訴訟請求，這實(shí)際上是預(yù)裁判制度在民事訴訟中的運(yùn)用。

第三，預(yù)裁判制度可以借鑒行政處罰法中的預(yù)先告知書制度。行政處罰法規(guī)定行政處罰作出前需向被處罰人發(fā)出預(yù)先告知書，被處罰人有陳述申辯、要求聽證的權(quán)利。這個“柔性”程序讓被處罰人在接受正式的處罰前，獲得了對行政機(jī)關(guān)對事實(shí)認(rèn)定和法律適用的事中知情和異議權(quán)，可以有效減少行政機(jī)關(guān)處罰決定書中的失誤和處罰失當(dāng)，從而減少了被處罰人不服處罰決定向法院起訴的行政訴訟案件。有了這個事先告知程序，行政機(jī)關(guān)最終放棄處罰的也并不鮮見。如果把這一制度嫁接到民事訴訟中，就相當(dāng)于相應(yīng)減少了二審訴訟。

第四，預(yù)裁判制度可以借鑒司法鑒定機(jī)構(gòu)先作出鑒定報(bào)告征求意見初稿，征求當(dāng)事人意見的做法。在民商事訴訟中，當(dāng)發(fā)生人民法院委托司法鑒定時(shí)，被選擇的鑒定機(jī)構(gòu)在作出正式的鑒定報(bào)告前，都會通過法院的司法鑒定部門將鑒定報(bào)告的初稿，交各方當(dāng)事人征求意見，各方在發(fā)表異議意見后，鑒定機(jī)構(gòu)視情作出必要的調(diào)整后再作出最終的鑒定報(bào)告。實(shí)踐證明，這個做法是有效的，提高了鑒定報(bào)告的準(zhǔn)確性，增加了鑒定報(bào)告的權(quán)威性，減少了不必要的后續(xù)麻煩，體現(xiàn)了尊重事實(shí)的價(jià)值追求，受到當(dāng)事人方面的歡迎。這個民事訴訟中的做法，對民事訴訟裁判制度優(yōu)化也是一個可行的借鑒。

最后，中國龐大的執(zhí)業(yè)律師隊(duì)伍可以作為預(yù)裁判制度的參與者，發(fā)揮積極作用。中國律師是黨領(lǐng)導(dǎo)下的可靠的依法治國力量，律師制度恢復(fù)40年來，中國律師隊(duì)伍已經(jīng)發(fā)展成了超過40萬之巨的“集團(tuán)軍”，他們在民事訴訟的舞臺上作為代理人，在化解社會矛盾糾紛方面勇挑重?fù)?dān)，為減輕人民法院的工作壓力、為人民法院的司法公正作出了應(yīng)有的貢獻(xiàn)，得到了國家高層的肯定。在黨的十八屆四中全會上作出的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中，黨中央更是對律師委以重任?，F(xiàn)在很多律師擔(dān)任各級人大代表、政協(xié)委員、兼職教授、執(zhí)法監(jiān)督員，受聘擔(dān)任各地仲裁委員會的仲裁員，擁有監(jiān)督執(zhí)法、居中裁判的親身體驗(yàn)。因此，在司法公平、公正、公開、高效的潮流下，由律師適當(dāng)提前介入，早日了解法官的裁判意圖，對人民法院減少不必要的司法裁判失誤，是有益無害和可行的。

一個新構(gòu)想——如何推動？

如何推行民事訴訟中的預(yù)裁判制度，需要進(jìn)行系統(tǒng)化的設(shè)計(jì)，需要制定具體的實(shí)施方案，筆者提出以下初步設(shè)想：

1.關(guān)于預(yù)裁判適用的審級。建議只在一審階段實(shí)行，二審和再審階段無需實(shí)行預(yù)裁判的做法，因?yàn)橐粚徥浅鯇?，初審是基礎(chǔ)，只要一審中的爭議焦點(diǎn)和事實(shí)、證據(jù)都充分展示了，觀點(diǎn)都交鋒了，正確裁判就有了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。只在一審中設(shè)置預(yù)裁判制度的布局，也有利于確保二審終審的嚴(yán)肅性。當(dāng)然，如果在二審中也實(shí)行預(yù)裁判做法，那效果一定更好。

2.關(guān)于預(yù)裁判文書送達(dá)形式。建議按照法律文書送達(dá)方式向當(dāng)事人或者代理人送達(dá)預(yù)裁判文書文稿，附一份格式化的《民事裁判預(yù)先告知書》，盡量以電子形式發(fā)送，不能送達(dá)預(yù)裁判文書的，不予公告送達(dá)。當(dāng)事人收到預(yù)裁判文稿后，自行確定補(bǔ)充意見、補(bǔ)充證據(jù)、撤訴或者和解等事宜。

3.關(guān)于預(yù)裁判文書反饋意見的期限。建議在一審民事案件庭審結(jié)束后、正式裁判前，由承辦法官（或法官助理）將裁判決文書稿發(fā)送給各方當(dāng)事人，各方當(dāng)事人應(yīng)在10天（簡易案件5日）內(nèi)向承辦法官提交反饋意見，以便及時(shí)結(jié)案，不影響審限。

4.關(guān)于預(yù)裁判文書征求意見期間能否補(bǔ)充證據(jù)。筆者認(rèn)為，在該期間，當(dāng)事人和代理人可以進(jìn)行補(bǔ)證，法院收到證據(jù)后可以將證據(jù)副本交對方書面質(zhì)證，也可以安排再次證據(jù)交換，這樣可以避免到了二審階段補(bǔ)充證據(jù)而導(dǎo)致認(rèn)定事實(shí)需要調(diào)整的問題。

5.關(guān)于預(yù)裁判文書征求意見的次數(shù)。為了防止訴訟程序的過分拖沓，建議給予一次預(yù)裁判文書聽取意見的機(jī)會即可，因?yàn)楫吘勾饲耙呀?jīng)走過了庭審程序。

6.關(guān)于當(dāng)庭裁判。當(dāng)庭裁判實(shí)際上并不是一個好的做法，當(dāng)庭宣判導(dǎo)致了當(dāng)事人和代理人不能進(jìn)行證據(jù)補(bǔ)充，也關(guān)上了庭后調(diào)解、和解的大門，尤其是在被告沒有進(jìn)行庭前答辯、舉證的情況下，如果被告搞證據(jù)和答辯偷襲，法官當(dāng)庭宣判，容易造成對原告不公平，導(dǎo)致上訴和二審重新認(rèn)定事實(shí)和改判。我們認(rèn)為，既然要實(shí)施預(yù)裁判，就應(yīng)當(dāng)控制當(dāng)庭宣判，尤其是要控制第一次庭審后的當(dāng)庭宣判，而且，即使是當(dāng)庭宣判，仍然應(yīng)當(dāng)作為是一個預(yù)裁判。

黨的十九屆四中全會提出了完善中國特色社會主義制度、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的明確要求，司法作為國家治理的重要手段，也存在一個如何進(jìn)一步現(xiàn)代化的問題。司法的現(xiàn)代化改革的“頂層設(shè)計(jì)”要多聽取和吸收民間特別是法律職業(yè)共同體內(nèi)的意見，不斷優(yōu)化方案。民事訴訟實(shí)行預(yù)裁判制度，具有“一石多鳥”的功效，其制度優(yōu)勢明顯，意義深遠(yuǎn)，希望盡快研究推行。