(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875)

隨著2018年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“《黑惡勢力意見》”）的發(fā)布，為期三年的“掃黑除惡”專項(xiàng)行動(dòng)在法治化軌道上正式拉開帷幕。與過去幾次的“打黑除惡”專項(xiàng)行動(dòng)相比，本次行動(dòng)在廣度上更為全面，在深度上更為徹底，還特別強(qiáng)調(diào)了對于惡勢力的認(rèn)定與打擊問題。兩高兩部于2019年發(fā)布了《關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱“《惡勢力意見》”），對惡勢力犯罪相關(guān)問題作出了進(jìn)一步的明確規(guī)定，該文件發(fā)布已將近一年，但實(shí)踐中惡勢力的認(rèn)定與處理還存在一定問題。本文從司法機(jī)關(guān)對惡勢力認(rèn)定存在的問題入手，探究司法認(rèn)定偏差的規(guī)范原因與實(shí)踐原因，以期在司法適用層面對惡勢力之善治提出微薄建議。

一、司法認(rèn)定：“口袋”表征已露端倪

（一）惡勢力司法認(rèn)定概況

《惡勢力意見》于2019年4月9日正式生效，對惡勢力認(rèn)定作了進(jìn)一步的細(xì)節(jié)性規(guī)定，對司法實(shí)踐可能產(chǎn)生新的影響，而裁判文書的上傳往往存在一定的滯后，且有明顯的“年底突擊上傳”現(xiàn)象，故筆者將裁判文書檢索的時(shí)間范圍限定在2019年4月9日至2019年12月31日，以獲得更為客觀的數(shù)據(jù)。以全文出現(xiàn)“惡勢力”為條件，在中國裁判文書網(wǎng)上共檢索到刑事判決書4057份①由于裁定書中有大量的減刑、駁回上訴等程序性的裁定書，并不實(shí)際涉及到惡勢力的認(rèn)定問題，故筆者檢索時(shí)將文書類型限定為“判決書”，最后檢索日期為2020年3月1日。，根據(jù)裁判日期排列，以等距抽樣的方式抽取其中271份判決書，其中34份事實(shí)上與惡勢力并無關(guān)聯(lián)，本文基于其余237份判決書展開研究②以上述樣本為基礎(chǔ)進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)研究還存在一些問題。首先，就本研究來說，雖然通過案件檢索范圍與等距抽樣的方法盡可能排除了筆者主觀動(dòng)機(jī)對樣本選擇的影響，但這些樣本在反映全體判決書總體方面仍存在抽樣比例過小的問題，且2019年的部分案件截止檢索時(shí)仍未上傳也會導(dǎo)致一定的誤差。其次，就使用裁判文書進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)研究這一方法本身來說，還存在裁判文書算法誤差、裁判文書格式化程度不高導(dǎo)致的取詞錯(cuò)誤、部分裁判文書并不公開等問題，這都會對裁判文書經(jīng)驗(yàn)研究的精確性產(chǎn)生不利影響。故本文并不側(cè)重對數(shù)據(jù)進(jìn)行定量分析，而希望以抽樣樣本作為了解惡勢力案件司法審判可能存在的問題的路徑。。

在全部237份樣本中，有123份樣本的被告人或辯護(hù)人對惡勢力定性或被告人是否屬于惡勢力成員提出異議，占全部樣本的51.9%，反映出惡勢力及惡勢力成員的認(rèn)定問題是控辯雙方分歧較大的爭點(diǎn)。在全部樣本中，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定被告人屬于惡勢力犯罪的有194件，占樣本總數(shù)的81.9%；明確否定被告人屬于惡勢力犯罪的為34件，占樣本總數(shù)的14.3%；其余9件司法機(jī)關(guān)未予評價(jià)。

在司法機(jī)關(guān)明確認(rèn)定為惡勢力犯罪或惡勢力組織成員的194件案件中，占比最高且案件數(shù)量超過10件的前幾個(gè)罪名大部分是《惡勢力意見》所列舉的惡勢力主要罪名（見表1），但有些案件還涉及詐騙罪、非法采礦罪、串通投標(biāo)罪等“非典型罪名”。在司法機(jī)關(guān)否定惡勢力性質(zhì)的34件案件中，具體理由為不符合組織性（人數(shù)、糾集時(shí)間）或次數(shù)；不符合“為非作惡、欺壓百姓”特征；不符合違法犯罪目的或手段，數(shù)量分別為11件、11件、7件，其余5件司法機(jī)關(guān)僅表述為“未達(dá)標(biāo)準(zhǔn)”、“不符合罪狀”等，未闡明具體原因。無論是肯定還是否定惡勢力的案件，總體上論證均較為簡單。

表1 肯定惡勢力性質(zhì)案件所涉及的主要罪名及判決數(shù)①惡勢力案件的被告人往往背負(fù)多種罪名，故以罪名為統(tǒng)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)會出現(xiàn)涉及各類罪名的案件總數(shù)大于樣本總數(shù)的情況。

（二）惡勢力司法認(rèn)定存在的問題

目前惡勢力認(rèn)定的規(guī)范依據(jù)為《黑惡勢力意見》與《惡勢力意見》兩個(gè)司法解釋。雖然惡勢力的規(guī)范化層級較低且定位模糊，被誤讀甚至濫用的風(fēng)險(xiǎn)較大，不利于長久地為惡勢力犯罪的治理提供根基，但在現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照現(xiàn)有司法解釋的規(guī)定與精神對惡勢力之邊界進(jìn)行精準(zhǔn)的厘定。現(xiàn)有部分樣本在認(rèn)定惡勢力時(shí)存在拔高認(rèn)定的問題。

1.成員與次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)不嚴(yán)格

《惡勢力意見》第7條為認(rèn)定惡勢力提供了基本的輪廓參照，認(rèn)定惡勢力的標(biāo)準(zhǔn)主要為至少2名相同成員在內(nèi)的多人于2年內(nèi)實(shí)施多次違法犯罪活動(dòng)，“多次”在司法實(shí)踐中一般被理解為3次及以上。實(shí)務(wù)中這一基本標(biāo)準(zhǔn)的適用出現(xiàn)了次數(shù)不足、成員不同及時(shí)間間隔過長等多種偏差。

有的司法機(jī)關(guān)雖然在行文中提到被告人多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，但是在事實(shí)認(rèn)定部分僅指控一起聚眾斗毆事件，便徑直認(rèn)定多名被告人形成惡勢力團(tuán)伙②福建省福州市中級人民法院刑事判決書，（2019）閩01刑終803號。；有的司法機(jī)關(guān)指控惡勢力團(tuán)伙實(shí)施的四起違法犯罪活動(dòng)分別發(fā)生在1996年、2002年、2013年與2015年③安徽省鳳陽縣人民法院刑事判決書，（2019）皖1126刑初156號。，并不滿足2年內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)。而在劉某某、唐某某、李某尋釁滋事、非法持有槍支一案中，被告人劉某某分別與不同的被告人實(shí)施了兩起尋釁滋事行為及一起非法持有槍支行為，三起犯罪活動(dòng)均沒有兩名相同的成員參加，但仍被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定構(gòu)成惡勢力④湖南省安仁縣人民法院刑事判決書，（2019）湘1028刑初49號。。這反映出實(shí)務(wù)中存在司法機(jī)關(guān)對惡勢力最基本的形式標(biāo)準(zhǔn)把握不嚴(yán)的情況。

2.違法犯罪行為重復(fù)計(jì)數(shù)

《惡勢力意見》第9條規(guī)定的“多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)”至少應(yīng)該包括1次犯罪活動(dòng)，而對于單次尋釁滋事等不構(gòu)成犯罪的行為，累加后應(yīng)作為犯罪處理的，將用于累加的違法行為計(jì)為1次犯罪活動(dòng)。實(shí)務(wù)中有一些案件，表面上符合成員與次數(shù)的要求，實(shí)際上卻將數(shù)件不符合追訴標(biāo)準(zhǔn)的同種違法行為單獨(dú)計(jì)數(shù)。在李某某、李某尋釁滋事一案中，兩名被告人伙同他人實(shí)施了1次故意毀壞財(cái)物行為，檢察機(jī)關(guān)指控的其余5起違法活動(dòng)均為不符合追訴標(biāo)準(zhǔn)的毆打、打耳光等一般尋釁滋事行為⑤河南省睢縣人民法院刑事附帶民事判決書，（2019）豫1422刑初46號。，將之累計(jì)評價(jià)為1起尋釁滋事罪就可體現(xiàn)出罪責(zé)相適應(yīng)的原則，與故意損壞財(cái)物罪累加后也并不滿足惡勢力認(rèn)定所要求的“多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)”標(biāo)準(zhǔn)。

這樣的情況在強(qiáng)迫交易罪中的體現(xiàn)也較為明顯。在李某某強(qiáng)迫交易一案中，被告人伙同他人強(qiáng)迫某小區(qū)的三戶業(yè)主接受裝修上料服務(wù)，共獲利一萬余元⑥河南省禹州市人民法院刑事判決書，（2019）豫1081刑初140號。。成立強(qiáng)迫交易罪需要“情節(jié)惡劣”，《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》將造成被害人輕微傷、直接經(jīng)濟(jì)損失二千元以上、強(qiáng)迫交易多人或多次、交易數(shù)額一萬元以上等作為立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。上述案件在整體上可以認(rèn)為符合“情節(jié)惡劣”的條件從而成立一起強(qiáng)迫交易罪，但其中每一次強(qiáng)迫交易行為在沒有造成被害人輕微傷或其他嚴(yán)重后果、交易數(shù)額不滿一萬元、直接經(jīng)濟(jì)損失未予查證的情況下，都不宜單獨(dú)作為一次犯罪活動(dòng)統(tǒng)計(jì)。而司法機(jī)關(guān)對于上述案件的數(shù)額與次數(shù)在認(rèn)定“情節(jié)惡劣”構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪以及認(rèn)定“多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)”構(gòu)成惡勢力兩個(gè)環(huán)節(jié)中重復(fù)計(jì)數(shù)，沒有嚴(yán)格落實(shí)《惡勢力意見》的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

3.不同討債情形缺乏區(qū)分

在全部194件被認(rèn)定為惡勢力的案件中，有51件為由債務(wù)糾紛引起的以暴力或軟暴力手段討要債務(wù)或?qū)褂憘那樾?，其中既包括合法的債?wù)，也包括高利貸與套路貸；既包括債權(quán)人使用不當(dāng)手段討債的情形，也包括專門的討債組織利用自身影響非法討債的情形。部分普通的債務(wù)糾紛所致違法犯罪行為被拔高認(rèn)定為惡勢力。例如，在李某某等尋釁滋事一案中，被告人李某某等作為債務(wù)人，在債權(quán)人多次討債而自身無力還債的情形下，使用辱罵、威脅等手段暫時(shí)逃離或迫使債權(quán)人離開，被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為惡勢力①陜西省延安市寶塔區(qū)人民法院刑事判決書，（2019）陜0602刑初462號。。該案被告人面臨催債時(shí)采用了不當(dāng)手段涉嫌違法，但更多是無力還債的無奈絕望，而非欺壓百姓的逞強(qiáng)斗狠，應(yīng)當(dāng)屬于《惡勢力意見》第5條規(guī)定的合法債務(wù)糾紛引發(fā)的違法犯罪活動(dòng)，不應(yīng)作為惡勢力案件處理。

除合法債務(wù)引發(fā)的糾紛外，由高利貸引發(fā)的非法討債案件也不宜一概認(rèn)定為惡勢力，應(yīng)對不同情形加以區(qū)分。例如，在武某某、顏某非法拘禁案中，被告人武某某等為討要高利貸，非法拘禁被害人謝某并在拘禁過程中侮辱、毆打謝某，逼迫其償還巨額高利貸，被認(rèn)定為惡勢力②河北省望都縣人民法院刑事判決書，（2019）冀0631刑初27號。。雖然兩高兩部《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》將經(jīng)常性的非法放貸行為中情節(jié)嚴(yán)重的定性為非法經(jīng)營罪，但其并未否定諸如本案基于雙方合意產(chǎn)生的某次高利貸債務(wù)關(guān)系的存在空間。即使被告人在討債過程中對特定的被害人實(shí)施了非法拘禁、毆打等違法行為，但其既沒有通過對不特定人實(shí)施違法犯罪行為以在一定行業(yè)或區(qū)域內(nèi)形成非法影響，更沒有意圖利用該非法影響進(jìn)一步謀取其他利益，與惡勢力“為非作惡、欺壓百姓”的特征相去甚遠(yuǎn)。

4.固有危害性過剩評價(jià)

惡勢力認(rèn)定在實(shí)踐中容易產(chǎn)生偏差的一個(gè)重要原因?yàn)檫`法犯罪行為一般均具有“惡”的性質(zhì)，也即違法犯罪行為都具有其固有的社會危害性，所以在規(guī)范適用時(shí)容易出現(xiàn)將團(tuán)伙犯罪的固有危害性過剩評價(jià)的問題，但實(shí)際上有些案件與該罪名所涵括的其他普通案件相比并不具有額外的危害性。

傳銷組織為了實(shí)現(xiàn)控制被害人、擴(kuò)大組織的目的，經(jīng)常會拘禁、沒收財(cái)物甚至毆打、威脅被害人，往往符合惡勢力“多人多次”的形式標(biāo)準(zhǔn)，易被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為惡勢力。在李某某、王某組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)、搶劫、非法拘禁一案中，被告人以談男女朋友、邀約旅游等理由將被害人騙至傳銷窩點(diǎn)，進(jìn)行財(cái)物扣留、隨身看守、授課洗腦等，共實(shí)施搶劫犯罪八起，非法拘禁十四人，被認(rèn)為構(gòu)成惡勢力犯罪集團(tuán)③江西省上饒市信州區(qū)人民法院刑事判決書，（2019）贛1102刑初262號。。涉案傳銷組織人員眾多、分工明確，危害多名被害人的人身財(cái)產(chǎn)安全，但傳銷組織的違法犯罪活動(dòng)均發(fā)生在其傳銷窩點(diǎn)，具有明顯的秘密性，不存在給其他一般社會民眾帶來心理威懾的危害性。正如有些學(xué)者所說，非公開性犯罪以其隱蔽性為基礎(chǔ)，不易被社會公眾所察覺，一般不存在欺壓百姓、降低公眾安全感的可能［1］。將為實(shí)現(xiàn)傳銷目的的搶劫、拘禁行為評價(jià)為相應(yīng)犯罪后，再行評價(jià)為惡勢力，是將其行為固有危害性過剩評價(jià)的體現(xiàn)。

很多村企糾紛案件也被評價(jià)為惡勢力犯罪。例如，在王某某、程某某敲詐勒索一案中，被告人以補(bǔ)償不合理、過路、擋道等為由，以組織村民阻工、斷電等方式，多次向被害企業(yè)索要財(cái)物，被認(rèn)為構(gòu)成敲詐勒索罪，同時(shí)具有惡勢力特征④河北省承德縣人民法院刑事判決書，（2019）冀0821刑初267號。。四名年齡均為60歲以上的被告人僅有索要錢財(cái)?shù)哪康?，并沒有使用暴力或者以暴力為后盾的軟暴力手段，且對象為特定企業(yè)，總體上與一般的敲詐勒索案件相比并無不同，將其認(rèn)定為惡勢力同樣有過剩評價(jià)行為危害性的嫌疑。

除此之外，司法實(shí)踐中還存在將單純的多次搶劫、多次詐騙、對象單一的強(qiáng)迫交易行為認(rèn)定為惡勢力犯罪的情形。甚至某些街道將“失獨(dú)家庭人員、重性精神疾病患者等重點(diǎn)監(jiān)管對象和系統(tǒng)內(nèi)特殊人群實(shí)施或準(zhǔn)備實(shí)施的影響系統(tǒng)安全穩(wěn)定的行為”也作為掃黑除惡十項(xiàng)重點(diǎn)工作打擊的對象，可以說惡勢力成為“口袋”犯罪形態(tài)而被濫用的風(fēng)險(xiǎn)已露端倪。

二、原因探尋：規(guī)范與實(shí)踐雙重作用

（一）規(guī)范原因

1.規(guī)范用語模糊

認(rèn)定惡勢力需要滿足“經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)”的條件，在實(shí)踐中被簡化為“兩年相同兩人糾集三人三次”的標(biāo)準(zhǔn)，此外還要滿足“為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響”的條件。前者是較為顯性的條件，容易把握，但普通的犯罪組織往往也會滿足上述條件，容易與惡勢力組織相互混淆，后者是區(qū)分惡勢力與其他犯罪組織的關(guān)鍵。但“為非作惡、欺壓百姓”并不具有一般法律用語的客觀性與準(zhǔn)確性，存在很大的解讀空間。有學(xué)者指出惡勢力是介于一般共同犯罪和黑社會性質(zhì)組織犯罪之間的一種犯罪形態(tài)，可能存在不同的類型，無法用一個(gè)精確的語言表達(dá)將其完全概括［2］。對惡勢力采用模糊表述的確有其原因，但不可否認(rèn)的是，這客觀上為實(shí)務(wù)中拔高認(rèn)定惡勢力提供了條件。

2.規(guī)范效力層級低

就目前來說，并沒有正式法源，即刑法典、刑法修正案與立法解釋對惡勢力的認(rèn)定作出規(guī)定，僅由《黑惡勢力意見》、《惡勢力意見》等準(zhǔn)正式法源進(jìn)行認(rèn)定。就準(zhǔn)正式法源而言，一般不能直接援引該條款或規(guī)定得出實(shí)質(zhì)性裁判結(jié)論。即便是在正式法源缺位的情況下，準(zhǔn)正式法源亦不可越位裁判［3］?；蛟S是出于對上述理念的考量，在本文所抽樣的194件肯定惡勢力性質(zhì)的案件中，有28件援引了《黑惡勢力意見》與《惡勢力意見》的規(guī)定對惡勢力性質(zhì)作出判斷，其余166件均未言明惡勢力認(rèn)定的具體標(biāo)準(zhǔn)，僅以列舉的多起犯罪事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。這導(dǎo)致惡勢力定性的論證部分缺乏必要的“大前提”，從而其他諸如公共政策等非正式法源因素就可能加入裁判規(guī)范的建構(gòu)之中，“隨意定性、亂貼標(biāo)簽”的問題在所難免［4］。

3.規(guī)范之間循環(huán)論證

根據(jù)《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱“《軟暴力意見》”）的規(guī)定，在強(qiáng)迫交易罪、尋釁滋事罪和非法侵入他人住宅罪中，惡勢力、以惡勢力名義或者曾因組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加惡勢力犯罪集團(tuán)受過刑事處罰的人員實(shí)施的行為，可以直接作為認(rèn)定軟暴力手段“足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強(qiáng)制或者足以影響、限制人身自由、危及人身財(cái)產(chǎn)安全或者影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營”的條件，這使得尋釁滋事罪、強(qiáng)迫交易罪、非法拘禁罪與敲詐勒索罪的手段行為范圍擴(kuò)大，犯罪門檻隨之降低。與此同時(shí)，軟暴力又可以作為“以暴力、威脅或其他手段”中的“其他手段”從而被認(rèn)定為惡勢力，也即在惡勢力認(rèn)定與軟暴力認(rèn)定之中形成了循環(huán)論證的關(guān)系。因惡勢力人員實(shí)施軟暴力滿足相應(yīng)犯罪入罪門檻與因多次實(shí)施軟暴力行為滿足惡勢力認(rèn)定的論證往往同時(shí)得到肯定，這會導(dǎo)致將數(shù)件不符合追訴標(biāo)準(zhǔn)的同種違法行為單獨(dú)計(jì)數(shù)的情況發(fā)生。

（二）實(shí)踐原因

1.忽略惡勢力嚴(yán)格認(rèn)定的必要性

有學(xué)者曾指出實(shí)踐中存在一種有力的觀點(diǎn)：惡勢力認(rèn)定不會導(dǎo)致成立單獨(dú)的惡勢力罪名，故司法機(jī)關(guān)對惡勢力的放寬、拔高認(rèn)定無關(guān)大局［5］。在本文所抽取的肯定惡勢力性質(zhì)的判決書中，大多數(shù)司法機(jī)關(guān)不僅在惡勢力定性方面存在論證不足的問題，對惡勢力認(rèn)定后的法律后果也未予明釋。在肯定惡勢力性質(zhì)的194件案件中，體現(xiàn)出因認(rèn)定惡勢力而從嚴(yán)把握的案件僅有31件，其中1件為以惡勢力名義敲詐勒索，使得原本不構(gòu)成特別巨大的犯罪數(shù)額滿足“特別嚴(yán)重情節(jié)”從而升格法定刑，另外30件具有其他簡單的從嚴(yán)表述①判決書中具體行文略有不同，例如“從嚴(yán)懲處”、“依法嚴(yán)懲”、“從嚴(yán)從重”、“應(yīng)予嚴(yán)懲”、“予以嚴(yán)懲”、“從重處罰”、“從嚴(yán)處罰”等，其中有5件案件中司法機(jī)關(guān)表示因涉惡“不予適用緩刑”。。而在其余163件案件中，審判機(jī)關(guān)并沒有提及從嚴(yán)處理，但這是否意味著惡勢力認(rèn)定沒有帶來任何法律后果不得而知。法律后果的模糊性似乎印證了惡勢力認(rèn)定的“無關(guān)大局”，這對惡勢力的嚴(yán)格認(rèn)定起反向作用，也可能使更多被告人承擔(dān)難以察覺的不利后果。

2.運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法理念影響

在掃黑除惡專項(xiàng)運(yùn)動(dòng)中，打擊惡勢力成為各級執(zhí)法機(jī)關(guān)工作的重點(diǎn)，且存在“下指標(biāo)”現(xiàn)象。早在2019年3月，最高人民檢察院副檢察長孫謙在督查與調(diào)研的過程中就發(fā)現(xiàn)一些地方對“掃黑除惡”下了指標(biāo)，比如要求某個(gè)縣公安局必須要辦幾個(gè)案子［6］，指出要杜絕此類現(xiàn)象發(fā)生。但在后來的某些判決書列明的公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)中包含某市“公安局掃黑除惡專項(xiàng)斗爭戰(zhàn)果清單”，以“戰(zhàn)果”來形容公安機(jī)關(guān)查獲的惡勢力案件，運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法的意味可見一斑。掃黑除惡行動(dòng)作為堅(jiān)決鏟除黑惡勢力、保障人民安居樂業(yè)的專項(xiàng)行動(dòng)有其政治性的一面，但正如有的學(xué)者所說，既然“打黑”選擇用法律手段解決問題，就得遵循法律基本原理［7］，這首先便要求將黑惡勢力犯罪與普通的共同犯罪與集團(tuán)犯罪嚴(yán)格區(qū)分。運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法往往過度追求“政績”，易使一些并未嚴(yán)格達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的案件被拔高認(rèn)定。

3.對“為非作惡、欺壓百姓”論證不足

在肯定惡勢力性質(zhì)的判決書中，最常見的一種表述為“某人等多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，欺壓百姓，為非作惡，嚴(yán)重?cái)_亂了社會、經(jīng)濟(jì)秩序，造成了惡劣的社會影響，形成惡勢力”。多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)可通過事實(shí)予以印證，而惡勢力的“欺壓百姓、為非作惡”等特征往往并無論證，看似是由多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)直接推導(dǎo)而出。

《惡勢力意見》第5條將不具有“為非作惡、欺壓百姓”的單純?yōu)槟踩〔环ń?jīng)濟(jì)利益而實(shí)施的與事出有因的違法犯罪活動(dòng)排除在惡勢力案件之外，有學(xué)者認(rèn)為該條在一定意義上說明“為非作惡，欺壓百姓”是惡勢力犯罪的本質(zhì)特征［8］。無論是否認(rèn)可其本質(zhì)特征的地位，其都反映了惡勢力作為一種特殊的犯罪形態(tài)，社會危害性大于普通犯罪的一面。在司法機(jī)關(guān)否定惡勢力性質(zhì)的34件案件中，有11件案件的司法機(jī)關(guān)均是從該特征出發(fā)將開設(shè)賭場、破壞生產(chǎn)經(jīng)營、一般尋釁滋事等犯罪排除在惡勢力范圍之外，值得肯定。而對其認(rèn)識不足是前述多次搶劫、多次詐騙、傳銷等普通團(tuán)伙犯罪被認(rèn)定為惡勢力犯罪的重要原因之一。

三、政策回溯：惡勢力司法認(rèn)定之遵循

惡勢力司法認(rèn)定的規(guī)范糾偏有賴于立法的進(jìn)一步完善，學(xué)者們提出了增設(shè)獨(dú)立的惡勢力罪名、將黑社會性質(zhì)組織犯罪的入罪門檻降低等不同建議。無論是用語模糊、循環(huán)論證與效力層級低等規(guī)范因素，還是指標(biāo)式執(zhí)法、對“為非作惡、欺壓百姓”缺乏深入理解等實(shí)踐因素，均與惡勢力概念突出的刑事政策性有關(guān)。只有在正確理解惡勢力刑事政策的基礎(chǔ)上，才能發(fā)揮其指導(dǎo)司法實(shí)踐的積極作用，同時(shí)規(guī)避其在實(shí)踐中的負(fù)面溢出效應(yīng)。

（一）黑社會性質(zhì)組織犯罪的“組織體之惡”

惡勢力概念在司法規(guī)范之中的正式誕生源于我國第二次“打黑除惡”專項(xiàng)斗爭，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在2009年出臺的《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》（以下簡稱為“2009年《會議紀(jì)要》”）中首次規(guī)定了惡勢力概念，并且指出惡勢力是黑社會性質(zhì)組織的雛形，但是并未規(guī)定惡勢力獨(dú)立的法律后果，黑社會性質(zhì)組織仍是絕對的關(guān)注對象。

黑社會性質(zhì)組織受到特別重視與嚴(yán)厲打擊具有理論與實(shí)踐支持，一方面，黑社會性質(zhì)組織犯罪等有組織犯罪整體的危害會遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越其手段行為所造成的危害。有組織犯罪的組織特征鮮明，勢力較大且固定，往往會使當(dāng)?shù)厝罕娤萑氩桓曳纯怪车?，在一定的區(qū)域或者行業(yè)形成持續(xù)的非法影響，甚至是非法控制。這樣的非法影響或非法控制不僅僅為他們攫取經(jīng)濟(jì)利益提供便利，更會嚴(yán)重侵蝕法規(guī)范的有效性，在一定程度上使國民喪失規(guī)范認(rèn)同意識，阻斷了國家與個(gè)人之間通過法律的制定與執(zhí)行進(jìn)行溝通以及個(gè)人參與社會治理的可能。另一方面，有組織犯罪通過受害人檢舉等方式被暴露在陽光下又極其困難，有組織犯罪一般具有嚴(yán)密的組織性和隱蔽性，具體犯罪行為往往由處于組織底層及外圍的成員直接實(shí)施，即使犯罪被檢舉，相關(guān)的證據(jù)材料不易被發(fā)現(xiàn)或取得，根據(jù)傳統(tǒng)的共犯原理很難追究起主要作用的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、指揮者的刑事責(zé)任。這樣的困境導(dǎo)致有組織犯罪集團(tuán)一旦形成便很難被徹底摧毀，故在其形成過程中予以及時(shí)的遏制就顯得尤為重要。

（二）惡勢力從嚴(yán)處罰的正當(dāng)性根基

過去歷次長時(shí)間的“打黑除惡”專項(xiàng)行動(dòng)的效果看似并不理想，對此理論界進(jìn)行了深入的反思。學(xué)者們指出片面強(qiáng)調(diào)打擊黑社會性質(zhì)組織犯罪這種高級形態(tài)而忽略“打早打小”刑事政策需求的立法存在缺陷［9］，并提出了治理有組織犯罪“打小”的立法期待，呼吁提高對于地痞、流氓、地方惡勢力的重視［10］。在這樣的背景下，結(jié)合2009年《會議紀(jì)要》對惡勢力與黑社會性質(zhì)組織“雛形關(guān)系”的認(rèn)定，對惡勢力的重視與打擊便在追求黑社會性質(zhì)組織犯罪的有效治理方面找到了其規(guī)范化的正當(dāng)根基，故惡勢力現(xiàn)在也被很多學(xué)者賦予黑社會性質(zhì)組織之發(fā)展雛形的整體形象。

也有學(xué)者指出有必要進(jìn)一步將惡勢力規(guī)范化的原因還在于我國有組織犯罪的多樣化，惡勢力未必均是黑社會性質(zhì)組織的發(fā)展雛形。在鄉(xiāng)村等欠發(fā)達(dá)地區(qū)的熟人社會中，有組織犯罪多呈現(xiàn)出不同于聯(lián)系緊密、等級嚴(yán)格的黑社會性質(zhì)組織犯罪的面貌，但是仍有較一般的刑事犯罪更為嚴(yán)重的社會危害性，例如“村霸”組織干擾基層選舉活動(dòng)的行為。故構(gòu)建惡勢力犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪階梯化的打擊模式有助于更全面地治理有組織犯罪［11］。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這些組織即使不具有向黑社會性質(zhì)組織發(fā)展的趨勢，但其危害性與黑社會性質(zhì)組織的危害性類似，均表現(xiàn)出與現(xiàn)實(shí)社會管理秩序的對抗。

至此，惡勢力概念在現(xiàn)實(shí)的需求和學(xué)者的呼吁下，通過“打早打小”方針形成的橋梁作用與黑社會性質(zhì)組織產(chǎn)生聯(lián)系，并最終完成了半規(guī)范化的轉(zhuǎn)換，故惡勢力的核心特征應(yīng)在黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征——“非法控制”特征的基礎(chǔ)上，進(jìn)行“早”與“小”的適當(dāng)演繹，規(guī)范表述中的“為非作惡、欺壓百姓”便是其落腳點(diǎn)?！霸纭币馕吨鴲簞萘τ性谖磥戆l(fā)展成黑社會性質(zhì)組織的可能，而“小”則意味著惡勢力即使不具有上述發(fā)展傾向，但其已經(jīng)形成較為穩(wěn)定的、類似且小于黑社會性質(zhì)組織犯罪非法控制的非法影響。二者都表明惡勢力即使未在一定行業(yè)或區(qū)域內(nèi)建立起穩(wěn)定的非法秩序，但已顯露出與正常社會管理秩序的對抗態(tài)勢。

四、司法限縮：避免惡勢力拔高認(rèn)定

（一）正確理解刑事政策的指導(dǎo)作用

與刑事法的價(jià)值目標(biāo)不同，刑事政策天然地為社會秩序而產(chǎn)生，以實(shí)現(xiàn)社會利益為指向的秩序價(jià)值成為刑事政策首要價(jià)值目標(biāo)之一，“秩序優(yōu)先、兼顧自由”是本體論意義上的刑事政策價(jià)值目標(biāo)的基本模式［12］。讓每一個(gè)刑事法的元素都彰顯人權(quán)保護(hù)與秩序維護(hù)的完美平衡不僅與現(xiàn)實(shí)情況不符，也未必有助于實(shí)現(xiàn)法價(jià)值的最大化。更理想也更現(xiàn)實(shí)的途徑是讓刑事政策與刑法規(guī)范各司其職，刑事政策在本體上可以更多地響應(yīng)社會治理、秩序維護(hù)的需求，但其在滲透到具體的司法案件中時(shí)依然要受到恪守人權(quán)保障底線的刑法規(guī)范的制約。

惡勢力概念是在充分考慮有組織犯罪的發(fā)展規(guī)律與嚴(yán)重危害的情況下，響應(yīng)打擊有組織犯罪這一現(xiàn)實(shí)需要的政策性產(chǎn)物。在不超出上述目的的范圍內(nèi)，刑事政策可以對刑事規(guī)范的適用進(jìn)行一定的指導(dǎo)以回應(yīng)社會需求。但若已經(jīng)偏離了刑事政策本來的目的，仍以刑事政策之名介入司法實(shí)踐影響惡勢力的認(rèn)定，便會形成刑事政策的負(fù)面溢出效應(yīng)，并最終在外觀上體現(xiàn)為刑事政策與刑法規(guī)范的緊張關(guān)系或者刑事政策對人權(quán)的侵蝕風(fēng)險(xiǎn)。故對惡勢力犯罪與普通刑事犯罪進(jìn)行區(qū)分，要牢牢把握“打早打小”這一方針的核心目的，對于超出“打早打小”所指涉的核心范圍的違法犯罪組織，應(yīng)盡量避免認(rèn)定其為惡勢力。

（二）發(fā)揮實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)與限制作用

黑社會性質(zhì)組織的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)分為組織特征、經(jīng)濟(jì)特征、行為特征與危害特征四個(gè)方面，學(xué)者們多比照上述特征對惡勢力特征進(jìn)行理論歸納。有學(xué)者認(rèn)為惡勢力僅需要具備組織特征、行為特征與危害性特征［13］；有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)增加經(jīng)濟(jì)特征［14］；有學(xué)者額外抽象出雛形特征作為限制惡勢力拔高認(rèn)定的關(guān)鍵［15］；還有將惡勢力特征分為人數(shù)、手段、地域、犯罪與本質(zhì)特征五方面的觀點(diǎn)［16］。綜合來看，除了在經(jīng)濟(jì)特征上具有一定分歧外，學(xué)者們基本都認(rèn)同應(yīng)當(dāng)在滿足多人多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的基礎(chǔ)上增加實(shí)質(zhì)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，只是按照不同的理論架構(gòu)予以不同的命名與歸位。筆者認(rèn)為，目前尚無必要為惡勢力的認(rèn)定增加經(jīng)濟(jì)特征要素。目前惡勢力在城市與鄉(xiāng)村的表現(xiàn)形態(tài)差異較大，扎根在城市的部分惡勢力以公司作為載體，他們具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，而對于鄉(xiāng)村中肆意為非作惡的“村霸”來說，他們并不一定是黑社會性質(zhì)組織的發(fā)展雛形，經(jīng)濟(jì)特征往往不明顯。且黑社會性質(zhì)組織的經(jīng)濟(jì)實(shí)力是維系犯罪集團(tuán)運(yùn)作的重要成分，而實(shí)踐中還存在大量不符合犯罪集團(tuán)特征的人數(shù)較少的惡勢力組織，設(shè)置經(jīng)濟(jì)特征不太現(xiàn)實(shí)。

在現(xiàn)有情境下，將反映“打早打小”刑事政策的“為非作惡、欺壓百姓”作為實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)對惡勢力范圍進(jìn)行限縮，是司法認(rèn)定亟需重視的方面。依照《惡勢力意見》的規(guī)定，“兩年相同兩人糾集三人三次”是惡勢力認(rèn)定的形式基準(zhǔn)，不同理論提煉內(nèi)容相近，不再贅述。而“為非作惡，欺壓百姓”是惡勢力認(rèn)定的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，反映著“打早打小”刑事政策的要求，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其對形式基準(zhǔn)的指導(dǎo)作用與限制作用。

首先，應(yīng)當(dāng)秉承實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)所反映的精神對形式基準(zhǔn)進(jìn)行理解。例如，過于輕微的違法行為可能是惡勢力組織成員囂張行事的習(xí)慣表征，但是不宜計(jì)作證成惡勢力的違法犯罪活動(dòng)次數(shù)，因?yàn)槿绻松榷?、謾罵等輕微違法行為外，沒有多次足以給他人產(chǎn)生心理威懾或?qū)嶋H危害的違法犯罪行為，就無法證明其形成了類似黑社會性質(zhì)組織非法控制的非法影響，更無法證明其有發(fā)展成黑社會性質(zhì)組織的可能。再例如，如果行為人基于同一事由針對同一對象前后幾次實(shí)施犯罪行為，也不應(yīng)當(dāng)計(jì)作多次違法犯罪活動(dòng)，因?yàn)閷ο蟮奶囟ū厝环从称湓斐傻纳鐣绊懛秶邢蓿词箤Ψ欠刂铺卣鬟M(jìn)行“早”與“小”的演繹，也應(yīng)當(dāng)要求直接受影響的對象在一定行業(yè)或者一定區(qū)域內(nèi)具有不特定的廣泛性。

其次，要在滿足形式基準(zhǔn)后再進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷并予以限縮。例如，即使因高利貸產(chǎn)生糾紛而發(fā)生了多次非法討債的情況也要區(qū)分看待，如果行為人除放高利貸外，形成了專門進(jìn)行非法討債的組織，以違法手段插手經(jīng)濟(jì)糾紛，利用組織的暴力或軟暴力對不特定的債務(wù)人產(chǎn)生心理強(qiáng)制，以達(dá)到獲取非法利益的目的，便具有了“地下執(zhí)法隊(duì)”的性質(zhì)，可以認(rèn)定非法影響。反之，如果僅是一般發(fā)放高利貸后確實(shí)長期無法收回本息而導(dǎo)致討債過程中存在過當(dāng)行為構(gòu)成多次違法犯罪的，也不宜肯定其具有“為非作惡、欺壓百姓”的特征，可以從非法討債手段的預(yù)謀性、組織性等方面對上述情形予以區(qū)分。再例如，單純實(shí)施多次詐騙、多次搶劫的行為人往往只利用自己的欺騙或者暴力行為直接獲取經(jīng)濟(jì)利益，而無意于在一定區(qū)域內(nèi)形成某種違抗國家社會管理的“秩序”，故即使?jié)M足惡勢力的人數(shù)與違法犯罪次數(shù)要求，也不符合惡勢力的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。

（三）對規(guī)范循環(huán)論證后果進(jìn)行限縮

惡勢力實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)用語模糊但有“打早打小”刑事政策作為判定依據(jù)，這要求司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定惡勢力時(shí)對違法犯罪活動(dòng)的次數(shù)與是否形成了與社會管理秩序相對抗的非法影響從而滿足“為非作惡，欺壓百姓”進(jìn)行論證。而針對惡勢力規(guī)范與軟暴力規(guī)范循環(huán)論證的問題，同樣可以在司法適用過程中以合理解釋進(jìn)行限縮。

首先，對于具備惡勢力典型形象特征的違法犯罪活動(dòng)，可以認(rèn)定惡勢力軟暴力犯罪，但法律后果不可疊加。惡勢力軟暴力犯罪占據(jù)惡勢力犯罪的很大比例，有較為固定的表現(xiàn)形態(tài)。例如，實(shí)踐中存在不少專業(yè)的討債公司有組織地多次采用潑油漆、播放喪樂、恐嚇等手段迫使債務(wù)人還債，如前所述這些公司具備“地下執(zhí)法隊(duì)”性質(zhì)，以軟暴力手段逃避法律追究。這種情形可以在整體上認(rèn)定為惡勢力軟暴力行為，滿足其他條件的，依照規(guī)定入罪。但針對除惡勢力成員實(shí)施外，無其他可以判定軟暴力危害后果的情節(jié)的案件，入罪已經(jīng)充分體現(xiàn)了從嚴(yán)懲處精神，就不宜將惡勢力成員作為量刑情節(jié)再次從重評價(jià)，否則有違禁止重復(fù)評價(jià)原則。

其次，對于并不具有惡勢力典型形象特征的違法犯罪活動(dòng)，如涉案團(tuán)伙除軟暴力手段外無其他暴力、威脅行為，則既不應(yīng)當(dāng)肯定惡勢力，也不應(yīng)當(dāng)肯定軟暴力。如果某行為本身不是類型化的惡勢力犯罪，惡勢力與軟暴力的認(rèn)定除了彼此均無其他的條件符合，那么就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循各自的規(guī)定，承認(rèn)在現(xiàn)有規(guī)范框架下惡勢力與軟暴力均無法得到證明，以違法論處即可。

五、余論：惡勢力綜合治理之展望

目前的刑事政策有重打擊輕預(yù)防、一味強(qiáng)調(diào)刑罰的嚴(yán)厲而輕視其他刑事司法制度探索的傾向，這一方面有人們越來越依賴刑罰的威懾作用的原因，另一方面也有對犯罪的形成機(jī)理及應(yīng)對措施缺乏理論研究的原因，上述兩個(gè)原因會互相加持，這種傾向值得警示。對惡勢力犯罪從嚴(yán)懲治的同時(shí)，也要積極發(fā)展其他預(yù)防手段，與打擊手段形成合力。例如，可以借鑒域外做法，增設(shè)“證人保護(hù)條款”，建立“污點(diǎn)證人”司法豁免制度，使受害人、知情人、犯罪組織的內(nèi)部成員敢于為司法機(jī)關(guān)作證，不至于因揭露犯罪而遭受人身、財(cái)產(chǎn)損害［17］；針對惡勢力通過“保護(hù)傘”在商業(yè)活動(dòng)或者政府采購中獲取經(jīng)濟(jì)利益的行為，可以通過反不正當(dāng)競爭與政府信息公開予以遏制；而惡勢力組織內(nèi)部形成的緊密的犯罪亞文化紐帶與某些處于低層和外圍的犯罪人無法與主流社會建立恰當(dāng)?shù)奈镔|(zhì)或者情感聯(lián)系而被邊緣化有關(guān)，這或許要求加強(qiáng)對社會弱勢群體的關(guān)注及物質(zhì)幫助，有待進(jìn)一步的深入研究。