董新義

一、引 言

近年來，我國互聯(lián)網(wǎng)金融可謂經(jīng)歷了“過山車式”的發(fā)展，從“寵兒”淪落為“棄兒”，互聯(lián)網(wǎng)金融的法規(guī)理念和監(jiān)管態(tài)度發(fā)生了180度大轉(zhuǎn)彎。無論是2015年國家十部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《互聯(lián)網(wǎng)金融意見》)，還是2016年銀監(jiān)會(現(xiàn)銀保監(jiān)會)等四部委發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》(以下簡稱《網(wǎng)貸辦法》)，都體現(xiàn)出國家監(jiān)管機構(gòu)早期在鼓勵互聯(lián)網(wǎng)金融平臺、產(chǎn)品和服務(wù)創(chuàng)新方面的努力。但是，近年來“互聯(lián)網(wǎng)金融”逐漸成為被整治的對象，之前國家大力鼓勵互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的氛圍已漸趨冷淡，“互聯(lián)網(wǎng)金融”一詞更多是以負面形象出現(xiàn)在監(jiān)管領(lǐng)域和公眾認知中。

不過，以互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)和人工智能為代表的網(wǎng)絡(luò)信息科技對金融的吸引力和影響力依然廣泛和深刻。“互聯(lián)網(wǎng)金融”的凋零衰落似乎根本不能阻擋“金融科技”(FinTech)方興未艾。特別是2020年以來，新冠肺炎疫情已進入常態(tài)化防控階段，無論是中央部門還是地方政府都大力提倡發(fā)展包括在線金融在內(nèi)的金融科技，“金融科技”成為國家政策文件的官方用語。此外，行業(yè)內(nèi)領(lǐng)頭企業(yè)似乎也心領(lǐng)神會地向金融科技企業(yè)轉(zhuǎn)型，“金融科技”的概念作為對過去“互聯(lián)網(wǎng)金融”的“反思”與“矯正”，逐漸獲得官方和社會的認可。不過甚為遺憾的是，就目前官方“欽定”試驗的幾款金融科技產(chǎn)品來看，這些產(chǎn)品只能說是傳統(tǒng)商業(yè)銀行等金融機構(gòu)的一次關(guān)于科技信息應(yīng)用場景的升級，與韓國、美國等主要國家的由金融科技企業(yè)主導(dǎo)、金融機構(gòu)協(xié)調(diào)而使二者融合發(fā)展的金融科技生態(tài)圈建設(shè)尚存在巨大的差距。不僅如此，我國金融科技的治理仍延續(xù)著“政策治理”、“文件規(guī)范”的老路，迄今尚未出臺一部真正意義的金融科技法律規(guī)范。令人擔(dān)憂的是，金融科技發(fā)展若不以夯實法制為基礎(chǔ)進行法律治理，僅僅依靠政策治理，很難說不會重蹈互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的覆轍。

近年來韓國政府將金融科技作為第四次工業(yè)革命的核心產(chǎn)業(yè)，確立了“創(chuàng)新性金融服務(wù)的試驗扶持”“金融圈服務(wù)的高度化”“金融科技市場的擴大”以及“金融科技創(chuàng)新風(fēng)險的應(yīng)對”四個戰(zhàn)略，從而在金融圈創(chuàng)造好的就業(yè)崗位，為國民提供便利的金融服務(wù)等。同時，它在金融科技發(fā)展治理方面的做法，是典型的“立法先行”的法律治理模式。韓國的金融科技創(chuàng)新立法力度之大，數(shù)量之多，創(chuàng)新性之強，格外值得我國關(guān)注。從韓國通過先行立法將互聯(lián)網(wǎng)金融和金融科技納入法治化軌道從而支持其發(fā)展的路徑來看，我國對互聯(lián)網(wǎng)金融實無必要“因噎廢食”，反倒是仍然可以回歸“立法、規(guī)范、治病”的“救死扶傷”路徑。而對于金融科技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，我們更應(yīng)該吸取互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的教訓(xùn)，從一開始就要做好立法工作以夯實法律治理基礎(chǔ)。為此，在中國人民銀行提出“推動健全符合我國國情的金融法治體系，研究調(diào)整完善不適應(yīng)金融科技發(fā)展要求的現(xiàn)行金融法律法規(guī)及政策規(guī)定，推動出臺金融業(yè)新技術(shù)應(yīng)用的相關(guān)法律法規(guī)”的當(dāng)下，本文試圖通過對韓國金融科技立法的核心理念、基本模式和核心制度進行梳理和總結(jié)，探討其獨特做法和路徑，希望對我國金融科技立法有所裨益。

二、韓國金融科技立法的整體情況

依據(jù)法理學(xué)原理，廣義的立法是指法律法規(guī)等規(guī)范性法律文件的制定、修改、廢止和解釋。與我國促進和發(fā)展金融科技路徑有著很大不同的是，韓國走的是“先立法、再發(fā)展”的道路。韓國制定的許多金融科技法律都有開創(chuàng)性，具有里程碑意義，甚至在亞洲所有國家中，韓國可以說是金融創(chuàng)新立法最為活躍的國家。2007年，韓國率先對金融投資業(yè)和資本市場相關(guān)法律(證券交易法、期貨交易法、證券交易所法、信托業(yè)法等)進行統(tǒng)合，頒布了韓國版金融統(tǒng)合法《關(guān)于資本市場與金融投資業(yè)的法律》(以下簡稱《資本市場法》)，自那時起韓國有關(guān)金融創(chuàng)新立法的腳步就從未停止。2016年韓國通過修改《資本市場法》相關(guān)規(guī)定，使投資型眾籌合法化。2017年5月文在寅總統(tǒng)執(zhí)政以來，韓國又開始實施經(jīng)濟發(fā)展模式的大變革，大力發(fā)展創(chuàng)新性金融科技就是其重要組成部分。

此外，結(jié)合韓國金融委員會(即韓國金融監(jiān)管機構(gòu))發(fā)布的政策以及相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的講話，韓國金融創(chuàng)新改革的宗旨在于促進金融業(yè)競爭、大力培育金融科技等新型金融產(chǎn)業(yè)。2018年7月25日，韓國金融委員會原委員長崔鐘久(音譯)在講話中提出，金融創(chuàng)新是金融改革的核心，要恢復(fù)對金融的信賴度，就要以強化金融應(yīng)有的資金中介功能作為金融創(chuàng)新推動的方向。具體來講，就是要促進金融業(yè)競爭、允許新的參與主體進入金融業(yè)，從而在量的方面創(chuàng)造更多的就業(yè)崗位。正是為了實現(xiàn)這一目標(biāo)，韓國政府推動國會迅速審議通過了《互聯(lián)網(wǎng)銀行法》、“監(jiān)管沙盒”法案《金融創(chuàng)新法》、系統(tǒng)性保護金融消費者的《金融消費者保護法》以及構(gòu)建以債權(quán)金融機構(gòu)為中心的日常結(jié)構(gòu)調(diào)整體制的《企業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整促進法》等法律。

三、韓國金融科技立法的基本理念

從韓國金融立法特別是金融科技立法的十幾年歷程來看，自2007年頒布《資本市場法》這一金融統(tǒng)合法至今，尤其是全球進入金融科技時代的近五年期間，韓國緊貼時代脈搏、與時俱進地開展金融科技立法工作。從這些立法實踐中，我們可以歸納出如下理念。

(一)鼓勵真創(chuàng)新、禁止偽創(chuàng)新的理念

從世界范圍來看，金融科技自問世之日起，就因“太超前”而面對著“槍打出頭鳥”的制度壓力，法律的滯后、監(jiān)管的剛性，都很容易讓這種“創(chuàng)新”夭折?！盀榱似胶庵贫葯?quán)威與金融科技創(chuàng)新的關(guān)系，在創(chuàng)新與規(guī)范之間取得平衡，需要一種更加包容的制度理念?！痹诘谒拇喂I(yè)革命中，“金融科技產(chǎn)業(yè)是面向未來的朝陽行業(yè)，很多國家采用‘創(chuàng)新優(yōu)先’原則實施監(jiān)管，其核心是建立容錯機制，允許市場在風(fēng)險可控的范圍內(nèi)進行試錯性創(chuàng)新，營造鼓勵創(chuàng)新的良好氛圍。多國實踐表明，踐行這一監(jiān)管理念對于鼓勵金融科技創(chuàng)新效果顯著?！?/p>

韓國在金融科技規(guī)制中就很好地秉持了這一理念，韓國政府在公開發(fā)布的戰(zhàn)略中對此做了相應(yīng)規(guī)劃，主要包括：一是允許創(chuàng)新金融服務(wù)的試驗發(fā)展，主要內(nèi)容是制定《金融創(chuàng)新法》，對創(chuàng)新性金融服務(wù)予以試驗性核準，并予以特別豁免適用以扶持其發(fā)展。二是實施金融Testbed制度，通過采取允許金融科技企業(yè)將開發(fā)的金融服務(wù)交給金融機構(gòu)進行委托測試等方法，使金融創(chuàng)新效果早日顯現(xiàn)。這些戰(zhàn)略中所體現(xiàn)的鼓勵真創(chuàng)新、打擊偽創(chuàng)新的理念均貫穿于金融科技法律中。尤其是可被稱為金融科技“母法”的《金融創(chuàng)新法》，其核心理念就是鼓勵和扶持具有真正創(chuàng)新意義的金融科技服務(wù)和金融科技企業(yè)。該法創(chuàng)設(shè)了“創(chuàng)新金融服務(wù)”和“創(chuàng)新金融事業(yè)者”兩個核心法律術(shù)語。它規(guī)定，創(chuàng)新金融服務(wù)必須是指被認定與現(xiàn)有金融服務(wù)的提供內(nèi)容、方式、形態(tài)等具有差別性的金融服務(wù)，或者在金融業(yè)或與之相關(guān)的業(yè)務(wù)執(zhí)行過程中提供的服務(wù)。而創(chuàng)新金融事業(yè)者是指對創(chuàng)新金融服務(wù)指定提出申請、經(jīng)金融委員會等機構(gòu)審查獲得認可的創(chuàng)新金融服務(wù)提供者。根據(jù)上述兩個概念，能納入“監(jiān)管沙盒”特別法規(guī)制的創(chuàng)新金融服務(wù)必備兩個核心要素：一是該服務(wù)具有真正的創(chuàng)新性而非偽創(chuàng)新，即該金融服務(wù)必須與現(xiàn)行金融服務(wù)提供的內(nèi)容、方式、形態(tài)等具有實質(zhì)差別性；二是該金融服務(wù)的創(chuàng)新性必須得到金融委員會等機關(guān)的認定。同時，能適用“監(jiān)管沙盒”特例規(guī)制的創(chuàng)新金融事業(yè)者，必須是對創(chuàng)新金融服務(wù)指定提出申請的企業(yè)，而最終能否被認定為創(chuàng)新金融事業(yè)者，須由金融委員會等機關(guān)予以認定。

除此之外，《互聯(lián)網(wǎng)銀行法》也在第一條立法目的中強調(diào)了“促進金融創(chuàng)新”，《在線金融業(yè)法》第1條立法目的中也明確規(guī)定了促進“金融創(chuàng)新”。通過在立法目的中規(guī)定“金融創(chuàng)新”理念，在具體法律規(guī)定中鼓勵具有真正意義的金融創(chuàng)新。而判斷一個金融服務(wù)是否具有真正的創(chuàng)新性，除了前述定義，還應(yīng)重點審查該服務(wù)能否真正為金融消費者帶來便利，增進福祉。同時，該服務(wù)即使被納入監(jiān)管沙盒試驗，在試驗中若出現(xiàn)侵害金融消費者利益或危害金融市場秩序的情形，應(yīng)中止試驗的后續(xù)流程從而實現(xiàn)對其控制。

(二)保護金融消費者的理念

無論是新設(shè)模式，還是特別法模式或修法模式，韓國在所有的金融科技法律或法律規(guī)定中，均強調(diào)了要維護金融秩序和保護金融消費者(投資者)的理念。除此之外，有的法律條文直接規(guī)定了“金融消費者保護”的具體內(nèi)容。

例如，在《資本市場法》中引入股權(quán)眾籌法律制度時，法律條文始終貫穿著投資者保護的理念，許多規(guī)定中直接使用了“投資者保護”或“保護投資者”等表述。再如，《互聯(lián)網(wǎng)銀行法》在第一條立法目的中，直接規(guī)定“增進金融消費者的便利”；在其第五章中，專門規(guī)定了“金融消費者保護”，這表現(xiàn)在：該法第十六條規(guī)定開展互聯(lián)網(wǎng)銀行業(yè)務(wù)，應(yīng)加強金融消費者保護和增進消費者便利。又如，在《金融創(chuàng)新法》中，涉及“金融消費者”的法律條文有16處，“金融消費者保護”共出現(xiàn)9次，而且該法第十九條專門規(guī)定了“金融消費者保護及風(fēng)險管理方案的制定和遵守”。此外，該法還確立了四個有特色的金融消費者保護法律制度：第一，其第十一條規(guī)定，金融委員會在創(chuàng)新金融服務(wù)對金融消費者造成損害或者造成金融市場的不穩(wěn)定以及發(fā)生在指定當(dāng)時無法預(yù)見的問題的情形時，經(jīng)相關(guān)行政機關(guān)的同意后，對該事業(yè)者做出中止命令或者做出變更決定。第二，關(guān)于金融消費者保護方案，根據(jù)該法第十三條第3款、第十九條規(guī)定的精神，事業(yè)者應(yīng)制定金融消費者保護方案以及風(fēng)險管理方案等，唯有該方案完備才可被指定為創(chuàng)新金融服務(wù)。第三，該法特別規(guī)定了損害賠償責(zé)任的過錯推定歸責(zé)原則以及舉證責(zé)任倒置制度。第四，規(guī)定了創(chuàng)新金融事業(yè)者的強制保險制度。

而在《在線金融業(yè)法》中，法規(guī)名稱本身就包含“使用者保護”，僅從法規(guī)名稱來看，就能判斷該法本身同時是一部金融消費者保護法律，第一條立法目的中也提出保護使用人的利益，具體法律條文處處都體現(xiàn)了金融消費者保護的理念。

(三)維護金融安全的理念

除了鼓勵創(chuàng)新、保護金融消費者立法理念外，韓國所有金融科技法律中都對促進金融業(yè)健康發(fā)展做出相應(yīng)規(guī)定。例如韓國《資本市場法》在第一條立法目的中提出，要“提高資本市場的公正性、信賴性和效率性，為國民經(jīng)濟的發(fā)展做出貢獻”；再如《在線金融業(yè)法》第1條立法目的中規(guī)定，“為了健全培育互聯(lián)網(wǎng)投資聯(lián)動金融業(yè)，為金融創(chuàng)新和國民經(jīng)濟發(fā)展做出貢獻”；又如《互聯(lián)網(wǎng)銀行法》第1條立法目的中，規(guī)定了要促進銀行業(yè)的健全競爭，為了金融產(chǎn)業(yè)和國民經(jīng)濟的健全發(fā)展做出貢獻。所有金融科技法律的條文，在規(guī)定金融科技服務(wù)或企業(yè)準入監(jiān)管、營業(yè)監(jiān)管、違法處置、退出監(jiān)管以及法律責(zé)任時，都體現(xiàn)了維護金融安全的理念。

(四)包容監(jiān)管的理念

無疑，由于金融科技的金融屬性，對其創(chuàng)新發(fā)展當(dāng)然需要監(jiān)管，但應(yīng)采取何種金融監(jiān)管態(tài)度卻是一個難題。“金融監(jiān)管的目標(biāo)在于提升金融效率、保護金融消費者、維護金融穩(wěn)定，實際上需要監(jiān)管方在促進金融創(chuàng)新與金融安全之間尋求平衡?！痹谕ㄟ^立法確立金融科技制度時，“這種制度必須是對創(chuàng)新友好的，根本目的在鼓勵金融科技的創(chuàng)新而不是抑制，最大限度地保持創(chuàng)新與管制的平衡，體現(xiàn)為更加包容的制度理念?！睆捻n國通過立法確立的金融科技監(jiān)管體制和機制來看，無論是《金融創(chuàng)新法》《互聯(lián)網(wǎng)銀行法》還是《在線金融業(yè)法》，都要求監(jiān)管機構(gòu)要服務(wù)和支持金融創(chuàng)新。具體表現(xiàn)為，在金融科技立法過程中，韓國政府提出法律草案、國會審議法律草案時都充分聽取相關(guān)企業(yè)和市民意見，多次召開聽證會；法律鼓勵政府、金融監(jiān)管部門和金融科技企業(yè)進行溝通合作，建立及培育金融科技產(chǎn)業(yè)，激發(fā)金融科技創(chuàng)新；法律提出要提高金融市場與金融體系效率，發(fā)揮金融科技的正外部性，建立良好的金融科技生態(tài)體系。此外，金融監(jiān)管機構(gòu)在選定相關(guān)金融科技服務(wù)項目和相關(guān)企業(yè)進入創(chuàng)新試點時，例如在確定進入“監(jiān)管沙盒”試驗的服務(wù)或企業(yè)、選定互聯(lián)網(wǎng)銀行時，都要征求廣大企業(yè)的意見。

四、韓國代表性金融科技(包括互聯(lián)網(wǎng)金融)法律的立法模式及特點

韓國對金融科技的立法，或是在傳統(tǒng)金融法律中增設(shè)促進金融科技發(fā)展相關(guān)的規(guī)定，或是修改或廢止傳統(tǒng)金融法律中阻礙金融科技相關(guān)的規(guī)定，抑或是另起爐灶制定與傳統(tǒng)金融法律獨立適用的特別法律。在立法工作的多項舉措下，形成了韓國金融科技獨特立法模式和立法特色。這些金融科技法律包括對整個金融業(yè)中金融消費者保護的法律，所涉及的互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)包括互聯(lián)網(wǎng)銀行、網(wǎng)絡(luò)借貸、股權(quán)眾籌、智能投顧以及智能金融。截至2020年3月，以下幾部重要金融科技法律的立法模式和立法特點均值得總結(jié)。

(一)新設(shè)模式：新增金融科技行業(yè)相關(guān)法律制度

該模式主要應(yīng)用于與《資本市場法》相關(guān)的領(lǐng)域的金融科技法律。新設(shè)模式不是另行制定一部新的法律，而是把本質(zhì)屬性與金融投資業(yè)和資本市場相同或者相關(guān)的金融科技創(chuàng)新業(yè)務(wù)，也視為傳統(tǒng)金融投資業(yè)務(wù)或資本市場業(yè)務(wù)的延伸。因此對此類行業(yè)是通過在原來《資本市場法》的基礎(chǔ)上增加規(guī)制范圍，實現(xiàn)對此類金融科技業(yè)務(wù)的法制化。投資型眾籌(在我國多被稱為“股權(quán)眾籌”，但其不僅包括股權(quán)，還包括債券眾籌，其范圍相對要廣得多)制度以及智能投顧法律制度就是在《資本市場法》中新增法律規(guī)定而實現(xiàn)的。

1.在《資本市場法》中納入投資型眾籌制度

韓國與美國JOBS法案一樣，也未針對股權(quán)眾籌單獨制定一部法律，而是將投資型眾籌定性為互聯(lián)網(wǎng)公開發(fā)行證券，將互聯(lián)網(wǎng)投資平臺定性為互聯(lián)網(wǎng)小額投資中介業(yè)者，將其納入證券法律的證券發(fā)行制度中予以規(guī)制。為此，韓國在《資本市場法》第五章增加規(guī)定“關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)小額投資中介業(yè)者的特例”，從而新設(shè)投資型眾籌制度，將投資型眾籌合法化；并針對股權(quán)眾籌中利用互聯(lián)網(wǎng)平臺的股權(quán)發(fā)行行為，確立了互聯(lián)網(wǎng)平臺的豁免注冊、投資者投資限額和融資者融資限額管理的制度，同時強化對互聯(lián)網(wǎng)眾籌平臺的信息披露和禁止性行為規(guī)制、對投資者和融資者的實名管理等方面的管理，以實現(xiàn)對投資型眾籌的法律規(guī)制。(詳見該法第一百一十七條之3至第一百一十七條之16的規(guī)定)

2.在《資本市場法》中納入智能投顧法律規(guī)定

在之前的韓國《資本市場法》中，僅允許自然人基金經(jīng)理等從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，而以智能機器人為基礎(chǔ)的智能投顧行業(yè)的相關(guān)法律規(guī)定卻處于空白，缺乏法律依據(jù)和保障。為解決智能投顧的立法空白，韓國通過在2018年底修改《資本市場法》，并于2019年4月16日修改《資本市場法總統(tǒng)令》中全權(quán)委托投資業(yè)的相關(guān)規(guī)定，將智能投顧代替人工投資咨詢顧問業(yè)務(wù)合法化。《資本市場法總統(tǒng)令》第二條第1款第6項中，新設(shè)和引入了“電子投資建議裝置”的概念及其定義，從而確立了智能投顧的法律地位，為未來韓國大力發(fā)展智能投顧產(chǎn)業(yè)奠定了法律制度基礎(chǔ)。根據(jù)該條款，電子投資建議裝置是指滿足以下所有條件的自動化電子信息處理裝置：第一，根據(jù)從事業(yè)務(wù)種類的不同，須具備相應(yīng)的條件：(1)運用集合投資資產(chǎn)時，須按照集合投資機構(gòu)的投資目的、投資方針和投資戰(zhàn)略進行運用；(2)開展投資咨詢業(yè)或全權(quán)投資委托業(yè)時，須考慮投資者的投資目的、財產(chǎn)狀況、投資經(jīng)驗等，對投資者的投資偏好進行分析。第二，必須具備《信息通信網(wǎng)利用的促進及信息保護等的法律》第2條第7項所規(guī)定的，具有預(yù)防侵害事故及災(zāi)害等的體系，以及具備當(dāng)侵害事故或災(zāi)害發(fā)生時防止損害擴散和再度發(fā)生以及迅速復(fù)原的科技體系。第三，具備金融委員會(指韓國金融監(jiān)管機構(gòu))公告確定的、保護投資者和維持安全交易秩序的其他條件。

(二)特別法模式：在既有金融法律外另行制定特別法(或特例法)

由于金融科技都是對傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)的“顛覆式創(chuàng)新”，在調(diào)整對象、立法理念和核心規(guī)則上，傳統(tǒng)金融法律與金融科技法律存在著根本差異。為了解決傳統(tǒng)金融法律不能適應(yīng)對創(chuàng)新金融的規(guī)制，不能容納對金融科技產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新和適度監(jiān)管、包容監(jiān)管的理念的缺陷，需要另行制定全新的金融科技法律以適應(yīng)創(chuàng)新業(yè)務(wù)。為此，韓國的做法是在傳統(tǒng)金融法律之外，制定了金融特別法。按照新法頒布時間的先后順序，代表性的金融特別法有《互聯(lián)網(wǎng)銀行法》《金融創(chuàng)新法》以及《在線金融業(yè)法》。

1.制定《銀行法》的特別法——《互聯(lián)網(wǎng)銀行法》

在韓國，規(guī)范傳統(tǒng)銀行業(yè)的金融法律為《銀行法》。但是在利用互聯(lián)網(wǎng)開展銀行業(yè)務(wù)時，《銀行法》的許多規(guī)定對開展普惠金融業(yè)務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)銀行來講，存在著無法繞過去的制度障礙，小修小改或者引入新的規(guī)定都不能解決此問題。因此，為了鼓勵創(chuàng)新和規(guī)范發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)銀行業(yè)務(wù)，韓國通過在《銀行法》外制定特別法《互聯(lián)網(wǎng)銀行法》的方式來解決此制度障礙?！痘ヂ?lián)網(wǎng)銀行法》全稱為《互聯(lián)網(wǎng)專業(yè)銀行設(shè)立及運營特例法》，單就名稱來看就能推斷它是一部特別法。該法共由23個條文構(gòu)成，包括總則、互聯(lián)網(wǎng)銀行的設(shè)立等、維持健全性經(jīng)營(審慎經(jīng)營)、監(jiān)督檢查、課征金的課處及征收、輔則、罰則七章?！痘ヂ?lián)網(wǎng)銀行法》第1條規(guī)定了立法目的，即該法對金融和信息通信技術(shù)相融合的互聯(lián)網(wǎng)銀行，在適用《銀行法》時予以特例化規(guī)定，從而促進金融創(chuàng)新和銀行業(yè)的健全性發(fā)展，提高金融消費者的便利，以促進國家金融產(chǎn)業(yè)和國民經(jīng)濟的健全發(fā)展。第二條對適用《互聯(lián)網(wǎng)銀行法》的互聯(lián)網(wǎng)銀行進行了定義，規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)銀行主要是指以電子金融交易(是指《電子金融交易法》第二條第1號規(guī)定的交易)的方式進行營業(yè)的銀行業(yè)者。第三條則原則性地規(guī)定了《互聯(lián)網(wǎng)銀行法》與其他法律適用(特別是與《銀行法》)的關(guān)系，凸顯了互聯(lián)網(wǎng)銀行應(yīng)適用的基本法《互聯(lián)網(wǎng)銀行法》是《銀行法》的特例法的基本依據(jù)。當(dāng)然，《互聯(lián)網(wǎng)銀行法》與《銀行法》并非毫無關(guān)系，二者在適用上是一般法與特別法的關(guān)系，根據(jù)該法第3條，對于互聯(lián)網(wǎng)銀行，除本法有特別規(guī)定的以外，其他都適用《銀行法》相關(guān)規(guī)定。在解釋或適用本法和《銀行法》以外的其他法律時，依據(jù)本法設(shè)立的互聯(lián)網(wǎng)銀行，視為依據(jù)《銀行法》的規(guī)定取得認可(審批)而設(shè)立的銀行。

2.制定韓國版“監(jiān)管沙盒”法案——《金融創(chuàng)新法》

《金融創(chuàng)新法》全稱《金融創(chuàng)新支援特別法》，之所以被命名為金融創(chuàng)新的“特別法”，其根本原因在于該法規(guī)定：被選定進入金融創(chuàng)新試驗的金融科技服務(wù)以及金融科技企業(yè)均免受傳統(tǒng)金融法律規(guī)制?？梢姟督鹑趧?chuàng)新法》是一部“豁免法”或“例外法”。該法是在借鑒英國、新加坡、澳大利亞、日本等國家金融科技“監(jiān)管沙盒”(Regulatory Sandbox)法律制度，充分考慮韓國國情基礎(chǔ)上制定的一部金融科技扶持法，為韓國金融科技產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展和培育扶持掃清了制度障礙，提供了法治保障?！督鹑趧?chuàng)新法》是韓國版金融科技“監(jiān)管沙盒”制度法案。該法案創(chuàng)設(shè)了“創(chuàng)新金融服務(wù)”等適用“監(jiān)管沙盒”制度的核心法律術(shù)語，確立了創(chuàng)新金融服務(wù)指定申請及審查制度、指定為創(chuàng)新金融服務(wù)后的“特權(quán)”、指定代理人制度、快速確認規(guī)制制度、完善的金融消費者保護制度以及財政預(yù)算支援創(chuàng)新金融服務(wù)發(fā)展的法定化等核心制度。

3.制定專門的在線金融業(yè)法——《線上投資聯(lián)動金融業(yè)及使用者保護法》

《在線金融業(yè)法》全稱為《互聯(lián)網(wǎng)投資聯(lián)動金融業(yè)及使用者保護法》，雖然韓國也是在沒有制定的基本法律的基礎(chǔ)上就開始發(fā)展在線金融行業(yè)的，但在發(fā)展該行業(yè)過程中，韓國學(xué)界認識到，對于在線金融行業(yè)，在監(jiān)管機構(gòu)以及監(jiān)管內(nèi)容都不明確的情況下，不僅難以期待在線金融產(chǎn)業(yè)的良好發(fā)展，而且會產(chǎn)生由于監(jiān)管空白導(dǎo)致消費者保護的問題。因此，亟須制定在線金融行業(yè)相關(guān)法律。正是如此，韓國于2019年11月26日正式頒布《在線金融業(yè)法》，該法自2020年8月27日起施行，是世界上首部在線金融業(yè)基本法律。該法制定的目的是為了鼓勵在線行業(yè)發(fā)展，更好地保護投資者，消除監(jiān)管空白，使網(wǎng)絡(luò)借貸產(chǎn)業(yè)合法化。該法共包含57個條文，內(nèi)容包括總則、互聯(lián)網(wǎng)投資聯(lián)動金融業(yè)的注冊等、經(jīng)營行為規(guī)則、互聯(lián)網(wǎng)投資聯(lián)動金融業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)投資聯(lián)動金融協(xié)會、監(jiān)督與處分、罰則七章。其最主要的內(nèi)容是強化了成立要件，核心是確立了金融消費者保護規(guī)則、投資條件等與在線金融相適應(yīng)的規(guī)定。該法案中包含了最低資本金5億韓元(約300萬元人民幣)、允許金融公司投資(每份債券最多40%)、允許自有資金放貸(資本金之內(nèi)且每份證券20%以內(nèi))、個人投資限度擴大及強化投資者保護義務(wù)等內(nèi)容。

(三)修法模式：消除阻礙金融科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展的其他法律規(guī)定

在韓國，修法模式的典型實踐就是修訂了俗稱“數(shù)據(jù)三法”的三部與數(shù)據(jù)利用有關(guān)的法律，為金融科技產(chǎn)業(yè)利用個人信息數(shù)據(jù)掃清了制度障礙。韓國社會所謂的“數(shù)據(jù)三法”是指《個人信息保護法》《信息通信網(wǎng)及信息保護法》和《信用信息保護法》三部法律。長期以來，“數(shù)據(jù)三法”都規(guī)定，未經(jīng)信息主體的同意，不得利用個人數(shù)據(jù)，這種規(guī)定會給金融科技產(chǎn)業(yè)的企業(yè)利用個人數(shù)據(jù)帶來法律障礙。但是“數(shù)據(jù)三法”的修訂，體現(xiàn)了數(shù)據(jù)利用和個人數(shù)據(jù)保護的平衡，也為金融科技的發(fā)展掃清了制度障礙。修改后的制度在下文予以介紹。

五、韓國金融科技法律的核心制度

關(guān)于韓國代表性金融科技法律(或法律規(guī)定)的核心制度，筆者曾就韓國投資型眾籌制度以及《金融創(chuàng)新法》的核心制度予以介紹。鑒于文章篇幅，本文不再贅述。本文僅就新近出臺的幾部金融科技法律(或法律規(guī)定)的核心制度做一探討。

(一)智能投顧相關(guān)創(chuàng)新性制度

除了前述智能投顧相關(guān)規(guī)定外，《資本市場法》及《資本市場法總統(tǒng)令》對電子投資建議裝置業(yè)務(wù)的準入門檻也進行了降低，體現(xiàn)了對創(chuàng)新金融業(yè)務(wù)的包容和扶持。具體來講，對于電子投資建議裝置，即通過利用智能投顧從事非對面的全權(quán)委托投資業(yè)時，法律要求其具備的最低自有資金為15億韓元(約900萬元人民幣)，而對于普通的全權(quán)委托投資業(yè)機構(gòu)(不用非電子投資建議裝置企業(yè))，法律要求其具備的自有資本的下限則為40億韓元(約2 400萬元人民幣)。

另外，依據(jù)《資本市場法總統(tǒng)令》規(guī)定，利用電子投資建議裝置，以普通投資者為對象開展投資咨詢營業(yè)或全權(quán)委托投資營業(yè)的，在簽訂投資合同時，電子投資建議裝置企業(yè)應(yīng)當(dāng)向普通投資者交付擬適用的投資方向相關(guān)事項的書面資料(《資本市場法總統(tǒng)令》第98條第1款第3項、第99條第1款第1項之2規(guī)定)。此外，非資產(chǎn)管理業(yè)者的智能投顧企業(yè)也能接受基金、全權(quán)委托業(yè)者的資產(chǎn)管理委托，從事資產(chǎn)的管理運營。但是對投資者造成損害的，損害賠償責(zé)任則直接由資產(chǎn)管理業(yè)者來承擔(dān)。

(二)《互聯(lián)網(wǎng)銀行法》的創(chuàng)新性制度

1.對互聯(lián)網(wǎng)專業(yè)銀行的設(shè)立條件做出了特別安排

關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)專業(yè)銀行的設(shè)立，《互聯(lián)網(wǎng)銀行法》第2章在現(xiàn)有的韓國《銀行法》基礎(chǔ)上做出了特殊修改，規(guī)定了許多不同于一般商業(yè)銀行設(shè)立的特殊規(guī)定。例如，該法第4條規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)銀行最低資本金的特例，明確互聯(lián)網(wǎng)銀行的資本金可不適用《銀行法》第8條第2款第1項對一般銀行最低注冊資金要求，將最低注冊資本金降低為250億韓元(約1.5億元人民幣)。當(dāng)然，在互聯(lián)網(wǎng)銀行營業(yè)期間，該法要求互聯(lián)網(wǎng)銀行必須持續(xù)維持該最低注冊資本金的要求。

而且，《互聯(lián)網(wǎng)銀行法》制定突破了“銀產(chǎn)分離”原則。因為如果按照《銀行法》有關(guān)實業(yè)資本(非金融主業(yè)企業(yè))只能低比例持股的限制性規(guī)定，就會嚴重挫傷互聯(lián)網(wǎng)業(yè)和通信科技企業(yè)等參與設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)銀行的積極性，使《互聯(lián)網(wǎng)銀行法》的立法目的落空。為解決這一困局，《互聯(lián)網(wǎng)銀行法》一方面維持了《銀行法》對產(chǎn)業(yè)資本入股加以限制的規(guī)定，以防止實業(yè)資本干預(yù)正常金融活動。另一方面，《互聯(lián)網(wǎng)銀行法》又對非金融主業(yè)者(實際上是指產(chǎn)業(yè)資本)的持股限度做了較大幅度的調(diào)整(該法第五條)?？紤]到互聯(lián)網(wǎng)銀行必須依賴通信產(chǎn)業(yè)的特殊要求，該法在規(guī)制的基礎(chǔ)上又允許適度地創(chuàng)新，所以該法最后將《銀行法》第十六條之2規(guī)定的非金融主業(yè)者(產(chǎn)業(yè)資本)所占公司有表決權(quán)股份的比例最多不能超過4%(地方銀行為15%)，上調(diào)至最高不能超過34%。這就為一些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)或通信企業(yè)入股互聯(lián)網(wǎng)銀行掃清了制度障礙。

2.對健全性經(jīng)營的特殊規(guī)定

該法第三章對互聯(lián)網(wǎng)銀行的健全性經(jīng)營做了限制。例如該法第六條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)銀行除了可以從事《銀行法》第二十七條(銀行業(yè)務(wù))和第二十七條之2(銀行附屬業(yè)務(wù))規(guī)定的業(yè)務(wù)之外，還可以根據(jù)《中小企業(yè)基本法》第二條第1款規(guī)定，向中小企業(yè)進行貸款業(yè)務(wù)，但不能給大企業(yè)貸款，以體現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)銀行業(yè)務(wù)的普惠金融業(yè)務(wù)本質(zhì)，同時也是為了維持其審慎經(jīng)營的原則。

該法對同一貸款人的貸款比例限度也做了調(diào)整，該法第七條(同一貸款人的貸款限度)規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)銀行一般來講不得超過該銀行自有資本的20%的比例進行貸款，僅在有特殊情況且屬于該法《總統(tǒng)令》規(guī)定事項的情形下，才能例外適用，以確?；ヂ?lián)網(wǎng)銀行的穩(wěn)健發(fā)展。然而，《銀行法》第三十五條第1款對同一貸款人的貸款限度卻是不得超過銀行自有資本的25%。

3.確立了符合互聯(lián)網(wǎng)銀行電子交易特點的特殊性制度

為提高互聯(lián)網(wǎng)金融電子交易和互聯(lián)網(wǎng)線上操作便利性，《互聯(lián)網(wǎng)銀行法》確立了許多符合電子交易特點的特殊性制度：一是在信息披露方面，規(guī)定了與《銀行法》不同的特殊規(guī)定。例如，該法第17條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)銀行可以通過電子方式將相關(guān)資料在官方網(wǎng)站進行公開，而《銀行法》則要求一般銀行在總公司、分公司以及營業(yè)網(wǎng)點有資料揭示和備置或者提供查閱的義務(wù)。二是對公文書等的一些特例性規(guī)定。如該法第十八條規(guī)定，盡管有《銀行法》第二十七條、第二十七條之2和第二十八條確定的義務(wù)，但是需要提交、提供或者收發(fā)的文書或書面資料等，可以按照《電子文書和電子交易基本法》第二條第1項規(guī)定的電子文書的提交、提供或者收發(fā)予以代替。相關(guān)法律要求的自己簽字的事項，可按照《電子簽名法》第二條第2項規(guī)定的通過電子簽名或者錄音的方式進行確認來予以代替。

(三)《在線金融業(yè)法》中的創(chuàng)新性制度

1.平臺強制注冊和業(yè)務(wù)申報制度

與我國《網(wǎng)貸辦法》規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的備案制度不同的是，韓國《在線金融業(yè)法》明確規(guī)定了在線金融平臺的強制注冊制度，所有從事在線金融業(yè)務(wù)的企業(yè)必須獲得注冊才能營業(yè)。注冊制度包括注冊條件、注冊程序以及違反注冊規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。除此以外，《在線金融業(yè)法》還規(guī)定了在線金融平臺應(yīng)當(dāng)事先將要從事的在線金融業(yè)務(wù)(包括主營業(yè)務(wù)和附屬業(yè)務(wù))向金融委員會進行申報，并對申報的時間以及無須申報的情況進行具體的規(guī)定。

另外，《在線金融業(yè)法》將在線金融業(yè)者(以下簡稱“在線金融業(yè)者”)可以從事的業(yè)務(wù)范圍以法條的形式確定下來，劃定了在線網(wǎng)貸業(yè)者的營業(yè)“紅線”，填補了立法漏洞，同時使監(jiān)管有法可依。例如，該法第13條規(guī)定了在線金融業(yè)者可從事業(yè)務(wù)的范圍：第一，依據(jù)本法第五條注冊的在線金融業(yè)務(wù)；第二，符合第12條第4款但書部分規(guī)定的，在線金融業(yè)者為了自己的利益從事的網(wǎng)絡(luò)投資業(yè)務(wù)；第三，該法第34條第2款規(guī)定的債權(quán)轉(zhuǎn)讓中介業(yè)務(wù)；第四，以向投資者披露相關(guān)信息為目的，對借款人的信用狀態(tài)進行評估，并將結(jié)果提供給投資人的業(yè)務(wù)；第五，網(wǎng)絡(luò)投資債權(quán)的管理和追回業(yè)務(wù)；第六，除此之外，《總統(tǒng)令》中規(guī)定的與第1項到第5項規(guī)定有關(guān)的業(yè)務(wù)；第七，《總統(tǒng)令》中規(guī)定的不會對用戶保護和交易秩序產(chǎn)生威脅的金融業(yè)務(wù)；第八，利用相關(guān)人力、資金或設(shè)備等進行的在線金融附屬業(yè)務(wù)。該法將在線金融業(yè)者能夠從事的業(yè)務(wù)范圍(包括主營業(yè)務(wù)和附屬業(yè)務(wù))通過法律的明確規(guī)定限制在了上述八種情形之內(nèi)。

2.完備的在線金融業(yè)者義務(wù)制度

為了保障在線金融交易的安全性，《在線金融業(yè)法》確定了在線金融業(yè)者在經(jīng)營在線金融業(yè)務(wù)時必須承擔(dān)的義務(wù)，主要包括誠實信用義務(wù)(第九條)、信息披露義務(wù)(第十條)、信息審查義務(wù)(第二十條)、實名確認義務(wù)(第二十一條第1款)、要求投資者提供相關(guān)信息的義務(wù)(第二十一條第2款)、對投資者信息的保密義務(wù)(第二十一條第4款)、向投資者提供信息的義務(wù)(第二十二條)以及保護使用人的信用信息與個人信息的義務(wù)(第三十條)等。

3.限制借貸額度與投資額度的制度

《在線金融業(yè)法》規(guī)定了在線金融業(yè)者對同一借款人發(fā)放貸款的金額限制，還規(guī)定了投資人投資資金金額限制。這與我國《網(wǎng)貸辦法》規(guī)定的投融資限額制度具有相似之處，但是韓國法并未確立具體的金額，而是確定一定的比例，類似我國銀行的集中貸款禁止制度。而且值得注意的是，該法還同時規(guī)定了例外制度(第三十二條)。這與我國《網(wǎng)貸辦法》對借款金額的上限“一刀切”的規(guī)定方式存在著差別。同時，《在線金融業(yè)法》對在線金融業(yè)者的廣告行為以及禁止性廣告方式進行了明確規(guī)定(第十九條)。另外，《在線金融業(yè)法》還規(guī)定了民事?lián)p害賠償責(zé)任制度，且從歸責(zé)原則來看，屬于過錯推定責(zé)任。該法還原則性地規(guī)定了在線金融業(yè)者可以采取加入責(zé)任險、加入減稅或積累準備金等必要的措施，以為將來承擔(dān)損害賠償責(zé)任提供保障(第三十一條第4款)。

(四)“數(shù)據(jù)三法”修訂所涉核心制度

正如前述，“數(shù)據(jù)三法”修改之前的諸多條款均阻礙了對數(shù)據(jù)的合理利用?！皵?shù)據(jù)三法”修改的核心內(nèi)容就是緩和了信息主體的同意權(quán)和擴大了企業(yè)利用數(shù)據(jù)的范圍。具體來講，在所有產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，對個人信息經(jīng)過不能識別的技術(shù)化處理(脫敏化非識別化)后得到的假名或匿名信息，在用于商業(yè)統(tǒng)計編制、產(chǎn)業(yè)研究和公益記錄保存等途徑時，在不必取得信用信息主體同意的情況下也可以利用和提供。因此韓國“數(shù)據(jù)三法”的修改目的是對數(shù)據(jù)分析、利用相關(guān)的法律根據(jù)進行明確，以及對大數(shù)據(jù)利用安全裝置予以完善；對《個人信息保護法》中的類似、重復(fù)規(guī)定條款等進行清理，對阻礙數(shù)據(jù)利用的規(guī)制進行創(chuàng)新；對金融領(lǐng)域的數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)、信用信息相關(guān)產(chǎn)業(yè)的規(guī)制體系進行優(yōu)化；引入新的個人信息自我決定權(quán)；允許經(jīng)過處理后的非識別性數(shù)據(jù)和信息進行產(chǎn)業(yè)化。通過對“數(shù)據(jù)三法”的修改，既保護了個人信息安全，又為信息數(shù)據(jù)企業(yè)利用個人數(shù)據(jù)掃清了法律障礙，得到了韓國社會整體的肯定性評價。

在數(shù)字經(jīng)濟時代，原始數(shù)據(jù)經(jīng)過企業(yè)的假名處理后，成為了新型種類的數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)種類增多，擴大了新技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)的開發(fā)以及市場調(diào)查等數(shù)據(jù)利用領(lǐng)域的創(chuàng)造性利用范圍，成為金融科技產(chǎn)業(yè)新的成長動力。

六、對我國金融科技法制建設(shè)的借鑒意義

從我國以在線網(wǎng)絡(luò)借貸為主的互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的命運來看，僅僅依靠部門規(guī)章、各種應(yīng)急文件以及“運動式治理”，還是難以承擔(dān)促進金融科技發(fā)展的重大使命。要想為金融科技行業(yè)治理提供有效的制度供給，可以借鑒韓國《互聯(lián)網(wǎng)銀行法》尤其是《金融創(chuàng)新法》的“監(jiān)管沙盒”制度。

(一)金融科技發(fā)展必須立法先行

迄今為止，雖然中國人民銀行以及北京、廣州、四川等多個省市已相繼發(fā)布了金融科技發(fā)展規(guī)劃，確立了對金融科技發(fā)展的支持政策。但是，這些政策文件以部門政策和地方政策為主，部門和區(qū)域性特點明顯。而且，相關(guān)政策本身缺乏穩(wěn)定性和法律強制效力，也削弱了政策落實的能力。為了解決金融科技創(chuàng)新失靈帶來的一系列問題，應(yīng)對壟斷問題、負外部性問題、公共物品問題和信息不對稱問題，應(yīng)當(dāng)回歸法治。通過多種方式確立金融科技法律制度，使金融科技“有法可依”，才能使金融科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展具有明確的預(yù)期。關(guān)于立法方式和路徑，筆者認為，我國可以借鑒韓國采取新增法律規(guī)定、制定特別法和修改現(xiàn)行法三種模式來進行。

一是新增法律規(guī)定模式。對于能夠納入我國現(xiàn)行基本法律的金融科技法律制度，我國可以在維持現(xiàn)行法律制度的基礎(chǔ)上增設(shè)新的法律規(guī)定，例如股權(quán)眾籌、智能投顧，由于其法律性質(zhì)仍屬于證券公開發(fā)行活動、證券投資中介活動，因此可以直接納入《證券法》予以規(guī)制。從立法實踐來看，我國2015年4月開始的《證券法》修改“一讀”到“三讀”草案中均有股權(quán)眾籌相關(guān)規(guī)定，雖然由于多種原因在2019年12月通過階段予以刪除，令人萬分遺憾，但草案中的一些探討本身也說明這些金融科技法律制度是可以納入《證券法》進行規(guī)定的。需要指出的是，《證券法》(2019年修訂)第45條規(guī)定的程序化交易及監(jiān)管規(guī)則，是金融科技留在《證券法》中的唯一制度“火星”，相信這個“火種”一定會在未來的《證券法》中形成“燎原之勢”。

二是采取特別法的立法模式。對總括性的其他未知的金融科技行業(yè)的發(fā)展，可另行制定金融科技發(fā)展特別法，例如大數(shù)據(jù)金融、區(qū)塊鏈金融、人工智能金融等金融科技。為了鼓勵創(chuàng)新和適度包容監(jiān)管，我國可以在中國人民銀行和各地政府試點的基礎(chǔ)上，借鑒韓國、英國和新加坡等國的“監(jiān)管沙盒”法案，制定中國版的監(jiān)管沙盒法案。鑒于《立法法》的立法權(quán)限規(guī)定，我國金融科技的基本法律，例如金融科技產(chǎn)業(yè)促進法或者金融科技發(fā)展法等，須由全國人大或其常委會來制定，并由特別法授權(quán)中央金融監(jiān)管機構(gòu)制定實施細則。在立法過程中需要重點對創(chuàng)新金融服務(wù)行業(yè)指定、創(chuàng)新金融業(yè)務(wù)機構(gòu)準入、創(chuàng)新金融服務(wù)指定后的法律豁免、金融消費者保護、金融秩序維護以及創(chuàng)新金融服務(wù)業(yè)的監(jiān)督管理等內(nèi)容做出規(guī)定。

三是修改現(xiàn)行法模式。對于因正規(guī)金融業(yè)務(wù)(例如銀行業(yè)、保險業(yè)、基金業(yè)和信托業(yè))的互聯(lián)網(wǎng)化或科技化而形成的金融科技業(yè)務(wù)，我國完全可以修改相應(yīng)的金融法律規(guī)則或引入新的規(guī)定來實現(xiàn)規(guī)制。這在實踐中已有很多經(jīng)驗，例如，對互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務(wù)，保監(jiān)會(現(xiàn)合并于中國銀保監(jiān)會)于2015年7月22日出臺了《互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務(wù)監(jiān)管暫行辦法》來實現(xiàn)監(jiān)管。對于基金管理人、基金銷售機構(gòu)開展貨幣市場基金互聯(lián)網(wǎng)銷售業(yè)務(wù)，就由證監(jiān)會、中國人民銀行于2018年5月30日共同發(fā)布《關(guān)于進一步規(guī)范貨幣市場基金互聯(lián)網(wǎng)銷售、贖回相關(guān)服務(wù)的指導(dǎo)意見》做出了規(guī)范。因此，對于商業(yè)銀行開展網(wǎng)上銀行等類似業(yè)務(wù)，可以直接修改《商業(yè)銀行法》和《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等商業(yè)法律規(guī)定，使商業(yè)銀行的互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)和金融科技業(yè)務(wù)合法化。而信托公司的互聯(lián)網(wǎng)信托業(yè)務(wù)也完全可采取此種修法模式來實現(xiàn)規(guī)制。當(dāng)然，對此，修法模式的具體做法是，可以在基本法律中增加允許從事金融科技業(yè)務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的原則性規(guī)定，也可以授權(quán)國務(wù)院或者金融監(jiān)管機構(gòu)制定實施細則來規(guī)制。

(二)構(gòu)建符合我國國情的金融科技監(jiān)管創(chuàng)新試驗和監(jiān)管科技制度

從我國互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展來看，“金融監(jiān)管對互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新是雙重的：一方面，監(jiān)管機構(gòu)對新型金融業(yè)務(wù)的包容性態(tài)度，給予了早期互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)探索、試錯和發(fā)展的空間；另一方面，一些領(lǐng)域的嚴格準入管制保護了傳統(tǒng)金融機構(gòu)，延遲了這些領(lǐng)域的轉(zhuǎn)型?！蔽覈鴮鹑诳萍紕?chuàng)新業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)堅持包容監(jiān)管理念，給予其試錯和發(fā)展的空間。正如有學(xué)者主張的，我們對金融科技應(yīng)構(gòu)建建立在試驗基礎(chǔ)上的“試驗性監(jiān)管”。

萬幸的是，至少在政策層面，目前我國對金融科技發(fā)展的態(tài)度較為包容。中國人民銀行和一些省市的金融科技發(fā)展規(guī)劃中也都提出要推動金融科技發(fā)展，并提出探索推動以“監(jiān)管沙盒”為核心的金融科技監(jiān)管創(chuàng)新試點落地。在我國語境下，“監(jiān)管沙盒”制度應(yīng)被稱為監(jiān)管創(chuàng)新“試驗”或“試點”制度。但我國并不能僅僅停留在政策治理層面，而應(yīng)當(dāng)將金融科技政策予以法制化，將金融科技納入法治治理框架，以解決政策治理的穩(wěn)定性和可預(yù)見性不足的弊端。由于“技術(shù)搭建與規(guī)則制定之間還存在著密不可分的關(guān)系”，在制定促進金融科技發(fā)展的相關(guān)法律時，除了針對整體金融科技的共同技術(shù)方面例如金融網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全防護、金融信息安全防控等制定共同的監(jiān)管規(guī)則，同時也要對依托不同技術(shù)部分(如區(qū)塊鏈、人工智能等)的金融科技設(shè)計特殊的監(jiān)管規(guī)則。借鑒韓國《金融創(chuàng)新法》規(guī)定的創(chuàng)新金融服務(wù)指定和創(chuàng)新金融事業(yè)者的指定制度，參考指定應(yīng)當(dāng)具備的實質(zhì)條件，審查機構(gòu)，審查期間，審查流程，指定的中止、變更、撤銷和吊銷等制度，確立一個科學(xué)、合理的能進入監(jiān)管創(chuàng)新實驗的金融科技企業(yè)認定制度。此外，金融科技監(jiān)管的制度“供給”，應(yīng)當(dāng)更多地圍繞“監(jiān)管科技”來進行。這是因為，監(jiān)管科技是金融監(jiān)管機構(gòu)將技術(shù)應(yīng)用于監(jiān)管執(zhí)法的行為，即監(jiān)管過程、監(jiān)管行為的技術(shù)化、自動化和智能化，監(jiān)管科技的應(yīng)用具有必要性和正當(dāng)性。雖然在韓國金融監(jiān)管實踐中，應(yīng)用監(jiān)管科技的不在少數(shù)，但是韓國金融科技法律并未明確規(guī)定“監(jiān)管科技”或“數(shù)字化監(jiān)管”在監(jiān)管中的應(yīng)用，這是其最大的不足。我國應(yīng)當(dāng)避免這一缺陷，在制定金融科技法律時，繼續(xù)堅持在現(xiàn)行金融科技監(jiān)管政策中監(jiān)管科技的應(yīng)用和數(shù)字化監(jiān)管的相關(guān)規(guī)定的指引下，“構(gòu)建監(jiān)管科技應(yīng)用的技術(shù)法律規(guī)范和其他相關(guān)法律制度，是監(jiān)管科技有效應(yīng)用的前提和保障，包括但不限于構(gòu)建技術(shù)應(yīng)用標(biāo)準化體系、優(yōu)化金融數(shù)據(jù)法律制度、創(chuàng)設(shè)監(jiān)管科技應(yīng)用之實驗性模式等”，以持續(xù)有效地滿足對金融科技的監(jiān)管要求。

(三)確立中央制定規(guī)則、地方行使監(jiān)管權(quán)的金融科技監(jiān)管體制

對于金融科技的監(jiān)管體制，筆者認為，除了中央金融監(jiān)管機構(gòu)要加強監(jiān)管協(xié)調(diào)外，還要完善中央和地方監(jiān)管之間的協(xié)調(diào)，建立健全金融協(xié)調(diào)性監(jiān)管框架。根據(jù)第五次全國金融工作會議上提出的“堅持金融管理主要是中央事權(quán)的前提下，按照中央統(tǒng)一規(guī)則，強化屬地風(fēng)險處置責(zé)任”原則，我國應(yīng)當(dāng)確立中央制定金融科技規(guī)則、地方履行監(jiān)管權(quán)的金融科技監(jiān)管體制。一方面，保證中央制定金融科技監(jiān)管法規(guī)以及實施細則這一前提；另一方面，將我國金融科技企業(yè)的監(jiān)督管理納入地方金融監(jiān)督管理的范圍，按照我國制定的金融科技監(jiān)管創(chuàng)新試驗制度及其實施細則，由其負責(zé)創(chuàng)新金融服務(wù)的認定、金融科技企業(yè)的認定審批、撤銷、吊銷以及金融科技企業(yè)活動的監(jiān)督管理。這樣可以更好地實現(xiàn)屬地監(jiān)督管理。

同時，為了確保地方金融監(jiān)管部門統(tǒng)一，準確行使地方監(jiān)督管理職責(zé)，防止“監(jiān)管俘獲”或“監(jiān)管尋租”現(xiàn)象的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)確保中央金融監(jiān)管部門對地方金融監(jiān)管部門的指導(dǎo)和監(jiān)督權(quán)，并賦予中央金融監(jiān)管部門責(zé)令地方金融監(jiān)管部門糾正不符合金融科技相關(guān)法律規(guī)范的權(quán)力，以更好地促進金融科技的發(fā)展。另外，借鑒韓國做法，可以在中央金融監(jiān)管部門內(nèi)部設(shè)立一個專門部門，來指導(dǎo)和監(jiān)督地方金融監(jiān)督管理部門對金融科技產(chǎn)業(yè)的監(jiān)督工作，實現(xiàn)歸口指導(dǎo)和監(jiān)督。為此，我國可以中國人民銀行金融科技委員會為母體，吸收中國銀保監(jiān)會和中國證監(jiān)會的工作人員以及外部技術(shù)、金融、法律、會計等專業(yè)人士作為專家委員，完善其人力基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。

(四)強化金融消費者和交易信息安全保護

金融消費者保護是金融科技健康發(fā)展的前提和基礎(chǔ)，也是金融科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展應(yīng)始終堅持的基本原則。未來我國的金融科技立法在鼓勵金融科技創(chuàng)新的同時，必須堅持金融消費者保護的基本理念，“絕不能以犧牲消費者權(quán)益為代價，監(jiān)管沙盒應(yīng)根據(jù)參與測試的客戶類型、試驗規(guī)模和風(fēng)險確定客戶權(quán)益保障措施。”

我國未來在制定金融科技發(fā)展特別法律時，應(yīng)當(dāng)在堅持金融消費者保護的前提下，推進監(jiān)管創(chuàng)新試驗制度，確保能納入金融監(jiān)管創(chuàng)新試驗的企業(yè)的經(jīng)營底線必須是不存在因侵害金融消費者財產(chǎn)權(quán)或侵害個人信息等導(dǎo)致的不可恢復(fù)的損害這一潛在風(fēng)險。我國立法還應(yīng)當(dāng)規(guī)定，創(chuàng)新金融企業(yè)擬開展金融科技業(yè)務(wù)時，必須具備個人信息保護及處理、金融消費者保護及風(fēng)險管理等所必需的人力和基礎(chǔ)設(shè)施，確保客戶的信息安全。

同時我國有必要將財政、稅收減免等扶持政策法定化。此外，還有必要強化金融科技消費者教育與保護機制，努力探索建設(shè)中央層面的金融科技規(guī)則以及地方層面的金融科技消費者保護機制，根據(jù)不同類型金融科技消費者的特征，完善金融科技行業(yè)相關(guān)制度規(guī)則，建立國家和地方監(jiān)管部門、金融科技企業(yè)、行業(yè)協(xié)會等多方配合的保護模式。

七、結(jié) 語

金融科技作為第四次工業(yè)革命的核心產(chǎn)業(yè)，是全球競爭的一個核心領(lǐng)域，我國必須培育和壯大金融科技產(chǎn)業(yè)。金融科技的核心是以技術(shù)帶動金融資源的高效配置，我國許多金融法律制度本身卻阻礙了金融科技的發(fā)展。同時，金融科技在技術(shù)創(chuàng)新和“無法可依”的情況下往往會帶來監(jiān)管套利、金融消費者信息泄露和金融詐騙以及破壞整個金融秩序等巨大風(fēng)險。為此，我國應(yīng)當(dāng)吸取過去互聯(lián)網(wǎng)金融“先發(fā)展、后規(guī)范”，“一規(guī)范、就整治”，“一整治、就清退”，從“興盛”到“衰亡”的慘痛教訓(xùn)，讓金融科技發(fā)展走“先規(guī)范后發(fā)展”的道路。立法先行，首先應(yīng)解決“有法可依”的先決問題。借鑒韓國金融科技立法理念、模式和核心制度經(jīng)驗，我國金融科技立法也要立足規(guī)范三大核心問題，一是消除金融科技發(fā)展的現(xiàn)有制度障礙，為金融科技創(chuàng)新發(fā)展清除制度羈絆；二是對新型金融科技服務(wù)和企業(yè)確立可供試驗的、包容監(jiān)管的制度架構(gòu)(如“監(jiān)管沙盒”制度)；三是確保金融科技發(fā)展也能保護金融消費者利益以及維護金融秩序。其次，在金融科技法律制度規(guī)范下，鼓勵金融科技創(chuàng)新，允許真正具有創(chuàng)新金融服務(wù)內(nèi)容的金融科技企業(yè)豁免現(xiàn)行金融法律規(guī)定的適用，使創(chuàng)新金融內(nèi)容享有“先行試點”的特權(quán)。最后，還要堅守金融消費者保護與信息保護的底線思維，采用適當(dāng)?shù)摹椥缘?、動態(tài)的監(jiān)管框架與措施，使金融科技在創(chuàng)新與金融消費者保護的平衡中獲得健康的發(fā)展。