張倩　何珊

摘 要：對(duì)非法占有死者財(cái)物行為的定性，可以以場(chǎng)所之封閉屬性為基礎(chǔ)，結(jié)合公共開(kāi)放程度，把取財(cái)行為發(fā)生地劃分為公共空間與非公共空間，進(jìn)而將出入場(chǎng)所人員的不同身份作為二級(jí)標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)實(shí)際情形，判斷行為當(dāng)時(shí)死者財(cái)物之占有狀態(tài)，并最終作出罪刑判斷。

關(guān)鍵詞：占有 死者財(cái)物 取財(cái)場(chǎng)所 盜竊 侵占

非法占有死者財(cái)物行為的定性問(wèn)題一直是刑法學(xué)討論的一個(gè)難題。當(dāng)前，此類案件在司法實(shí)務(wù)中時(shí)有發(fā)生，雖已有法院對(duì)此類案件作出可供參考的判決，但在該行為如何定性及其解釋路徑的選擇上，學(xué)者們始終爭(zhēng)論不休，即便借鑒其他國(guó)家和地區(qū)的通行做法，也因各類處理結(jié)果之間差別過(guò)大而無(wú)從取舍。因此，該問(wèn)題要得以全面解決，需厘清概念構(gòu)成，梳理行為類型，解讀相關(guān)理論，進(jìn)行深入剖析，以求正解。

一、非法占有死者財(cái)物行為的界定與類型

（一）“非法占有”系對(duì)行為方式的描述

根據(jù)刑法理論，“非法占有目的”是財(cái)產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件要素之一，即行為人須同時(shí)具備排除他人占有并對(duì)之進(jìn)行利用或處分的意思。本文中的“非法占有”更側(cè)重于事實(shí)占有狀態(tài)的更替和變化，指違反法律規(guī)定，基于排除意思和利用意思而轉(zhuǎn)移死者財(cái)物為自己或其他第三人占有，并達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)的客觀行為方式。

（二）“死者財(cái)物”的范圍

一般而言，財(cái)產(chǎn)犯罪中的“財(cái)物”應(yīng)同時(shí)具備經(jīng)濟(jì)意義和管理、轉(zhuǎn)移可能性，“死者財(cái)物”為其衍生概念，在涵蓋上述特性的同時(shí)，規(guī)范層面上的意義卻相對(duì)較弱，故此處的“死者財(cái)物”只是對(duì)某一法律主體在死后所遺留的，能為刑法所評(píng)價(jià)的財(cái)物的宏觀概括。因此，“死者財(cái)物”這一概念，除包含刑法傳統(tǒng)意義上的普通財(cái)物、財(cái)產(chǎn)性利益外，還應(yīng)包括隨著社會(huì)生活的發(fā)展變化而逐漸得到承認(rèn)的不動(dòng)產(chǎn)、違禁品、債權(quán)憑證和虛擬財(cái)產(chǎn)等。需要明確的是，陪葬品作為死者繼承人所占有之埋藏物，并非本文所討論之范圍;死者身上安裝的人工產(chǎn)品，如牙齒填充物、人工關(guān)節(jié)或心臟起搏器等，若其已經(jīng)成為人體的重要組成部分，則物品的經(jīng)濟(jì)意義就會(huì)被人格意義所替代，不宜再視作財(cái)物;而對(duì)于能夠靈活移動(dòng)、任意分離且不會(huì)對(duì)身體造成傷害的假牙、義肢等，則仍可將其視為“死者財(cái)物”的一部分。

此外，死者的住宅、辦公室或車內(nèi)的財(cái)物，也系本文所討論的“死者財(cái)物”的范疇，只是非法占有該類物品的行為應(yīng)發(fā)生在財(cái)物占有歸屬尚不明朗的階段，否則，也失去討論之必要。

（三）非法占有死者財(cái)物的行為類型

1.以?shī)Z取財(cái)物為目的先殺人后取財(cái)

[案例一]甲與乙入室搶劫，將被害人殺死后，搶走人民幣5900余元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，甲與乙以非法占有為目的，采用暴力方法劫取他人財(cái)物，構(gòu)成搶劫罪（共同犯罪），并適用加重刑。

該類案件在司法實(shí)務(wù)中屬常見(jiàn)多發(fā)的一種類型，行為人以“奪取財(cái)物”為目的，通過(guò)殺人方法，非法占有被害人財(cái)物，無(wú)論從主觀方面，還是從客觀方面，均滿足搶劫罪的構(gòu)成特征。2001年《最高人民法院關(guān)于搶劫過(guò)程中故意殺人案件如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》指出：“行為人為劫取財(cái)物而預(yù)謀故意殺人或者在劫取財(cái)物過(guò)程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰”，故該類型不存在爭(zhēng)議，本文不再贅述。

2.致人死亡后臨時(shí)起意取走財(cái)物

[案例二]李某到韓某（系賣淫女）處嫖娼，在嫖娼過(guò)程中，李某心生歹意，將韓某掐勒而死。之后，李某見(jiàn)財(cái)起意，將韓某的手機(jī)、挎包以及現(xiàn)金1000余元拿走，后攜款潛逃。

本案中，犯罪嫌疑人在剝奪他人生命的故意之下實(shí)施了殺人行為，其行為構(gòu)成故意殺人罪，這一點(diǎn)并無(wú)爭(zhēng)議，而學(xué)界真正關(guān)注的焦點(diǎn)在于被告人殺害他人后又拿走其財(cái)物的行為該如何定性的問(wèn)題。2005年《最高人民法院關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定，如果行為人實(shí)施故意殺人的客觀行為之后，臨時(shí)起意拿走他人財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)將此前所構(gòu)成的犯罪與盜竊罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。雖然各地法院以此為據(jù)作出了一系列判決，但學(xué)界的爭(zhēng)鳴之聲并未平息，反而愈演愈烈。

就此問(wèn)題，曾有學(xué)者主張，該行為僅構(gòu)成了“故意殺人罪”一罪或“搶劫罪”一罪。主張“故意殺人罪”的學(xué)者認(rèn)為，行為人后續(xù)的取財(cái)行為以之前的暴力手段為前提，因而無(wú)需獨(dú)立評(píng)價(jià)，可按照吸收犯所遵循的重行為吸收輕行為的原則，以“故意殺人罪”對(duì)行為人進(jìn)行判處。[1]但吸收犯在構(gòu)造上有其特定要求，即在前一行為與后一行為之間，應(yīng)有邏輯上密切的先后順序，前一行為是后一行為的必經(jīng)階段，后一行為是前一行為的必然結(jié)果，而被告人在殺害他人后，是否拿走死者財(cái)物完全是偶然性的舉動(dòng)，因而并不符合吸收犯的要求，且僅將其評(píng)價(jià)為故意殺人罪難免有放縱犯罪之嫌，故此種觀點(diǎn)不可取。而主張“搶劫罪”的學(xué)者認(rèn)為，行為人之所以能夠?qū)嵤┖罄m(xù)的非法占有行為，主要在于其利用了自身所實(shí)施的發(fā)生在先的殺人行為所造成的被害人不能反抗之情勢(shì)，完全滿足了搶劫罪的構(gòu)成特征，應(yīng)定性為“搶劫罪（致人死亡）”。但若就搶劫罪本身之構(gòu)成而言，可分解為暴力、脅迫等手段行為和非法占有他人財(cái)物的目的行為，只是后者須先于前者產(chǎn)生，即行為人必須是在奪取財(cái)物的主觀故意支配下才實(shí)施的暴力行為，而在該類案件中，行為人在殺害或者傷害他人時(shí)顯然是出于報(bào)復(fù)泄憤等非奪財(cái)?shù)膭?dòng)機(jī)，故而也不能構(gòu)成搶劫罪。

目前，就該問(wèn)題的分析較為有力的主張是，將取財(cái)行為認(rèn)定為盜竊罪、（脫離占有物）侵占罪或者無(wú)罪，這三種觀點(diǎn)共同之處在于，將殺人行為和取財(cái)行為分別予以評(píng)價(jià)，認(rèn)為二者間相互獨(dú)立，但其在被害人死后財(cái)物是否仍有人占有、歸誰(shuí)占有的問(wèn)題上，又持不同意見(jiàn)，學(xué)者們分別提出死者生前占有說(shuō)、繼承人占有說(shuō)以及遺忘物說(shuō)等，筆者將在下文中予以詳述。

3.與被害人死亡無(wú)關(guān)的第三人非法取得財(cái)物

[案例三]某日，婁某意外發(fā)病，被送至醫(yī)院后搶救無(wú)效身亡。次日，院方安排何某在太平間為婁某更換衣物，過(guò)程中，何某發(fā)現(xiàn)婁某隨身的衣物口袋中有一個(gè)錢夾，便趁人不備將其中財(cái)物拿走。法院經(jīng)審理認(rèn)為，何某在非法占有他人財(cái)物的主觀目的支配下，實(shí)施了竊取行為，構(gòu)成盜竊罪。

最高人民檢察院（以下簡(jiǎn)稱“高檢院”）于1993年6月16日就四川省人民檢察院請(qǐng)示的“關(guān)于在交通事故現(xiàn)場(chǎng)搜取傷亡人員財(cái)物的行為如何定性”的問(wèn)題作出的答復(fù)指出，如果在車禍現(xiàn)場(chǎng)，行為人乘救援機(jī)關(guān)或其他人員等尚未到達(dá)之際，搜取死者財(cái)物或者其他公私財(cái)物的，應(yīng)以盜竊罪論處。由此可知，高檢院對(duì)于將第三人非法占有死者財(cái)物的行為認(rèn)定為盜竊罪的做法是予以肯定的。然而，多數(shù)學(xué)者仍主張，此處第三人的刑事責(zé)任與上述實(shí)施殺人或傷害致死的行為人責(zé)任并無(wú)不同，所以在進(jìn)行邏輯論證時(shí)，應(yīng)基于同一理論對(duì)上述兩種行為類型作出評(píng)價(jià)。但也有學(xué)者對(duì)此提出質(zhì)疑，認(rèn)為在第二種情形中，行為人與被害人之間存在一種特定的侵害和被侵害的關(guān)系，而無(wú)關(guān)第三人的行為卻與被害人的死亡毫無(wú)關(guān)系，所以應(yīng)對(duì)二者進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。[2]筆者認(rèn)為，在第二種行為類型中，行為人殺害或傷害他人是在非法剝奪他人生命或損害他人身體健康的故意支配下作出的，與之后的取財(cái)行為沒(méi)有內(nèi)在聯(lián)系，那么，既然該行為已經(jīng)被評(píng)價(jià)為故意殺人罪或者故意傷害罪，就不能違反“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”原則，再將其作為認(rèn)定他種犯罪的事實(shí)依據(jù)。況且，行為人在實(shí)施殺害或者傷害行為時(shí)尚未產(chǎn)生奪取財(cái)物的目的，也就無(wú)法達(dá)到主客觀相統(tǒng)一的歸罪標(biāo)準(zhǔn)。所以，單就“取財(cái)行為”來(lái)看，其在上述兩種情形中并不存在實(shí)質(zhì)差別，所以不應(yīng)對(duì)殺死被害人的行為人和無(wú)關(guān)的第三人實(shí)施“差別待遇”，而應(yīng)保證其評(píng)價(jià)結(jié)果的一致性。

二、非法占有死者財(cái)物行為定性的主流學(xué)說(shuō)

基于以上對(duì)非法占有死者財(cái)物行為類型的分析，不難得知，能否對(duì)行為人予以定罪科刑的關(guān)鍵在于，在不法行為發(fā)生當(dāng)時(shí)，死者財(cái)物是否有人占有，即“占有之有無(wú)”的判斷問(wèn)題;而究竟是認(rèn)定為盜竊罪亦或（脫離占有物）侵占罪的界分點(diǎn)則在于行為當(dāng)時(shí)財(cái)物歸誰(shuí)占有，即“占有之歸屬”的問(wèn)題。對(duì)此，學(xué)者們分別提出了死者占有否定說(shuō)、繼承人占有說(shuō)、遺忘物說(shuō)等不同觀點(diǎn)。

（一）死者占有否定說(shuō)

1.傳統(tǒng)的死者占有否定說(shuō)

傳統(tǒng)的死者占有否定說(shuō)從占有成立的兩大要素出發(fā)，認(rèn)為被害人在死亡后，既不可能從事實(shí)上支配、控制其財(cái)物——不具備占有的體素，又不可能產(chǎn)生占有的意思——不具備占有的心素，其占有的主體資格已不復(fù)存在，因而根本不可能成立占有，如若其財(cái)物之上并未形成新的合法占有關(guān)系，亦應(yīng)認(rèn)定為脫離占有物，行為人非法占有的，應(yīng)當(dāng)以脫離占有物侵占罪加以懲處。這一觀點(diǎn)為日本刑法所采納，其在分則中規(guī)定，所有“其他脫離他人占有的物”均系侵占遺失物罪的行為對(duì)象，行為人非法占有死者財(cái)物的，應(yīng)判處侵占脫離占有物罪。我國(guó)目前并未規(guī)定侵占脫離占有物罪，因此我國(guó)刑法學(xué)者雖然同樣認(rèn)為應(yīng)當(dāng)否定死者的占有，但仍對(duì)該理論保持懷疑。如張明楷教授就認(rèn)為如果否定死者占有，同時(shí)又不對(duì)遺忘物作出規(guī)范解釋，那么非法占有死者財(cái)物的行為就無(wú)法得到刑法規(guī)制，筆者亦贊同該觀點(diǎn)，認(rèn)為單純否定死者占有卻不對(duì)理論進(jìn)行完善的觀點(diǎn)不可取。

2.死者生前占有說(shuō)

此學(xué)說(shuō)中最為重要也最具代表性的發(fā)展成果為“整體考察說(shuō)”，這一理論不僅是日本刑法學(xué)界的通說(shuō)，同時(shí)也被日本刑事判例作為重要的判決理由。關(guān)于該學(xué)說(shuō)，較為全面系統(tǒng)的表述是團(tuán)藤重光教授在其《刑法各論綱要》中的闡釋：“對(duì)行為人導(dǎo)致被害人死亡前后的一系列行為，必須聯(lián)系起來(lái)加以考察。行為人導(dǎo)致被害人死亡的行為，和被害人死亡的時(shí)間、空間條件十分接近，行為人利用自己的行為迫使被害人喪失占有，從而取得財(cái)物的，具有竊取的性質(zhì)，因而應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪。這與單純利用被害人對(duì)財(cái)物喪失占有的情況取得財(cái)物并不相同?！庇纱丝芍撜f(shuō)主張應(yīng)該對(duì)造成死亡結(jié)果的行為人和無(wú)關(guān)第三人進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，只因前者實(shí)施了殺人行為，其取得財(cái)物的行為就被視為利用先前行為所導(dǎo)致的占有被破壞的狀態(tài)，所以其行為構(gòu)成盜竊罪，而無(wú)關(guān)的第三人由于沒(méi)有殺人情節(jié)，則直接以侵占脫離占有物罪判處。但經(jīng)過(guò)深入分析，不難發(fā)現(xiàn)，該學(xué)說(shuō)也存在明顯漏洞。一是該學(xué)說(shuō)要求對(duì)死者占有的保護(hù)周期延續(xù)至其死亡之后，即使行為人是在被害人死后才取得財(cái)物，但也構(gòu)成對(duì)死者生前占有的侵犯，實(shí)質(zhì)是在肯定“死者的占有”，理論出發(fā)點(diǎn)存在缺陷。[3]二是在“時(shí)間、場(chǎng)所條件上十分接近”的實(shí)踐操作層面，往往只能憑借犯罪嫌疑人的口供，這就難免使案件處理結(jié)果遭受主觀因素的干擾，導(dǎo)致定罪結(jié)論的或然性陡增。[4]三是該觀點(diǎn)將殺人后的取財(cái)行為和無(wú)關(guān)第三人的取財(cái)行為進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，違反了主客觀相統(tǒng)一的基本原則，現(xiàn)已為眾多學(xué)者所詬病。

3.死者生前占有的有限延續(xù)說(shuō)

此說(shuō)認(rèn)為在殺人后取得被害人財(cái)物的場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)否認(rèn)死者及其繼承人的占有，但由于死者在生前對(duì)其財(cái)物具有現(xiàn)實(shí)的管控、支配關(guān)系，且行為人與被害人之間存在著侵害與被侵害的特定關(guān)系，所以被害人在死亡的“彌留之際”乃至在死后的短時(shí)間內(nèi)，其生前占有得以繼續(xù)存在，只是對(duì)這種生前占有的肯定需要予以限制，即要求殺人行為與取財(cái)行為幾乎在同時(shí)發(fā)生，并且?guī)缀醢l(fā)生在同一場(chǎng)合。同樣，該說(shuō)對(duì)于第三人非法占有死者財(cái)物的行為，主張應(yīng)通過(guò)“遺忘物”的擴(kuò)大解釋認(rèn)定為侵占罪，即也堅(jiān)持區(qū)別對(duì)待的觀點(diǎn)。[5]該說(shuō)雖然是在死者的生前占有理論上演化而來(lái)，但卻與后者并無(wú)實(shí)質(zhì)差別，即便其不斷重申殺人行為須與取財(cái)行為在時(shí)間和場(chǎng)合上必須保持同步性，強(qiáng)調(diào)應(yīng)限制性地承認(rèn)死者的生前占有，但卻對(duì)“同時(shí)性”的內(nèi)涵未作具體解釋，因而實(shí)踐操作性并不強(qiáng)。

（二）繼承人占有說(shuō)

繼承人占有說(shuō)是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)理論和司法實(shí)務(wù)界所采用的通說(shuō)，是指在被害人死亡之際，如果繼承人尚未對(duì)某物實(shí)現(xiàn)事實(shí)上的管領(lǐng)、控制，或者不知道繼承已經(jīng)開(kāi)始，只要沒(méi)有其他阻卻繼承的事由，那么死者之繼承人就可以形成有效占有。此時(shí)，若實(shí)施殺害行為者或者其他無(wú)關(guān)第三人非法占有死者財(cái)物的，即應(yīng)視為對(duì)繼承人占有的侵犯，以盜竊罪懲處之。該說(shuō)系刑法學(xué)者從民事法律關(guān)于繼承權(quán)的規(guī)定中借鑒發(fā)展而來(lái)的，但事實(shí)上，由于刑民兩部門法在對(duì)占有的界定上存在諸多區(qū)別，所以有關(guān)民事占有理論并不能直接在刑事領(lǐng)域直接適用。故多數(shù)刑法學(xué)者均對(duì)此學(xué)說(shuō)持否定態(tài)度，指出該學(xué)說(shuō)最大的詬病即混淆了刑法上的占有和民法上的占有的界限，忽視了刑法上的占有所要求的對(duì)財(cái)物現(xiàn)實(shí)的支配、控制，容易導(dǎo)致占有概念空洞化、觀念化。[6]而隨著社會(huì)發(fā)展，孤寡老人也已成為我國(guó)老齡化趨勢(shì)的重要問(wèn)題之一，若將繼承人占有說(shuō)貫徹到底，會(huì)導(dǎo)致沒(méi)有繼承人的死者在其生前所擁有的財(cái)物，于死后瞬間轉(zhuǎn)化成為無(wú)主物，殺人者或任意第三人非法占有了死者財(cái)物，均可依據(jù)民法獲得“先占”，這顯然是不合常理的。

（三）遺忘物說(shuō)

刑法學(xué)界始終有對(duì)“遺忘物”進(jìn)行擴(kuò)大解釋的說(shuō)法，但對(duì)擴(kuò)大之方向及其可延伸的范圍卻并無(wú)權(quán)威定論，目前，受到最多推崇的主張是通過(guò)對(duì)遺忘物作出擴(kuò)大解釋，將實(shí)踐中難以作出處理的漂流物、誤占物、走失的家畜乃至死者身上的財(cái)物等均納入遺忘物的范圍，將其概念界定為“非基于他人本意而脫離他人占有，偶然（即不是基于委托關(guān)系）由行為人占有或者占有人不明的財(cái)物”[7]。若以此觀點(diǎn)為基準(zhǔn)，本題項(xiàng)下之行為的定性問(wèn)題就顯得格外簡(jiǎn)單明了，即無(wú)需對(duì)導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生的行為人與無(wú)關(guān)第三人加以區(qū)分，均以侵占罪論處即可。然而，此種規(guī)范層面的解釋亦存有諸多問(wèn)題，如將死者財(cái)物、漂流物等均歸為“遺忘物”是否能夠?yàn)槊癖娝邮?，?duì)民法中時(shí)常發(fā)生的不當(dāng)?shù)美麛?shù)額較大又拒不歸還的情形，刑法又該如何避免介入等等。所以綜合來(lái)看，無(wú)原則地對(duì)“遺忘物”作出擴(kuò)大解釋，只會(huì)導(dǎo)致侵占罪的懲治范圍在無(wú)形中得以膨脹，最終折損刑法本應(yīng)具備的謙抑性與滯后性。因此，雖然張明楷教授近年來(lái)堅(jiān)持并提倡遺忘物說(shuō)，但其在早年間的論述中也曾提到，若對(duì)死者財(cái)物進(jìn)行擴(kuò)大解釋，繼而將其納入遺忘物的范圍之內(nèi)，則可能會(huì)在一般民眾的接受問(wèn)題上發(fā)生困難。[8]筆者認(rèn)為，不能將死者財(cái)物一概納入遺忘物的覆蓋范圍，而應(yīng)結(jié)合具體案件分別考量。

三、以取財(cái)場(chǎng)所為依據(jù)判定行為性質(zhì)

筆者認(rèn)為，要解決非法占有死者財(cái)物行為的定性問(wèn)題，可以根據(jù)場(chǎng)所的封閉屬性和公共開(kāi)放程度，把取財(cái)行為發(fā)生地劃分為公共空間與非公共空間，再將出入場(chǎng)所人員的不同身份作為二級(jí)標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)實(shí)際情形，判斷行為當(dāng)時(shí)死者財(cái)物之占有狀態(tài)，從而最終作出罪刑判斷。

（一）取財(cái)場(chǎng)所為非公共空間時(shí)的認(rèn)定

所謂非公共空間，是指由單一利益體所有并支配的，通常沒(méi)有不特定多數(shù)人同時(shí)流動(dòng)的固定空間，[9]主要包括歸個(gè)人所有的絕對(duì)私人場(chǎng)所和與公眾相對(duì)隔離的特定場(chǎng)所兩類，前者如私人住宅[10]，私人汽車、飛機(jī)或船只等，后者則主要是指單位的辦公室、集體宿舍和租賃的房屋等。一方面，如果死亡發(fā)生在絕對(duì)的私人場(chǎng)所中，或者被害人死亡后被移尸至該場(chǎng)所中，鑒于該場(chǎng)所特有之排他屬性，死者之繼承人或其他共有人僅需具有概括的、抽象的支配意識(shí)，即可當(dāng)然地對(duì)其內(nèi)的財(cái)物成立占有，即便死者沒(méi)有繼承人或財(cái)物共有人，按照我國(guó)的民法制度，應(yīng)屬國(guó)家所有，若此時(shí)行為人或第三人非法取得死者財(cái)物的，直接以盜竊罪論處。另一方面，在與公眾相對(duì)隔離的特定場(chǎng)所中，如果某主體有權(quán)對(duì)其進(jìn)行實(shí)際使用，即便其并不真正享有場(chǎng)所之所有權(quán)，也可推定其對(duì)場(chǎng)所內(nèi)的財(cái)物實(shí)現(xiàn)了有效占有，如房屋的租賃人，便可依此取得對(duì)房屋內(nèi)物的占有，而出租房屋的所有權(quán)人恰恰無(wú)此權(quán)能。[11]因此，當(dāng)取財(cái)?shù)攸c(diǎn)發(fā)生于該類特定場(chǎng)所時(shí)，根據(jù)一般社會(huì)觀念，只要場(chǎng)所之有效占有人并未明確表示放棄占有，且其具有概括的占有意思，便可認(rèn)定該場(chǎng)所內(nèi)部的財(cái)物系屬他人占有之物，任何人非法占有死者財(cái)物的，均應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。

（二）取財(cái)場(chǎng)所為公共空間時(shí)的認(rèn)定

所謂公共空間，是指雖然具有管理人或控制人，但是在人員流動(dòng)上具有不特定性的一定范圍的空間，或者稱不特定多人流動(dòng)的特定管理或控制空間，[12]如賓館、機(jī)場(chǎng)、醫(yī)院、銀行或出租車等。由此，公共空間應(yīng)具備兩方面屬性：一是有管理人予以支配、控制，因而置于該場(chǎng)所內(nèi)財(cái)物的事實(shí)占有狀態(tài)雖不如私人場(chǎng)所那般簡(jiǎn)單、明晰，但亦有跡可循;二是所容納的人員不固定且流動(dòng)性較強(qiáng)，這就將其與非公共空間鮮明地區(qū)別開(kāi)來(lái)，因?yàn)楹笳叱试S管理人出入外，是嚴(yán)格禁止或限制其他人員任意出入的。因此，綜合非公共空間的兩種屬性來(lái)看，人流量大且人口密度較高的大型商場(chǎng)、火車站、機(jī)場(chǎng)等場(chǎng)所，管理人的支配力相對(duì)較弱;而人流量相對(duì)較小且人口密度較低的出租車、旅館、銀行等場(chǎng)所，相對(duì)更易于管理人進(jìn)行支配、控制。然而，在實(shí)際生活中，來(lái)往于該類場(chǎng)所并能夠接觸到場(chǎng)所內(nèi)財(cái)物的，除特定管理人外，還有其他諸多人員，這些人員因與場(chǎng)所間關(guān)系的不同而形成了不同身份，又因各自身份的差異直接引起了不同的財(cái)物占有關(guān)系，這樣，當(dāng)非法占有死者財(cái)物行為發(fā)生于公共空間時(shí)，必然會(huì)因上述差異導(dǎo)致對(duì)行為人進(jìn)行罪刑判斷時(shí)，得出完全迥異的結(jié)論。所以，對(duì)于取財(cái)?shù)攸c(diǎn)在公共空間的情形，有必要以行為人之不同身份為依據(jù)，分別予以討論。

事實(shí)上，能夠自由出入于公共空間中的行為主體主要有三類：一是場(chǎng)所之特定管理人，即有權(quán)支配、控制該場(chǎng)所內(nèi)財(cái)物的人員，如出租車的司機(jī)，商場(chǎng)的經(jīng)理或其他責(zé)任人員;二是隸屬于場(chǎng)所之普通工作人員，包括銀行的柜員，醫(yī)院的醫(yī)生，火車站的售票員以及服務(wù)員、清潔工和保安等;三是除上述所有人員外的其他主體，如消費(fèi)者、乘客或患病者等。下面按主體身份不同，分為三種情況進(jìn)行論述。

1.場(chǎng)所之特定管理人

對(duì)于此類行為主體與場(chǎng)所內(nèi)財(cái)物間的占有關(guān)系，一般認(rèn)為，當(dāng)財(cái)物脫離原占有人而置于特定管理者支配、控制之下時(shí)，管理者有代為保管并將其交還于財(cái)物所有人的義務(wù)，那么此時(shí)管理人對(duì)該財(cái)物形成了新的管控關(guān)系，即所謂的“第二重占有”，亦即學(xué)界針對(duì)遺忘在特定場(chǎng)所內(nèi)的財(cái)物占有狀態(tài)所提出的“雙重控制說(shuō)”之理論內(nèi)涵。雖然該說(shuō)的側(cè)重點(diǎn)在于對(duì)新的占有事實(shí)成立與否的辨析，而非對(duì)財(cái)物脫離占有之原因的探討，但以此理論來(lái)探討非法占有死者財(cái)物的行為性質(zhì)并無(wú)不可。但是，除管理人外的其他有關(guān)人員并不能根據(jù)“雙重控制說(shuō)”而當(dāng)然地對(duì)死者財(cái)物成立占有，故此處僅著眼于管理人的占有事實(shí)進(jìn)行討論，其他占有情形暫且不談。

就“第二重占有”的成立要件，理論界始終存在爭(zhēng)議，其分歧焦點(diǎn)主要在于是否要求特定管理人具有明確的占有、支配意識(shí)。一方面，傳統(tǒng)“雙重控制說(shuō)”主張，當(dāng)原所有人喪失對(duì)物的控制后，特定場(chǎng)所內(nèi)的某些人員即被認(rèn)為有概括、抽象、持續(xù)的占有意識(shí)，占有、支配關(guān)系也在事實(shí)上存在，[13]據(jù)此，無(wú)論該場(chǎng)所之人員流動(dòng)性是強(qiáng)是弱，第二重占有的成立均不要求特定管理人對(duì)死者財(cái)物有具體、特別的控制意識(shí)，即只要死亡事實(shí)發(fā)生于該場(chǎng)所內(nèi)，且財(cái)物亦同時(shí)存在，即可認(rèn)為死者財(cái)物屬他人占有之物。但不少學(xué)者對(duì)上述觀點(diǎn)持完全否定之態(tài)度，如有學(xué)者即認(rèn)為，在主客觀相統(tǒng)一原則的基礎(chǔ)上，只有特定場(chǎng)所的管理人員對(duì)財(cái)物產(chǎn)生明確的管控意識(shí)，方可成立新的占有支配關(guān)系。[14]對(duì)此，筆者認(rèn)為，對(duì)于人口密度較為集中的公共空間而言，管理者一般只有維持基本秩序之義務(wù)，如果要求其對(duì)每一件財(cái)物均盡到注意、保護(hù)之義務(wù)，不免過(guò)于嚴(yán)苛，而且若承認(rèn)其對(duì)財(cái)物之占有關(guān)系的存在，則任何其他財(cái)物占有人均有權(quán)依據(jù)民法對(duì)管理者主張權(quán)利，要求其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，這顯然違背社會(huì)通念，且于法無(wú)據(jù)。因此，相對(duì)而言，后一種觀點(diǎn)更科學(xué)。

但是，具體到非法占有死者財(cái)物行為的性質(zhì)判斷問(wèn)題上，卻不能一概而論，因?yàn)楣部臻g之人員流動(dòng)性變化，會(huì)對(duì)特定管理者支配力的強(qiáng)弱產(chǎn)生極大影響，所以有必要區(qū)分不同情況，設(shè)定不同標(biāo)準(zhǔn)，以適應(yīng)瞬息萬(wàn)變之實(shí)務(wù)情狀。

（1）對(duì)于人流量小，人口密度稀疏的封閉型公共空間，如出租車、旅館房間等場(chǎng)所，由于其范圍相對(duì)特定，事實(shí)上也便于管理者支配，因而在此種情形下，無(wú)需要求特定管理人對(duì)死者財(cái)物具有明確的支配意識(shí)，即可確認(rèn)占有之成立。所以此時(shí)，管理人對(duì)死者財(cái)物應(yīng)負(fù)妥善保管并交還于死者之繼承人或其他有權(quán)占有者之義務(wù)，若管理人非法占有死者財(cái)物的，則構(gòu)成侵占罪;若除管理人之外的第三人非法占有該物的，則可依其手段不同，分別定為盜竊、搶奪或搶劫等罪。

（2）對(duì)于人流量大，人口密度集中的封閉型公共空間，如大型商場(chǎng)、火車站、機(jī)場(chǎng)等場(chǎng)所，因管理人之實(shí)際支配力較弱，只有在其對(duì)死者財(cái)物產(chǎn)生具體的、特定的控制意識(shí)，并能夠?qū)嵤┯行У呐潘灾鋾r(shí)，第二重占有才能得到承認(rèn)，否則，將會(huì)嚴(yán)重加劇特定管理者之工作負(fù)累，導(dǎo)致非公正的結(jié)果發(fā)生。因此，在此類情形中，“雙重失控”的現(xiàn)象將會(huì)時(shí)有發(fā)生，即財(cái)物原占有人與場(chǎng)所之特定管理人均對(duì)財(cái)物喪失支配、控制，致使死者財(cái)物成為“脫離占有物”，而針對(duì)侵占脫離占有物的行為，刑法理論界存在一種“上下主從關(guān)系說(shuō)”，即特定場(chǎng)所的普通工作人員乃是財(cái)物真正占有人之支配力的延伸，因而普通工作人員如保安、清潔工等一旦發(fā)現(xiàn)死者財(cái)物，并產(chǎn)生特定的占有意識(shí)，即可承認(rèn)特定管理人之占有成立，以此彌補(bǔ)上述缺漏現(xiàn)象。所以，當(dāng)特定管理人對(duì)死者財(cái)物產(chǎn)生明確的排他性支配意識(shí)，或者場(chǎng)所內(nèi)其他工作人員將該財(cái)物置于其實(shí)力控制之下時(shí)，死者財(cái)物即屬管理者占有之物，管理者非法轉(zhuǎn)移財(cái)物占有的，構(gòu)成侵占罪。

2.場(chǎng)所之普通工作人員

當(dāng)死亡發(fā)生在商場(chǎng)、銀行和醫(yī)院等封閉型公共場(chǎng)所時(shí)，普通工作人員實(shí)際上并不能當(dāng)然地憑借“雙重控制”理論直接取得對(duì)死者財(cái)物的控制、支配權(quán)，但在司法實(shí)務(wù)中，經(jīng)常發(fā)生店員盜竊店主、雇工盜竊雇主的案例，于是刑法學(xué)者便提出“上下主從關(guān)系論”，意在解決基于雇傭契約等存在上下位關(guān)系的人之間，如果其對(duì)財(cái)物形成了共同控制、支配的事實(shí)狀態(tài)，應(yīng)如何確定財(cái)物占有歸屬的問(wèn)題。[15]對(duì)此，有部分學(xué)者提出，應(yīng)根據(jù)下位者權(quán)限的大小作出不同處理，如果下位者只是沒(méi)有權(quán)限的機(jī)械輔助者，就沒(méi)有占有;有某種程度的權(quán)限時(shí)，為共同占有;有獨(dú)立權(quán)限時(shí)，則為單獨(dú)占有。[16]具體到本文，筆者認(rèn)為，應(yīng)作如下處理：對(duì)于普通工作人員非法占有死者財(cái)物的行為，應(yīng)以該工作人員的管理權(quán)限為基準(zhǔn)，作出不同判斷。一方面，就多數(shù)情況而言，普通工作人員如商場(chǎng)的售貨員，醫(yī)院的醫(yī)生以及保安、清潔工等，并非財(cái)物之真正占有人，僅僅為占有輔助者，所以，即便其及時(shí)發(fā)現(xiàn)并現(xiàn)實(shí)握有死者財(cái)物，也只能承認(rèn)其上位者即特定管理人基于概括的占有意識(shí)而實(shí)現(xiàn)了對(duì)財(cái)物的有效占有，如若該工作人員此時(shí)非法侵財(cái)?shù)?，?yīng)認(rèn)定是對(duì)管理者占有之侵犯，以盜竊罪論處。另一方面，當(dāng)普通工作人員被賦予某種程度之財(cái)物處分權(quán)時(shí)，例如對(duì)商場(chǎng)的店長(zhǎng)、醫(yī)院的科室主任等，應(yīng)該對(duì)其占有予以認(rèn)可，此時(shí)其任意處分死者財(cái)物的，系對(duì)特定管理人共同占有之侵犯，構(gòu)成盜竊與侵占之想象競(jìng)合，擇一重罪論處。

3.其他第三人

根據(jù)前文中就死亡發(fā)生在封閉型公共空間時(shí)，具有特殊身份的行為主體對(duì)死者財(cái)物之占有關(guān)系的闡述，不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)特定管理人實(shí)際控制、支配該財(cái)物，或者通過(guò)普通工作人員支配力延伸而對(duì)財(cái)物實(shí)現(xiàn)占有時(shí)，任何其他第三人，包括實(shí)施殺人或故意傷害致死的行為人本身，非法占有死者財(cái)物的，均構(gòu)成對(duì)既定占有狀態(tài)之侵犯，因而成立盜竊罪。只是在“雙重失控”的情形下，死者財(cái)物會(huì)成為脫離占有物，而我國(guó)目前并無(wú)對(duì)應(yīng)之法律條文予以規(guī)制，故此時(shí)行為人不能構(gòu)成任何犯罪。但顯然，這種后果是不合常理的，今后有必要經(jīng)過(guò)科學(xué)論證，效仿日本刑法增設(shè)“侵占脫離占有物罪”，以使刑事法網(wǎng)更為嚴(yán)密，做到不枉不縱。

注釋：

[1] 參見(jiàn)陳興良：《故意殺人后取財(cái)行為之定性研究——計(jì)永欣案分析》，《法學(xué)雜志》2004年第5期。

[2] 參見(jiàn)周光權(quán)：《死者的占有與犯罪界限》，《法學(xué)雜志》2009年第4期。

[3] 參見(jiàn)黎宏：《論財(cái)產(chǎn)犯中的占有》，《中國(guó)法學(xué)》2009年第1期。

[4] 在日本裁判所的兩個(gè)判例中，前一行為人在殺死被害人9小時(shí)后將被害人家中的財(cái)物取走，被認(rèn)定為脫離占有物侵占罪;而后一行為人在實(shí)施殺人行為后3小時(shí)至86小時(shí)內(nèi)將被害人家中的財(cái)物取走，卻被認(rèn)定為盜竊罪。 由此看來(lái)，以時(shí)空條件“十分接近”作為判斷基準(zhǔn)的做法并不科學(xué)，甚至?xí)斐蓪?duì)罪刑法定原則的違反。

[5] 同前注[2]。

[6] 參見(jiàn)黑靜潔：《論對(duì)死者財(cái)物的占有——對(duì)“占有”概念的重新解讀》，《北京化工大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2012年第2期。

[7] 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第904頁(yè)。

[8] 參見(jiàn)張明楷：《侵犯財(cái)產(chǎn)罪的疑難問(wèn)題》，《華東刑事司法評(píng)論》2004年第1期。

[9] 參見(jiàn)葉希善：《侵占遺忘物和盜竊遺忘物的區(qū)別新議——修正的二重控制論》，《法學(xué)》2005年第8期。

[10] 此處的私人住宅與刑法第263條搶劫罪加重情形之一“入戶搶劫”中的“戶”之概念等同，意即他人生活的與外界相對(duì)隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場(chǎng)所的漁船、為生活租用的房屋等。

[11] 參見(jiàn)[德]弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼：《論占有》，朱虎、劉智慧譯，法律出版社2007年版，第173頁(yè)。

[12] 同前注[1]。

[13] 參見(jiàn)周光權(quán)：《侵占罪疑難問(wèn)題研究》，《法學(xué)研究》2002年第3期。

[14] 參見(jiàn)黃祥青：《論刑法上財(cái)物控制關(guān)系的認(rèn)定》，《人民司法》2006年第12期。

[15] 參見(jiàn)童偉華：《論日本刑法中的占有》，《太平洋學(xué)報(bào)》2007年第1期。

[16]參見(jiàn) [日]佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人：《刑法與民法的對(duì)話》，于改之、張小寧譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第188頁(yè)。