摘要：正當法律程序作為一項重要的憲法原則，首先起源于英國的自然公正原則，在英國此原則僅具有程序性涵義。美國在繼承英國的自然公正原則之后，將其涵義擴展到兼含實質性涵義的原則，同時，其借助司法審查制度，通過一系列判例使正當法律程序的適用范圍逐漸擴大，正當程序的理念深入人心。同時，正當法律程序具有深刻的憲政意義，即有效制約國家權力、積極保障人權和塑造憲法權威。我國應該以當前的政治制度和權力結構為背景，借鑒正當法律程序的程序限權和程序護權的理論，樹立我國的程序理念。

關鍵詞：正當法律程序;程序性;實質性

1.正當法律程序的法律起源

正當法律程序原則的形成是一個不斷發(fā)展的過程。早在1215年，英國國王簽署的《自由大憲章》中，就對正當法律程序原則做出了規(guī)定。其第39條規(guī)定：“凡自由民，如未經(jīng)其同級貴族之依法裁判，或未經(jīng)國法判決，皆不得被逮捕、監(jiān)禁、沒收財產(chǎn)、剝奪法律保護權、流放，或加以任何其他損害”?！胺墙?jīng)國法判決”不被追究責任或被加以損害這一用語被寫入《自由大憲章》之時，僅指刑事訴訟必須采取正式的起訴方式并保障被告人接受陪審裁判的權利，主要用以在刑事訴訟中對封建貴族權利進行保護。[1]隨后，“正當法律程序”的概念第一次在成文法上出現(xiàn)。盡管以上兩次關于正當法律程序原則的規(guī)定的主要目的是限制國王權力，是人民與國王之間不斷妥協(xié)的產(chǎn)物，但此原則在英國不斷發(fā)揚光大，涵義不斷豐富。一般認為，英國的正當法律程序原則受英國“自然正義”這一古老原則的影響，主要包含以下兩種涵義：

1.1任何人都不應當成為自己案件的法官

這主要是對法官的要求，要求法官保持中立，對與自己有利害關系的案件應該主動回避。1610 年，在博漢姆大夫案中，醫(yī)師協(xié)會因為劍橋大學外科醫(yī)生博漢姆未經(jīng)醫(yī)師協(xié)會許可便擅自在倫敦市開業(yè)，而要給予罰款與監(jiān)禁。首席法官柯克說，如果議會法律讓某人作自己案件的法官或以別的方式“觸犯普通的理性”，法院可以宣布該法無效。而協(xié)會據(jù)以行事的法律規(guī)定，罰款一半交國王、一半歸協(xié)會，這樣醫(yī)協(xié)在自己的判決中有經(jīng)濟利益，成了自己案件的法官。[2]柯克的見解也得到了其它法官的贊同。但是，此原則也有例外，一般在無法找到更合適的法官、當事人不拒絕與案件有特殊利益關系或其他關系的法官參與案件審理的情況下，法官也可以成為自己案件的法官。另外，英國雖然是不成文法的國家，但是議會主權原則使議會的成文法高于普通法，當案件具體情況符合成文法的規(guī)定時，也允許利害關系人參與案件的審理。

1.2當事人有陳述和被傾聽的權利

這一原則最早可以追溯到劍橋大學上訴案。在該案中，本特利被劍橋大學剝奪了學位。他援引劍橋大學的校規(guī)認為，自己在被剝奪權利之前，校方根本沒有傾聽自己的意見。法官認為，即便在伊甸園里，當亞當偷吃禁果之后，上帝也將亞當叫到面前，傾聽他對處罰的看法。因此如果不給利益被決定者傾聽的機會，任何裁決者的決定都不應當有效。[3]這一原則表現(xiàn)為，法官在作出不利于當事人的判決時，一定要聽取當事人的意見，當事人可以為不理判決辯解，既可以是口頭的，也可以是書面的;法官對于不利判決有說明理由的義務。

2.正當法律程序的確立

美國的正當法律程序原則是對英國的自然正義原則的繼承和發(fā)展，英國的自然正義原則主要側重于程序性正當法律程序，但是，美國的正當法律程序原則在繼承了英國的程序性含義之后，又創(chuàng)造性地發(fā)展出實體性涵義，它們分別體現(xiàn)在美國憲法的5條和第14條修正案中。

2.1程序性正當法律程序的內涵

美國憲法關于正當程序的規(guī)定，其最初涵義也只是一個程序性原則，即憲法第5條修正案的規(guī)定：不經(jīng)正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產(chǎn)。該條主要針對的是聯(lián)邦政府行為。在美國，有關正當法律程序的規(guī)定，最早出現(xiàn)在1780年馬薩諸塞州州憲的規(guī)定中，未經(jīng)正當法律程序，任何人生命、財產(chǎn)不得剝奪。1791年麥迪遜在提出憲法修正案時，將其寫進了《權利法案》的初稿，并最終獲得通過。程序性正當法律程序是指“要求一切權力的行使在剝奪私人的生命、自由或財產(chǎn)時，必須聽取當事人的意見，當事人具有要求聽證的權利。”[4]正當法律程序原則在適用上就存在兩個問題：生命、自由、財產(chǎn)是否受到侵犯？“正當性”的標準是什么？

2.2生命、自由或財產(chǎn)的范圍

最初，正當法律程序原則并不及于全部的自由和財產(chǎn)，只保護受法律保護的利益，這里的法律也是指普通法。但是，從1970年到1972年，最高法院作出了“戈德伯格訴凱利”等5個具有里程碑意義的判決，這幾個重要判決通過對“財產(chǎn)和自由”的拓展性解釋，大大擴展了正當程序原則的適用范圍，這種擴展被稱為“正當程序革命”。[5]這幾個重要的判決作出之后，正當法律程序原則所保護的范圍被擴大。對于當事人主張的權利，若能被歸入以上三項內容，則會受到正當法律程序的保護，否則，將不會獲得正當法律程序的保障。

2.3“正當性”的標準

在美國，一般根據(jù)判例確定“正當性”標準。在歷史上，大體經(jīng)歷過以下三種模式。（1）歷史判斷模式。在法院面臨判斷某一程序是否符合正當法律程序時，以制憲者的原意作為判斷標準。這種標準的優(yōu)點就是每當法院需要判斷程序的正當性時，都可以回到憲法原文中尋找制憲者的原意，但是這種模式容易造成呆板，不能隨著時代的發(fā)展而發(fā)展。（2）利益衡量模式。在“馬休斯訴埃爾德里奇案”（1976年）中，法院確立了一種新的判斷標準，在判斷程序是否正當時，主要考慮以下因素：“第一，受官方行為損害的私人利益;第二，通過所采用的程序造成錯誤地剝奪該利益的危險，以及附加的或替代的程序保護的可能價值，如果有這方面的價值要考慮的話;最后，政府的利益，包括有關的職能，以及附加的或替代的程序法規(guī)定的財政和行政負擔?！盵6]根據(jù)這個標準，法官有更大的裁量權，可以針對不同的案件，作出更加合理和和靈活的決定。（3）最低限度的程序保障方法。該方法要求，無論行政行為如何復雜，行政機關都應該將尊嚴、隱私、平等、自治作為最低限度的程序要求。當行政機關為相對方提供正當法律程序的保障時，判斷這種保障是否符合正當法律程序的最低標準應該包括：告知相對的一方有關的事實和權利;為相對一方提供有效的聽證機會;主持程序活動的決定者必須是獨立的。[7]這種方法有利于保障公民憲法上的基本權利不受剝奪。

3.正當法律程序原則的價值

憲政即“限政”。憲政主義基于保護人權和人的自由的基本立場，為了防止或制止濫用權力損害權利的現(xiàn)象出現(xiàn)，它的一個重要原則就是以憲法和法制約束權力為重心。[8]現(xiàn)代法治國家，均以憲政為建設目標，憲政建設的內容主要包括對國家權力的限制和制約，人權的積極保障以及憲法權威的塑造，而正當法律程序是一國的憲政建設的基礎，它對憲政的發(fā)展有不可替代的作用和意義。

3.1正當法律程序原則對國家權力的有效制約

權力具有擴張性，各個國家無一例外會設計各種制約國家權力濫用的機制，例如美國的三權分立制度，中國的人民代表大會制度。但是，程序也可以有效制約國家權力，防止國家權力濫用，即無論何種權力的行使均需遵循正當法律程序原則。“程序控權”是20世紀晚近時期被新憲政論者提出來的，他們提出古典的控權理論存在著的各種弊端，例如，林德布洛姆主張，把限制政治權力作為對控制過程的分析而加以重新闡述;憲政設計的一般問題就是構造出一些手段，通過這些手段，領導人能夠彼此制約，下屬能夠制約上級，追隨者能夠制約領導者。[9]一方面，法律規(guī)定權力行使的界限和范圍;另一方面，正當法律程序以科學的認知為基礎，以公開、透明的規(guī)則為依據(jù)，限制了獨裁和專斷的產(chǎn)生。因此，實體控權和程序控權都是憲政建設必不可少的因素，前者往往是被動的，而后者以積極、能動的優(yōu)勢對國家權力的規(guī)范運行提供保障。

3.2正當法律程序原則有助于保障人權

保障人權是正當法律程序的最終目的。從正當法律程序發(fā)展的過程來看，無論是英國，還是美國，正當法律程序最初均是以保護公民的生命、自由和財產(chǎn)為出發(fā)點的。人權的充分享有不僅需要實體，同時需要程序的保障。面對國家權力的擴張和個人主義的危機，人權的實現(xiàn)途徑何在呢？第一人權需要得到程序的保護才能免受公權力的侵害;第二“無救濟即無權利”，如果個人權利遭到了公權力的不法侵害，也只有通過救濟性程序才能得到補償。第三人權的實現(xiàn)也需要通過具體的實現(xiàn)性程序，否則無論人權被裝點得如何美妙，不過是一個虛幻的泡影。[10]正當法律程序正是從保護、救濟、實現(xiàn)三個層面上保護公民的基本權利。此外，正當法律程序也可以通過程序的充分參與性和中立性，充分實現(xiàn)公民的各項基本權利。美國通過司法審查制度，以正當法律程序為契機，不斷擴大公民基本權利的范圍，盡可能保護公民的各項基本權利。同時，正當法律程序原則作為憲法的一項基本原則，也已經(jīng)被國際條約所采納，在《公民權利和政治權利公約》中也有相關規(guī)定。但是，由于各個國家的具體國情不同，主權國家可以選擇與本國制度相適應的方式運用正當法律程序，使其發(fā)揮出最大效果。

3.3正當法律程序原則有助于塑造憲法權威

憲法在成文法國家中具有最高的法律效力，但是憲法的權威可能不被公民認可，不被認可的憲法就會被束之高閣，成為宣言性文件，而沒有實際意義。正當法律程序以公平、正義的程序設計為基礎，可以使公民確信憲法是人民意志的反映，是為人民服務的。公民會自覺維護憲法規(guī)定的政策，履行相關義務，遵守以憲法為核心制定的法律法規(guī)。國家強制力來源于人民各自讓出自己的一部分權利組成一個凌駕于個人之上的權力，同時這種權力的存在不是為了壓迫人民，而是為了保障人民的最大自由和權利不受別人的侵害，維護人民自身的利益。因此，通過正當程序樹立憲法權威的正當性，可以保障憲法至上的地位。[11]國家通過強制力也可以實現(xiàn)憲法權威的樹立，但是，正當法律程序這一憲法原則所體現(xiàn)的正當性優(yōu)于強制性。在正當性的程序下，人民可以自由的發(fā)表意見，同時，國家機關代表國家會充分考慮人民意見的可采性，衡量各種社會權益，以此為基礎做出的決定，會得到人民的充分支持，同樣也是塑造憲法權威重要方式之一。

4.結語

正當法律程序原則已經(jīng)發(fā)展成為一項比較成熟的憲法原則，它不僅具有工具價值，即作為實體權利的附庸，為保障實體權利服務，同時，它也具有其獨立價值。一方面，正當法律程序原則可以彌補實體法的不足，另一方面，程序本身所體現(xiàn)的正義、公平、秩序，能夠確保以一種公平的方式實現(xiàn)社會公正。

不可否認，中國的程序建設已經(jīng)有了很大進步。三大訴訟法正在有條不紊的施行，程序設計合理性也在不斷加強，但是中國自古就有“重實體，輕程序”的法律傳統(tǒng)，雖然程序的重要性被不斷強調，但是正當程序觀念尚未發(fā)揮其應有的作用，尤其是在以程序限制國家權力濫用方面。如果權力不能通過正當程序行使，權力就會失控，法律也會失去其意義，人治就會產(chǎn)生，國家危機也會相應出現(xiàn)。作為具有中國特色的社會主義法治國家，我國在以實體規(guī)范國家權力的同時，不得將正當法律程序拒之門外。然而，對于正當法律程序入憲的建議，筆者是不贊同的，雖然我國憲法沒有明確規(guī)定“正當法律程序”，但是其規(guī)定了較為完善的公民權利保護體系和權力制約機制，況且我國其他單行法在程序方面對憲法規(guī)定能夠起到制度保障作用。目前，中國面臨的最大問題是程序理念問題，重視法律程序并在一定條件下把價值追求轉化為程序問題來處理，應當成為中國法制建設乃至社會發(fā)展的首要選擇。[12]

注釋：

[1]李龍，徐亞文﹒正當程序與憲法權威[J]﹒武漢大學學報（人文社會科學版），2000，（5）﹒

[2]史彤彪﹒正當程序中的自然法因素[J]﹒北京行政學院學報，2010，（3）﹒

[3]陳軼﹒自然正義與正當法律程序比較研究[J]﹒東南大學學報（哲學社會科學版），2006，（12）﹒

[4]王名楊﹒美國行政法（上） [M]﹒北京：中國法制出版社，1995：383﹒

[5]楊炳超﹒論美國憲法的正當程序原則—兼論我國對該原則的借鑒[J]﹒法學論壇，2004，（6）﹒

[6][美]杰姆斯·巴倫，托馬斯·迪恩斯﹒劉瑞祥等譯﹒美國憲法概論[M]﹒北京：中國社會科學出版社，1995：135﹒

[7]王錫鋅﹒正當法律程序與最低限度的公正——基于行政程序角度之考察[J]﹒法學評論，2002，（2）﹒

[8]齊琶安﹒憲政立國之此—美田的法治經(jīng)驗及其啟示[M].濟南：山東大學出版社，2006：28﹒

[9]汪進元﹒論憲法的正當程序原則[J]﹒法學研究，2001，（2）.

[10]傅恒，楊蓮﹒從正當程序走向民主憲政[J]﹒四川教育學院學報，2004，（3）﹒

[11]孫洪坤﹒正當程序的憲政之維[J]﹒法律科學（西北政法大學學報），2008，（1）﹒

[12]葛洪義﹒法理學教程[M]﹒北京：中國法制出版社，2000：166﹒

作者簡介：張永雷（1988-），男，漢族，河南許昌人，河南點石律師事務所律師。