覃冬琴

關(guān)鍵詞侵權(quán)責(zé)任 損害賠償 違法性 構(gòu)成要素 過錯

一、問題的提出

隨著我國民法典的出臺，在侵權(quán)責(zé)任編當(dāng)中，行為人對他人造成了侵權(quán)損害的結(jié)果，就如何認(rèn)定行為人的責(zé)任中，過錯和行為的違法性作為其中關(guān)鍵的認(rèn)定要素，二者所產(chǎn)生理論爭議一直存在。在責(zé)任要件中，我國在學(xué)說上是否采取三要件還是四要件存在爭議。其中三要件并沒有違法性，而是認(rèn)為其中認(rèn)定的過錯因素已經(jīng)涵蓋了違法性。根據(jù)對法條理解上的差異，四要件說又分成兩種不同的觀點，一是行為人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任應(yīng)符合行為的違法性，也就是認(rèn)為違法性應(yīng)作為獨立的認(rèn)定要素。二是有學(xué)者認(rèn)為我國沒有全部適用四要件說，其中在認(rèn)定上除去了違法性這一要素。學(xué)說上的爭議焦點主要在于違法性是否能夠作為獨立的認(rèn)定因素并且區(qū)分于過錯。也就是說針對違法性問題，其實質(zhì)上是對違法性要素能否具備獨立性上存在理論分歧，而不是在于要不要對侵權(quán)行為做違法性的判斷。

在我國《民法典》侵權(quán)責(zé)任編中，對于二者是否應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分并作為獨立的構(gòu)成要素，從而是否形成不具有違法性的四要件，是本文主要探討的問題。

二、違法性和過錯的歷史淵源

違法性和過錯的產(chǎn)生可以從古羅馬法時期出臺的相關(guān)法律來探尋。如在《阿奎利亞法》的相關(guān)條文中，出現(xiàn)了不法致害的幾種情形，即不法侵害其他所有權(quán)人的奴仆或者牲口時，需要向其所有權(quán)人給付金錢損害賠償。如果行為人通過不法的行為導(dǎo)致其他財物的損壞，那么行為人應(yīng)當(dāng)在限定的時間內(nèi)就該被損壞物的相應(yīng)價格向所有權(quán)人給付金錢損失。這里的“不法”是作為一種行為方式的標(biāo)志，其可以被理解為“違法性”。其中包含了兩層意思：一是行為人不存在法律上的免責(zé)事由;二是指“故意”和“過失”。也就是說，在這一時期內(nèi)，行為的違法性中包含了過錯的因素。在不法致害的情況下，故意或者過失即過錯因素仍應(yīng)當(dāng)進(jìn)行考量。所以從實質(zhì)上可以認(rèn)為，這一時期的違法性與過錯因素兩者是相互融合、相互聯(lián)系的。到了自然法時期，過錯因素則作為重要的考量因素，是認(rèn)定侵權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的前提條件，而不法即違法性的問題被模糊化了。在侵權(quán)法的一般條款當(dāng)中，過錯作為自然法時期侵權(quán)法內(nèi)容核心范疇，其討論的前提在于損害事實的發(fā)生，而這里的損害只能被理解為一種對權(quán)利界限的逾越。如果某人是在行使自己的權(quán)利，則不涉及到行為不法的問題。在自然法上，違法性與過錯逐漸區(qū)分，行為人存在主觀過錯，同時在客觀上行為的違法性而導(dǎo)致的損害結(jié)果的發(fā)生，則其需要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

在十九世紀(jì)法典化時期，德國法學(xué)家耶林提出的理論，即明確了“客觀不法”和“主觀不法”兩者之間的含義，使違法性和過錯實現(xiàn)真正意義上的區(qū)分。如果善意占有他人之物處于客觀的違法狀態(tài)，即占有人本人的不合法的事實狀態(tài)，也就是說，善意占有人的客觀不法是無過錯的侵犯;但是如果占有人本身不是善意的，如盜竊者，其主觀意識上是違法的，則侵權(quán)人存在主觀不法。隨著該理論的發(fā)展，其中的客觀不法也就是違法性，而主觀不法被視為過錯，二者相互區(qū)分。從違法性和過錯的歷史淵源來可以看出，兩者相互聯(lián)系又逐漸區(qū)分，最后實現(xiàn)了明顯的區(qū)分。

三、國外的相關(guān)理論分析

在侵權(quán)領(lǐng)域當(dāng)中，針對違法性的判斷問題上，德國學(xué)術(shù)界出現(xiàn)了理論上的爭議，存在著三種不同的理論主張。一是結(jié)果不法說，認(rèn)為如果侵權(quán)人一旦損害了德國法所規(guī)定的他人絕對權(quán)利時，則無需再認(rèn)定是否存在違法性，只要符合了侵權(quán)損害的構(gòu)成要素，該侵權(quán)人就行為本身引證違法性。也就是說，行為人的侵權(quán)行為造成了侵害他人絕對權(quán)的損害結(jié)果，其行為則被推定為具有違法性，但存在法律上的正當(dāng)事由的除外。二是行為不法說，該學(xué)說認(rèn)為結(jié)果不法說存在較大弊端，即行為人的侵權(quán)行為不能僅僅考慮因為造成侵害他人絕對權(quán)的損害結(jié)果，就被認(rèn)為是違法性，而是仍然需要考量造成損害結(jié)果的行為本身。所以在認(rèn)定侵權(quán)人之侵害行為的違法性時，理當(dāng)以是否違背社會活動中合理人的一般注意義務(wù)來作為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，從而推斷出行為的違法性。三是折衷說，其覺得理當(dāng)分情形進(jìn)行考量。如果侵權(quán)人是在直接侵權(quán)的情形，則可以根據(jù)之前第一個理論來確定行為的違法性。理由在于，直接侵權(quán)造成他人的利益損失，侵權(quán)人本應(yīng)防止該結(jié)果的產(chǎn)生，從而導(dǎo)致利益損失結(jié)果的行為，則可以推斷為其是違法性的，無需再判斷行為本身，其違法性是通過權(quán)益侵害被引證的。如果是不作為侵權(quán)或者問接侵權(quán)，需要根據(jù)第二個理論中行為人的一般注意義務(wù)來進(jìn)行確定行為的違法性。通過不同的情形來分別認(rèn)定行為的不法性，維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)利，真正實現(xiàn)法律上的公平正義。所以，折衷說不管是在理論上還是實踐當(dāng)中都是德國在侵權(quán)領(lǐng)域中普遍適用的觀點。在德國法中，違法性明確是其侵權(quán)行為立法所特有的要素之一，是必不可少的關(guān)鍵因素。該民法的相關(guān)學(xué)說也被我國臺灣地區(qū)所繼受。

在法國法上，根據(jù)其法律的相關(guān)規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任要件當(dāng)中，侵權(quán)人必須主觀上存在過錯，主要根據(jù)過錯因素來對給付對他人的侵權(quán)損害賠償，從而承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而對于違法性和過錯，法國法并沒有明確區(qū)分二者的關(guān)系，即兩個概念是相互交錯的。

在認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任中，并沒有明確提出違法性這一要素，而是更多的強(qiáng)調(diào)主觀過錯。從一定層面上可以認(rèn)為，過錯因素其實是容納了違法性。對于英美法系，在美國法侵權(quán)領(lǐng)域當(dāng)中，主要是討論過失問題。如何認(rèn)定行為人的過失，在大多數(shù)案件中可能應(yīng)用的一般標(biāo)準(zhǔn)就是一個人在此種環(huán)境下應(yīng)當(dāng)具有的合理注意，即合理人的注意義務(wù)。而在案件中，對于過錯問題，決定把一般注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)用于案件是法官需要考慮的法律問題，而決定被告是否未能到達(dá)該標(biāo)準(zhǔn)，即被告是否有過失，則是陪審團(tuán)需要考慮的事實問題。

四、我國侵權(quán)責(zé)任編上違法性與過錯

根據(jù)我國民法典侵權(quán)責(zé)任編的相關(guān)條文，侵權(quán)人由于過錯而損害他人的合法權(quán)益時，則需要給付相應(yīng)的侵權(quán)損失賠償。也就是說，侵權(quán)責(zé)任需要符合以下幾個因素：一是侵權(quán)行為;二是必須要有過錯;三是要有因果關(guān)系;四是造成侵害他人民事權(quán)益的結(jié)果，即損害事實。顯然，在這四個因素當(dāng)中并沒有包含違法性。雖然在法條當(dāng)中我國并未將違法性作為獨立的構(gòu)成因素，但在違法性的判斷中，其與侵權(quán)行為相結(jié)合，在司法實踐中也普遍采取這四要件說，即違法與行為相結(jié)合來認(rèn)定。

有一些學(xué)者認(rèn)為，違法性應(yīng)當(dāng)獨立規(guī)定，四要件說其實是包含違法性的，理由在于違法性的功能不能全部被過錯所涵蓋，同時認(rèn)為違法性本身具備特有的價值取向，不能輕易的被過錯要素所涵蓋。侵權(quán)責(zé)任編最大的功能是損害填補，不法在客觀上可以規(guī)定哪些行為原則上是禁止的以及侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)哪些法益，而過錯主要是明確哪些損害是可以主觀歸責(zé)的，同時又劃分相應(yīng)責(zé)任的大小。在主觀過錯的確定中，對侵權(quán)人是否存在故意則需要經(jīng)過其本身客觀的侵權(quán)行為表示出來。在實務(wù)當(dāng)中，法院主要是對侵權(quán)人行為的認(rèn)定來推斷出其是否出于主觀故意進(jìn)而實施該侵權(quán)行為。而對于過失的判斷，則要復(fù)雜得多。

對過失的判斷不是從單個行為人的主觀狀態(tài)認(rèn)定其過失，而是主要依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)判斷其有無過失，一是明確規(guī)定的法律義務(wù);二是合理人的注意義務(wù)。除了有一般的客觀標(biāo)準(zhǔn)，還存在著一些特殊的情形，如果行為人作為專業(yè)人員，那在其專業(yè)領(lǐng)域里則需要更加嚴(yán)格要求其自身的行為規(guī)范，對于疏忽大意而造成他人損失的，需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但是對于無民事行為能力人或者限制行為能力人這一類人，其中也包括精神病人，他們所規(guī)定的行為標(biāo)準(zhǔn)相比而言不是那么嚴(yán)格。過失的認(rèn)定關(guān)鍵在于行為人對于損害結(jié)果的產(chǎn)生是否能夠預(yù)見。行為人因過失因素而對他人的合法權(quán)利造成損失的，其理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。過錯的認(rèn)定在實踐生活當(dāng)中很難從人的主觀狀態(tài)去判斷，只能從行為人的一個客觀標(biāo)準(zhǔn)去判斷。

本文認(rèn)為，違法性要素不能單獨作為我國侵權(quán)立法上的構(gòu)成要素。理由在于，違法性能否獨立，關(guān)鍵還是要看我國法條當(dāng)中的其他構(gòu)成要素是否涵蓋了違法性所發(fā)揮的作用。在筆者看來，過錯要件與違法性要件相互交叉，二者呈現(xiàn)出的是一種相互融合的狀態(tài)，而過錯要件發(fā)揮的作用也涵蓋了違法性的功能，甚至也發(fā)揮了其自身的獨特價值。如果在立法上確定違法性因素，不僅會增加司法成本，而且在司法實踐當(dāng)中，違法性與過錯在認(rèn)定上也會造成混亂，不利于案件的審理，無法維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。從另一層面來看，行為的不法可以通過多方面因素進(jìn)行考量，故不必要在立法上將違法性要件獨立開來。

五、結(jié)論

侵權(quán)法上的違法性與過錯，因為不同的歷史傳統(tǒng)及理論構(gòu)造，不同國家的立法論或者說不同時期的侵權(quán)立法都采取了不同的作法。德國在立法上采用了違法性要素來確定相應(yīng)的賠償責(zé)任，而法國法并未規(guī)定這一要素，而是規(guī)定了過錯要素。對于不同的立法背景，其呈現(xiàn)出不同的立法措施。只有通過不斷探討違法性和過錯的歷史淵源，考察和比較各國對于違法性和過錯的理論分析，才能對我國的侵權(quán)行為立法有所裨益。根據(jù)我國的實際情況，提出我國特有的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要素，即行為人的侵權(quán)行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系和行為人在主觀上存在過錯這四要件，而無需將違法性作為獨立要件。但是，在法律事務(wù)中不可避免要對行為人的加害行為進(jìn)行違法性的判斷，因此，在認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)綜合各方面的因素來進(jìn)行價值判斷。