范艷紅

摘要：監(jiān)視居住制度在2012年《刑事訴訟法》修訂后有了一些變化。此次制度修訂的立法本意是把監(jiān)視居住定性為一種減少羈押的替代性措施，但是監(jiān)視居住制度的具體制度設計造成了其與之立法定位的不協(xié)調。2018年修法并未涉及此問題?？梢哉J為，在犯罪嫌疑人、被告人的固定住處（以下簡稱固定住處）執(zhí)行的監(jiān)視居住措施是一種非羈押性強制措施，然而，在指定的居所執(zhí)行的監(jiān)視居住措施已然成為一種羈押性的強制措施。本文從該措施的強制性程度和相關條文入手對制度設計進行了具體分析，提出堅持監(jiān)視居住作為羈押替代措施的立法定位，揭示其矛盾，明晰相關概念，從而嚴格限制指定居所監(jiān)視居住的適用，最后在決定程序上引入司法審查因素以及修改指定居所監(jiān)視居住折抵刑期的規(guī)定等相關完善建議以緩和這一矛盾。

關鍵詞：監(jiān)視居?。涣⒎ǘㄎ?；制度設計；強制性

我國刑事強制措施體系由五大措施組成，現(xiàn)行《刑事訴訟法》第六章對此專門予以規(guī)定，監(jiān)視居住正是其中一大組成部分。但是認真研讀《刑事訴訟法》有關監(jiān)視居住的相關條文，會發(fā)現(xiàn)其制度設計與其立法定位存在著矛盾，筆者在本文試就這一矛盾進行分析并提出相應的完善建議。

一、立法矛盾

監(jiān)視居住的制度設計與立法定位存在矛盾。2012年修訂后的《刑事訴訟法》強調，將監(jiān)視居住作為替代羈押的非羈押性措施，以減少羈押的適用比例，相反，提高其他不具有羈押性質的強制措施之適用，明確了其在立法上的“非羈押性強制措施”之定位[1]。體現(xiàn)在第七十四條對監(jiān)視居住適用條件的規(guī)定，即犯罪嫌疑人、被告人符合逮捕條件但是存在一些特殊情形而不宜或者不應予以逮捕羈押。但是《刑事訴訟法》第七十五條根據(jù)監(jiān)視居住地點的不同，將監(jiān)視居住分為兩類，在固定住處執(zhí)行的普通監(jiān)視居住，和在指定居所執(zhí)行的指定居所監(jiān)視居住。顯然，指定居所監(jiān)視居住相比固定住處監(jiān)視居住，對監(jiān)視居住的地點的限制更多，強制性程度也更高。并且第七十六條規(guī)定指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行期限應當折抵刑期，這在一定程度上表明此種監(jiān)視居住措施具有羈押特征?？梢姡付ň铀O(jiān)視居住實際上已經變化成了一種類羈押強制措施[2]，已經具備了羈押的性質，與其立法本意相悖。此外，以是否有固定住處為標準，來確定不同的執(zhí)行場所，由此又出現(xiàn)了在折抵刑期上的差別，這種將監(jiān)視居住分為兩類的做法在一定程度上也導致了制度的內部矛盾，引發(fā)了關于其立法定位的思考，即監(jiān)視居住究竟是不是一種非羈押方法。總之，監(jiān)視居住在具體制度設計上為類羈押強制措施，但其立法定位為羈押替代性措施，二者之間是存在一定沖突的。

監(jiān)視居住被定位為一種非羈押方法，是與取保候審近似的替代逮捕的強制性措施，這也就意味著犯罪嫌疑人、被告人享有不被關押的權利和與之相當?shù)淖杂?，但是從《刑事訴訟法》的幾次修法的變化來看，監(jiān)視居住的執(zhí)行地點卻由以前1979年《刑事訴訟法》第三十八條規(guī)定的“區(qū)域”到現(xiàn)行刑訴法規(guī)定的“住處”，大大縮小了被監(jiān)視居住者的活動范圍，在執(zhí)行方式上由1979年的沒有明確規(guī)定，到1996年第五十七條規(guī)定了未經批準不得離開或會見他人等，再到2012年又增加了由執(zhí)行機關保存相關證件的規(guī)定，越來越嚴格地限制被監(jiān)視居住人的人身自由及活動范圍，以至于監(jiān)視居住在法律定位上明顯不同于取保候審，相反在實際上更偏向于“軟禁”。監(jiān)視居住既然是逮捕的替代措施，那么在這種強制措施之下，人身應當具有相對自由，而非在羈押特征下人身相對不自由，因此監(jiān)視居住制度之訴訟法理與訴訟立法相矛盾[3]。

二、指定居所監(jiān)視居住的具體分析

（一）指定居所監(jiān)視居住的強制性

將指定居所監(jiān)視居住與逮捕這一羈押性強制措施進行比較，可以發(fā)現(xiàn)就強制性程度而言，指定居所監(jiān)視居住并不低，盡管法律規(guī)定，它僅僅只是約束被監(jiān)視居住人的行動自由，限制其不得離開指定的居所的非羈押性質的強制措施，而不是完全限制被監(jiān)視居住人的人身自由[4]。

首先，指定居所監(jiān)視居住措施雖然沒有絕對限制被監(jiān)視居住人的人身自由，但是它也在很大程度上限制了被監(jiān)視居住者的人身自由。其要求犯罪嫌疑人、被告人根據(jù)相關要求必須生活在指定的場所，并且要遵守一系列的規(guī)定，比如不能擅自離開指定的居所，接受執(zhí)行機關的監(jiān)督，電子監(jiān)控和不定期檢查等，在偵查期間也可以對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人的通信進行監(jiān)控，人身自由得到極大限制，這同逮捕并無很大差異。

其次，就審批程序而言，指定居所監(jiān)視居住制度中，《刑事訴訟法》第七十五條規(guī)定由偵查部門直接決定對于一般案件的審批，而對于特殊案件，即涉嫌危害國家安全、恐怖活動犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，則需要經上一級公安機關批準；而對于逮捕，無論什么案件，都必須經由檢察院偵監(jiān)部門審批，或者法院決定。由此可以看出，立法者對一些特殊案件適用指定居所監(jiān)視居住態(tài)度和對犯罪嫌疑采取逮捕措施一樣，在程序上需要經過審批，比較慎重，由此也能間接反映出這一制度較高的強制性程度。

最后，指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行期限應當折抵刑期，逮捕也有此規(guī)定。被告人被判處管制的，監(jiān)視居住一日折抵管制刑期一日，而逮捕一日則可以折抵管制刑期二日；被告人被判處拘役或者有期徒刑的，監(jiān)視居住二日折抵拘役或有期徒刑刑期一日，而逮捕仍是一日折抵拘役或有期徒刑刑期一日。只是二者在折抵刑期的具體計算上有所不同，即逮捕相比之下折抵的刑期較多，可以發(fā)現(xiàn)這一規(guī)定幾乎可以直接體現(xiàn)出指定居所監(jiān)視居住具有較高的強制性，具有一定的羈押性特征。

（二）指定居所監(jiān)視居住的條文分析

筆者在這里主要對《刑事訴訟法》第七十五條第一款和第七十六條的規(guī)定進行分析，探討對“固定住處”“指定的居所”以及對折抵刑期規(guī)定的理解。

1.對“固定住處”的理解

“固定住處”的概念《刑事訴訟法》并未提及。但《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（下稱《規(guī)則》）第一百一十條規(guī)定，固定住處是指犯罪嫌疑人在辦案機關所在地的市、縣內工作、生活的合法居所?！豆矙C關辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百零八條規(guī)定，固定住處是指被監(jiān)視居住人在辦案機關所在的市、縣內生活的合法住處。很明顯，這兩個解釋不一致，公安部規(guī)定的固定住處只規(guī)定了“生活的合法住處”，容易造成分歧。

2.對“指定的居所”的理解

對于“指定的居所”，《刑事訴訟法》也沒有進行詳細解釋，只從反面將羈押場所以及專門的辦案場所排除在外?！兑?guī)則》第一百一十條做了進一步細化，不僅對相關場所從反面予以排除，也從正面進行了規(guī)定：正常的生活、休息條件；便于監(jiān)管；保證辦案安全。但是，這三個條件也比較模糊，是指導性的條件，“正常的生活、休息條件”有無明確的標準，對“正?！睉撟骱卫斫猓瑢Α吧睢睉撟骱卫斫?，包不包括精神生活；對“便于監(jiān)視、管理”的具體要求是什么，實踐中會不會造成濫用，會不會侵犯到犯罪嫌疑人、被告人的應有權利；以及怎么來保障辦案安全等，沒有統(tǒng)一的規(guī)定，導致各地的做法可能不一致，容易造成實踐中指定居所監(jiān)視居住實施混亂。

3.對“折抵刑期”規(guī)定的理解

在上文已經提到刑訴法第七十六條折抵刑期的規(guī)定，這一規(guī)定幾乎揭示了指定居所監(jiān)視居住的強制性程度與羈押性特征。在這一措施的具體實踐中，針對被監(jiān)視居住者人身自由被限制的現(xiàn)實，規(guī)定指定居所監(jiān)視居住應當折抵刑期，這是一種切合實際的做法，體現(xiàn)了對犯罪嫌疑人、被告人的人權的高度重視[5]。但是，從另一個角度來看，既然指定居所監(jiān)視居住已然成為了一種類羈押或者說準羈押的強制措施，那么其在折抵刑期的規(guī)定上能否逮捕、拘留折抵刑期的規(guī)定一致呢？顯然，立法者在法律中規(guī)定了指定居所監(jiān)視居住同逮捕、拘留在折抵刑期上的不同計算方法，通過這一差異，表明其并不是一項具有羈押性質的強制措施，然而這在實際上損害了犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，盡管立法者在進行制度設計時并無意將其設定為準羈押的強制措施，但是由于我國羈押性強制措施的適用率居高不下，目前司法實踐中存在這一需求，需要用指定居所監(jiān)視居住來進行緩沖和過渡，其作用是顯著的，具有存在的必要性。但是筆者認為隨著實踐中出現(xiàn)的指定居所監(jiān)視居住異化為“變相羈押”情形，其準羈押性特征也應當在刑事訴訟法折抵刑期的規(guī)定中體現(xiàn)出來。

三、完善建議

（一）堅持監(jiān)視居住作為羈押替代措施的立法定位

首先從監(jiān)視居住與取保候審的關系來看，《刑事訴訟法》在立法上將取保候審與監(jiān)視居住進行區(qū)分，在二者的關系上，對于違反取保候審期間義務的可以采取監(jiān)視居住，對于無保證人也不交保證金的也可以采取監(jiān)視居住，實際上可以看出它也是取保候審的一種補充措施，其在強制性上高于取保候審。其次從監(jiān)視居住與逮捕的關系來看，在上文中已經提到了對符合逮捕條件但是存在一些特殊情形而不宜或者不應予以逮捕羈押的可以予以監(jiān)視居住?？梢钥闯?，和逮捕的關系是，監(jiān)視居住是逮捕的替代性措施。

綜合而言，該制度的立法宗旨是將其定位于與取保候審相近的非羈押性措施，其在立法上規(guī)定的強制性程度高于取保候審，低于逮捕，介于二者之間。從司法實踐的角度，監(jiān)視居住制度能夠有效解決我國當下羈押性強制措施適用率居高不下的情況，緩解羈押壓力，最終實現(xiàn)保障刑事訴訟順利進行的同時，有效保障人權。因此，必須明確認識監(jiān)視居住的立法宗旨，即限制羈押的適用，減少羈押的適用比例，是羈押替代性措施，堅持監(jiān)視居住的立法定位，為完善監(jiān)視居住制度筑牢根基[2]。監(jiān)視居住的實質是非羈押性措施，它在任何情況下都不能異化為變相羈押。

（二）明晰相關概念，嚴格限制指定居所監(jiān)視居住的適用

如上文所述，需要對“固定住處”“指定的居所”等相關概念予以明晰，嚴格限制指定居所監(jiān)視居住的適用。從字面上來看，“住處”和“居所”就是日常生活居住的地方，在理解這兩個概念的時候，不能做過小的解釋，也不能做過大的解釋，因為如果犯罪嫌疑人、被告人的活動被完全約束在此，則和羈押性的強制措施并無太大差異；如果做過大解釋，又可能與取保候審也不能有效劃分，并且會增加執(zhí)行難度。

筆者認為，“固定住處”“指定的居所”首先最基本的要求是能夠提供被監(jiān)視居住者基本生存需要，在這個層面上，能否便于執(zhí)行，被監(jiān)視居住者的人身危險性、犯罪行為的社會危害性等都應納入執(zhí)行機關的考量范疇，從而最終確定。指定居所監(jiān)視居住只有被監(jiān)視居住在確定沒有固定住處的時候才能適用。

（三）在決定程序上引入司法審查因素

監(jiān)視居住的制度設計不盡合理，缺乏司法控制。具體表現(xiàn)為指定居所監(jiān)視居住的決定的做出在一般情況下并不需要特別的審批程序，公安機關可以自己決定，只是對于法律規(guī)定的涉嫌危害國家安全等犯罪需要由上一級公安機關批準，沒有中立的第三方主體進行審查，僅僅通過行政審批程序就可以做出決定，這樣直接行政管理的方式使得指定居所監(jiān)視居住的決定程序規(guī)避了司法控制，這是不符合刑事訴訟正當程序原則的要求的。

適用指定居所監(jiān)視居住需要兼顧懲罰犯罪與保障人權，實現(xiàn)二者的平衡，在審批決定程序上則應強化司法化性質，引入司法審查因素[6]。我國目前并沒有確立司法審查制度，拿逮捕的批準程序來說，它雖然不是標準意義上的司法審查，但是具備了司法審查的合理因素。由于指定居所監(jiān)視居住的強制性程度很高，甚至已然成了一種準羈押措施，筆者建議，程序上指定居所監(jiān)視居住的決定程序可以參照逮捕的批準和決定程序，充分發(fā)揮檢察機關的偵查監(jiān)督職能，由偵查部門提出申請，由檢察機關偵查監(jiān)督部門負責審批。另外，也可以參照逮捕程序，增加訊問犯罪嫌疑人、被告人，聽取其意見等程序[7]。

（四）修改指定居所監(jiān)視居住折抵刑期的規(guī)定

筆者認為，2012年新修訂的《刑事訴訟法》規(guī)定指定居所的監(jiān)視居住的執(zhí)行期限應當折抵刑期是一大進步，更加符合司法公正的要求，同時將司法解釋上升為了法律，順應了司法實踐的要求[8]。但是此折抵刑期的方法與指定居所監(jiān)視居住的強制性程度尚不成比例。基于上文所述，指定居所監(jiān)視居住在制度發(fā)展中背離了其立法定位，事實上已經具備了羈押特征，因此現(xiàn)行刑訴法第七十六條折抵刑期的規(guī)定實際上對被監(jiān)視居住者而言就不公平合理了。并且在實踐中指定居所監(jiān)視居住的強制性程度并不比逮捕低，為了防止指定居所監(jiān)視居住被濫用，保障犯罪嫌疑人、被告人的權利不受侵害，筆者認為，指定居所監(jiān)視居住在折抵刑期上應當與羈押性強制措施具有同等的折抵刑期的效力。因此，此處可修改為，指定居所監(jiān)視居住一日折抵管制刑期二日；指定居所監(jiān)視居住一日折抵拘役、有期徒刑的刑期一日[5]。

四、結語

監(jiān)視居住是一種羈押替代性措施，其本身不具有羈押特征，這是2012年修正后的《刑事訴訟法》所確立的監(jiān)視居住制度的立法定位，其目的在于緩解實踐中羈押比例居高不下的情況，限制適用羈押性措施，相反，提倡適用非羈押性的強制措施。然而，從指定居所監(jiān)視居住所具有的強制性程度角度進行分析，指定居所監(jiān)視居住事實上已經異化為一種類羈押強制措施，其強制性程度和逮捕相比并無較大差異，已經具備了羈押的特征，不符合其立法初衷，需要對此予以完善。對此，應首先堅持監(jiān)視居住的立法定位，明確其是羈押替代措施的定位。其次明晰相關概念，嚴格限制指定居所監(jiān)視居住的適用。以及在決定程序上引入司法審查因素，針對指定居所監(jiān)視居住已具有羈押性質的現(xiàn)實情況而言，為了最大限度地保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，應適當修改指定居所監(jiān)視居住折抵刑期的規(guī)定，當然，這僅是針對現(xiàn)實情況而言的，最關鍵的仍是始終堅持將監(jiān)視居住作為羈押替代措施的立法定位。

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