王銳　劉帥

一、基本案情

2018年10月，A區(qū)紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)接到舉報(bào)稱：A區(qū)建設(shè)局副局長(zhǎng)王某利用職務(wù)便利為甲公司招投標(biāo)工程項(xiàng)目提供幫助，2011年至2012年非法收受甲公司董事長(zhǎng)李某所送現(xiàn)金8萬元。A區(qū)紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)掌握前述舉報(bào)線索后，通知王某到案了解情況。王某到案后，如實(shí)供述了本人于2008年至2018年期間利用職務(wù)便利為他人提供幫助，非法收受包括甲公司董事長(zhǎng)李某所送8萬元在內(nèi)的十余個(gè)單位和個(gè)人財(cái)物共計(jì)150余萬元的事實(shí)。

二、分歧意見

在該案的處理上，對(duì)于王某的行為構(gòu)成受賄罪并無爭(zhēng)議，主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)是王某是否構(gòu)成特殊自首。所謂特殊自首，又稱準(zhǔn)自首，是指不符合一般自首成立條件——“犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的”，但基于法律或司法解釋的規(guī)定仍“以自首論”的特殊情形。2009年最高人民法院、最高人民檢察院印發(fā)了《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《兩高自首、立功意見》），該意見第1條第4款規(guī)定：“沒有自動(dòng)投案，但具有以下情形之一的，以自首論：（1）犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)未掌握的罪行，與辦案機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的;（2）辦案機(jī)關(guān)所掌握線索針對(duì)的犯罪事實(shí)不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的”。具體而言，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是辦案機(jī)關(guān)已掌握王某收受李某賄賂事實(shí)的情形下，王某到案后在此范圍外如實(shí)交代同種罪行，對(duì)王某能否以自首論。

第一種意見認(rèn)為，王某收受李某賄賂的行為已過追訴時(shí)效，辦案機(jī)關(guān)掌握的該筆犯罪事實(shí)不成立，王某屬于特殊自首。其理由是：根據(jù)刑法第385條、386條、383條的規(guī)定，結(jié)合2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，受賄8萬元（介于3萬元與20萬元之間）屬于受賄數(shù)額較大的情形，依法最高判處3年以下有期徒刑。按照刑法第87條的規(guī)定，法定最高刑為不滿5年有期徒刑的，經(jīng)過5年不再追訴。辦案機(jī)關(guān)根據(jù)所掌握的被告人王某受賄8萬元（2011年至2012年）的犯罪事實(shí)對(duì)其進(jìn)行調(diào)查時(shí)（2018年），該筆犯罪事實(shí)已過追訴時(shí)效，僅就該筆事實(shí)不能對(duì)王某進(jìn)行刑事處罰。因此認(rèn)為，本案“辦案機(jī)關(guān)所掌握線索針對(duì)的犯罪事實(shí)不成立”，王某到案后在此范圍外如實(shí)交代同種罪行，符合《兩高自首、立功意見》中第1條第4款第2項(xiàng)特殊自首成立的條件，對(duì)王某應(yīng)當(dāng)以自首論。

第二種意見認(rèn)為，王某收受李某賄賂的行為未過追訴時(shí)效，但仍宜認(rèn)定王某成立特殊自首。理由是：不能將王某非法收受李某賄賂的犯罪事實(shí)與王某的其他受賄犯罪事實(shí)割裂開來單獨(dú)計(jì)算追訴時(shí)效。本案屬于連續(xù)犯的情形，被告人王某在2008年至2018年期間，連續(xù)進(jìn)行多次受賄犯罪行為，其追訴時(shí)效應(yīng)當(dāng)從王某最后一次受賄行為終了之日即從2018年起算。據(jù)此，2018年辦案機(jī)關(guān)對(duì)王某立案時(shí)，其所有受賄犯罪事實(shí)均未過追訴時(shí)效。不過，全案的追訴時(shí)效并不影響王某成立特殊自首。刑法之所以規(guī)定自首制度，就是要鼓勵(lì)犯罪分子積極悔罪，如實(shí)交代所犯罪行。本案中，辦案機(jī)關(guān)實(shí)際僅掌握王某收受李某賄賂8萬元的犯罪事實(shí)，按照刑法關(guān)于追訴時(shí)效的規(guī)定，該筆罪行已過追訴時(shí)效不能再行追訴。那么，如果王某本人不如實(shí)供述其他犯罪行為，他會(huì)因辦案機(jī)關(guān)僅掌握一筆已過追訴時(shí)效的犯罪行為而最終不會(huì)被追訴。相比之下，王某如果如實(shí)供述了本人的其他犯罪行為，其則會(huì)有因?yàn)樽吩V時(shí)效連續(xù)計(jì)算而導(dǎo)致本人被追訴。如果是這樣，對(duì)于被告人王某而言，最“理性”的做法就是沉默，拒不供述本人的其他犯罪行為，最終實(shí)現(xiàn)“抗拒從嚴(yán)、回家過年”的效果。因此，本案法律適用會(huì)產(chǎn)生這樣一個(gè)悖論，愿意認(rèn)罪的反而會(huì)遭受更重的處罰，拒不悔罪的反而會(huì)因已過追訴時(shí)效而不會(huì)得到刑事處罰。因此，對(duì)于王某的情形，認(rèn)定其自首更符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策精神。

第三種意見認(rèn)為，王某收受李某賄賂的行為未過追訴時(shí)效，且本案不屬于“以自首論”的情形，王某不成立特殊自首。

三、評(píng)析意見

筆者贊同第三種意見，理由闡述如下：

（一）連續(xù)犯應(yīng)從最后一次犯罪行為終了時(shí)起算追訴時(shí)效

刑法規(guī)定追訴時(shí)效制度有不愿二次破壞已經(jīng)修復(fù)且處于“安定”狀態(tài)的社會(huì)關(guān)系的用意，但其制度價(jià)值卻絕非放縱犯罪。追訴時(shí)效制度體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，體現(xiàn)了“歷史從寬、現(xiàn)行從嚴(yán)”的政策，有利于司法機(jī)關(guān)集中精力追訴現(xiàn)行犯罪，有利于社會(huì)的安定，有利于調(diào)動(dòng)一切積極因素、團(tuán)結(jié)一切可以團(tuán)結(jié)的力量。[1] 而刑法第89條關(guān)于“在追訴期限以內(nèi)又犯罪的，前罪追訴的期限從犯后罪之日起計(jì)算”的規(guī)定表明，只要前罪未過追訴時(shí)效的情況下又犯罪的，全案追訴期限從行為人沒有再犯新罪之日起算。在某種意義上，追訴時(shí)效制度是在打擊犯罪和保持社會(huì)秩序穩(wěn)定兩個(gè)利益之間所作的優(yōu)先保障社會(huì)秩序穩(wěn)定狀態(tài)的權(quán)衡結(jié)果。因此，在判斷犯罪行為是否已過追訴時(shí)效時(shí)，不能僅根據(jù)行為人單個(gè)犯罪行為經(jīng)過的時(shí)間進(jìn)行計(jì)算，還要結(jié)合犯罪嫌疑人是否再犯新罪、被犯罪侵害的社會(huì)關(guān)系是否得到修復(fù)或者趨于緩和等實(shí)際情形進(jìn)行判斷。追訴時(shí)效制度體現(xiàn)了刑法的寬容精神，對(duì)于確實(shí)已經(jīng)改過自新的“犯罪人”，對(duì)其予以豁免。而刑法判斷“犯罪人”改過自新的重要標(biāo)準(zhǔn)之一即行為人未重新犯罪，且經(jīng)歷了足夠長(zhǎng)的“考驗(yàn)期”。刑法對(duì)于不同嚴(yán)重程度的罪行規(guī)定不同長(zhǎng)度的追訴時(shí)效也正是基于此種考慮。因此，追訴時(shí)效在某種意義上即是行為人改過自新的“考驗(yàn)期”。如果在該“考驗(yàn)期”內(nèi)行為人未重新犯罪，則表明其不具有嚴(yán)重的人身危險(xiǎn)性;反之，如果在該期限內(nèi)行為人重新犯罪，則表明其具有嚴(yán)重的人身危險(xiǎn)性，追訴時(shí)效中斷。正是基于上述邏輯，刑法第89條才規(guī)定追訴時(shí)效中斷制度。本案中，王某從2008年至2018年期間連續(xù)多次受賄，連續(xù)對(duì)刑法保護(hù)的法益進(jìn)行破壞，表明其具有嚴(yán)重的人身危險(xiǎn)性，其追訴時(shí)效應(yīng)當(dāng)從2018年王某最后一次受賄行為終了時(shí)起算。故不難得出結(jié)論，本案王某收受李某賄賂的犯罪行為未過追訴時(shí)效。

（二）對(duì)犯罪行為不追訴不等同于“犯罪事實(shí)不成立”

顧名思義，犯罪事實(shí)不成立是指行為人所犯事實(shí)不符合犯罪的成立條件。在我國(guó)，犯罪的成立條件又稱“犯罪構(gòu)成要件”。判斷犯罪事實(shí)是否成立的關(guān)鍵是要看行為是否符合刑法規(guī)定的具體罪名的犯罪構(gòu)成要件。按照我國(guó)刑法第385條關(guān)于受賄罪的規(guī)定——“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪”，以及受賄罪犯罪構(gòu)成要件的通說。本案中王某身為國(guó)土局副局長(zhǎng)，利用職務(wù)上的便利為他人提供幫助，非法收受他人財(cái)物8萬元的事實(shí)符合受賄罪的構(gòu)成要件。且王某收受賄賂數(shù)額已超過2016年兩高辦理貪污賄賂案件解釋規(guī)定的3萬元以上的受賄數(shù)額較大的追訴標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理。可見，王某收受李某賄賂的犯罪事實(shí)是成立的。因此，王某的行為并不符合“辦案機(jī)關(guān)掌握的犯罪事實(shí)不成立”的特殊自首的適用條件。實(shí)際上，前述第一種觀點(diǎn)的錯(cuò)誤之處便是將“已過追訴時(shí)效”等同于“犯罪事實(shí)不成立”，由此陷入了將是否已過追訴時(shí)效作為判斷是否成立特殊自首的前置條件的認(rèn)識(shí)誤區(qū)。實(shí)際上，按照刑法理論通說，犯罪成立條件（犯罪構(gòu)成要件）屬于犯罪論的范疇，追訴時(shí)效則屬于刑罰論（也稱刑事責(zé)任論、法律后果論）的范疇。雖然犯罪事實(shí)不成立與已過追訴時(shí)效都能產(chǎn)生行為人不負(fù)刑事責(zé)任的相同后果，但前者是基于刑法規(guī)定的違法阻卻事由，后者則是基于刑法規(guī)定的責(zé)任阻卻事由。[2] 換言之，犯罪事實(shí)不成立表明犯罪行為不存在，亦即無法定罪，更無法開展以定罪為前提的量刑活動(dòng)，即司法機(jī)關(guān)本身不具有求刑權(quán)、量刑權(quán)和行刑權(quán)。而已過追訴時(shí)效則是在犯罪事實(shí)成立的情況下，由于超過了法定期限，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)原本擁有的求刑權(quán)、量刑權(quán)和行刑權(quán)被消滅。

（三）追訴時(shí)效不必然影響特殊自首的認(rèn)定

正如前文所述，追訴時(shí)效制度與特殊自首制度分屬刑法理論的不同范疇，二者的法理基礎(chǔ)和制度邏輯存在明顯差異。因此，一般情況下，追訴時(shí)效不會(huì)必然影響特殊自首的認(rèn)定。不過通過本文前述論證，可以區(qū)分以下幾種不同的追訴時(shí)效情形對(duì)相應(yīng)的特殊自首問題作出處理。

第一種情形，即“辦案機(jī)關(guān)掌握的行為人所犯罪行屬連續(xù)犯且未過追訴時(shí)效，行為人到案后在此范圍外如實(shí)交代同種罪行的”。此種情形下，行為人的犯罪事實(shí)成立且未過追訴時(shí)效、辦案機(jī)關(guān)有權(quán)追訴，行為人不構(gòu)成特殊自首。本案就屬于此種情形。

第二種情形，即“行為人所犯罪行已過追訴時(shí)效的”。此種情形下，由于犯罪行為已過追訴時(shí)效，司法機(jī)關(guān)不能繼續(xù)追訴涉嫌犯罪行為，求刑權(quán)歸于消滅。而討論特殊自首（量刑問題）以量刑權(quán)存在為前提，而量刑權(quán)又以求刑權(quán)存在為前提。因此，一旦犯罪行為已過追訴時(shí)效，則無討論特殊自首的基礎(chǔ)。對(duì)于這種情形，應(yīng)當(dāng)按照刑事訴訟法第16條的規(guī)定，“不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪”。

第三種情形，即“行為人犯數(shù)罪且辦案機(jī)關(guān)掌握線索的犯罪行為未過追訴時(shí)效的，行為人到案后在此范圍外如實(shí)交代同種罪行的”。此種情形實(shí)質(zhì)與第一種情形相似，辦案機(jī)關(guān)掌握線索的犯罪事實(shí)成立且未過追訴時(shí)效、辦案機(jī)關(guān)有權(quán)追訴，行為人不構(gòu)成特殊自首，但其構(gòu)成坦白情節(jié)。

第四種情形，即“行為人犯數(shù)罪且辦案機(jī)關(guān)掌握線索的犯罪行為已過追訴時(shí)效的”。如果嚴(yán)格按照文理解釋的方法，此種情形的行為人犯罪事實(shí)成立，并不符合“辦案機(jī)關(guān)掌握線索針對(duì)的犯罪事實(shí)不成立，在此范圍外犯罪分子交代犯罪行為的”特殊自首情形。不過筆者認(rèn)為，此種情形宜比照特殊自首的從寬尺度作出處理。具體理由是：如果辦案機(jī)關(guān)掌握線索的犯罪行為已過追訴時(shí)效，則說明行為人在該犯罪行為終了后的足夠長(zhǎng)的“考驗(yàn)期”（刑法規(guī)定的期限）內(nèi)無人身危險(xiǎn)性，可視為其已“改過自新”。因此，對(duì)于犯罪已過追訴時(shí)效的行為人，刑法應(yīng)賦予其新生——將其與初犯同等對(duì)待，而不宜給其貼上“犯罪人”的標(biāo)簽——即便其此后再犯罪也不能基于已過追訴時(shí)效的“罪行”而被以再犯論處。因此，第四種情形相當(dāng)于司法機(jī)關(guān)不掌握行為人任何罪行的情況下，行為人到案后如實(shí)交代自己罪行。這種情形無疑比《兩高自首、立功意見》第1條第4款第1項(xiàng)規(guī)定的以自首論的“犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)未掌握的罪行，與辦案機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的”情形更加輕微。舉重以明輕，對(duì)第四種情形中的行為人無疑應(yīng)予不弱于“以自首論”的量刑考量。鑒于法律和司法解釋對(duì)此未明確予以規(guī)定，司法實(shí)踐中如果直接認(rèn)定第四種情形屬于特殊自首則有違背罪刑法定原則的嫌疑，不過實(shí)際適用法律時(shí)宜比照特殊自首論處。

綜上，在判斷具體案件中行為人的犯罪行為是否已過追訴時(shí)效及是否構(gòu)成特殊自首時(shí)，應(yīng)注意將追訴時(shí)效制度和特殊自首制度的法理邏輯、制度價(jià)值和具體案件情況結(jié)合起來，綜合運(yùn)用論理解釋和體系解釋的方法對(duì)個(gè)案法律適用問題作出更為科學(xué)合理的認(rèn)定。

注釋：

[1] 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第565頁。

[2] 關(guān)于罪刑法定與責(zé)任阻卻事由的論述，參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第172-174頁。